臺中高等行政法院判決
105年度訴字第267號105年10月27日辯論終結原 告 張麗那輔 佐 人 陳人豪被 告 臺中市中興地政事務所代 表 人 林建伸訴訟代理人 楊鳳蘭
籃營昌上列當事人間撤銷抵押權塗銷登記事件，原告不服臺中市政府中華民國105年5月20日府授法訴字第1050058041號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣訴外人張永坤（已歿）所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），前經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）民國104年5月27日103年度家訴字第46號民事判決以，由訴外人張明翔、張薇君、張宏愷（下稱張明翔等3人）共同分得，按各1/3之應有部分比例維持共有，且應補償訴外人張啟裕、張啟民、原告各新臺幣（下同）2,405,003元、張葦鈴601,251元，全案於104年6月29日確定。原告因上開民事確定判決，就系爭土地享有法定抵押權，並經被告於104年10月15日登記完竣。104年11月24日訴外人張明翔等3人檢具臺中地院104年度存字第2313號提存書、土地登記清冊、身分證影本等資料，向被告申辦系爭土地法定抵押權塗銷登記（收件字號：普登字第282340號）。案經被告審認其申請符合相關法令規定，乃於同日辦竣塗銷登記（下稱原處分），並於104年11月26日辦理他項權利書狀註銷之公告，另以104年11月26日中興地所一字第1040011384號函通知原告其法定抵押權已依法辦竣塗銷登記。原告不服上開104年11月24日收件普登字第282340號塗銷抵押權登記所為之處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於系爭土地上之法定抵押權，被告於104年11月24日作
成收件普登字第282340號塗銷抵押權登記所為之處分，並於104年1月26日辦理他項權利書狀註銷公告，等同原處分業已執行完畢，且已違法侵害原告之法定抵押權。且被告104年11月塗銷法定抵押權時，提存之救濟程序尚未確定，至105年4月29日抗告法院駁回時才確定，此期間共計157日，因具有財產權性質，具有可估算之價值，亦即具備可回復「被告提前157日違法塗銷之法定抵押權」之法律上利益，被告逕行辦理塗銷抵押權登記，自非適法。
㈡原告提起本件訴訟原因，係就訴外人張明翔等3人所為之提
存是否符合民法第326條之要件為爭執，此爭執應交由法院判斷，原告對於訴外人提存是否合法，已依法提起抗告，在救濟程序終結前，被告逕認訴外人之提存符合民法第326條之規定，提存已發生清償致債權消滅之效力，顯具有行政權僭越司法權之重大違失，將導致原處分與提存救濟程序間存在裁判矛盾之風險。
㈢按土地登記規定第100條之1第1項固規定：「依民法第824條
第3項規定申請共有物分割登記時，共有人中有應受金錢補償者，申請人應就其補償金額，對於補償義務人所分得之土地，同時為應受補償之共有人申請抵押權登記。但申請人提出應受補償之共有人已受領或為其提存之證明文件者，不在此限。前項抵押權次序優先於第107條第1項但書之抵押權；登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知各次序抵押權人及補償義務人。」及其立法理由：「配合民法第824條之1第4項及第5項增訂，『法院裁判共有物分割』，以原物分配時，共有人中有未受分配，或不按應有部分受分配，而以金錢補償者，應受補償之共有人就其補償金額，對於補償義務人分得之土地，有法定抵押權。」可知，該條規定所設之情形，應為「補償義務人依民法第824條第3項規定，申請共有物分割登記時，若申請人已提出為應受補償之共有人提存之證明文件者，對於補償義務人所分得之土地，則毋庸同時為應受補償之共有人申請抵押權登記。」即僅適用於「尚未對於補償義務人所分得之土地為法定抵押權設定」之情形，本件屬「業已」為法定抵押權設定之情形，自無該條規定之適用餘地。
㈣綜觀提存法第24條、第25條第3項規定：「關係人對於提存
所之處分，得於處分通知書送達關係人翌日起10日之不變期間內，提出異議。提存所認前項異議有理由時，應於10日內變更原處分，並將通知書送達關係人；認異議無理由時，應於10日內添具意見書，送請法院裁定之。」「對於法院之裁定，得為抗告。但不得再抗告。」，可知被告縱得以未確定之提存書而為原處分，惟因法律位階之提存法針對提存爭議已設有司法救濟程序，被告徒以行政命令位階之土地登記規則第100條之1第1項規定作為原處分，已牴觸憲法第172條所明揭之法律優位原則，而為違法之處分。原告於104年11月30日收受提存書，12月8日聲明異議，105年1月29日提起抗告，同年4月29日經抗告法院裁定駁回，斯時提存救濟程序始告終結，被告於104年11月為塗銷抵押權處分，顯屬違法。
至於被告所引臺中市政府地政局00000000000市000000000000000號函，惟該函僅為行政規則，於本件並無拘束力。是原處分已侵害原告財產權及訴訟權，亦違反法治國原則、司法院釋字第574號解釋文、第737號理由書所揭示之正當法律程序等情，並聲明求為判決撤銷訴決定及原處分。
三、被告則以：㈠依土地登記規則第100條之1規定及臺中市政府地政局0000
0000000市000000000000000號函略以：「說明二、按『依民法第824條第3項規定申請共有物分割登記時，共有人中有應受金錢補償者，申請人應就其補償金額，對於補償義務人所分得之土地，同時為應受補償之共有人申請抵押權登記。但申請人提出應受補償之共有人已受領或為其提存之證明文件者，不在此限。』為土地登記規則第100條之1第1項所規定，是依上開規定，申請人如提出應受補償之共有人已受領或為其提存之證明文件者，則無庸辦理法定抵押權設定登記，先予敘明。三、查本案依民法第824條之1第4項規定以判決書所載之補償金額設定之法定抵押權係屬特定且為確定之債權，其登記原因證明文件為法院對共有物分割裁判確定之判決書，而非抵押權設定契約書，是申請人於完成法定抵押權設定後，始提出應受補償之共有人已為其提存之證明文件申請塗銷抵押權，與上開土地登記規則規定僅為申辦之先後順序不同，亦與內政部85年1月19日台（85）內地字第0000000號函示之情形有別，本案本局同意貴所所擬乙案處理意見，申請人得以提存書為清償證明文件辦理抵押權塗銷登記。」㈡被告依據張明翔等3人委由代理人林昭吟提出臺中地院104年
度存字第2313號提存書，提存書內載明提存原因及事實：「提存人等三人前與受取人張麗那因分割遺產事件，業經臺灣臺中地方法院103年度家訴字第46號判決確定在案。現提存人欲一次清償積欠款項，固提存人依據104年11月3日存證信函，經寄存證信函通知受取人提供匯款帳號，因受取人逾期未提供視為拒收，提存人僅依法提存。」經核提存原因及事實與系爭法定抵押權登記內容相符。故提存之金額確係依債務本旨為清償，依民法第326條規定發生清償致債權消滅之效力，而准其申請塗銷抵押權登記，並無違誤。
㈢被告於受理本件塗銷法定抵押權時，係依上揭臺中市政府地
政局101年12月14日函略以「申請人得以提存書為清償證明文件辦理抵押權塗銷登記。」而准為抵押權塗銷登記。被告係依上級機關之函釋辦理，為合法之行政處分，並非違法。㈣原告於系爭分割共有物事件，其共有人應補償原告之款項，
已經共有人提存法院，且嗣後原告就提存提出異議及抗告，業經法院駁回確定。故原告應得之補償費，既因提存而獲得清償，不得再有任何主張，原處分予以塗銷，並無違法。
㈤按系爭抵押權已依債務本旨所提出清償提存之行為，已確定
發生債務清償完畢之效力，原告對抵押權已不能再主張任何權利，抵押權已確定消滅，被告據以塗銷，並無違誤。
㈥原告對清償提存異議並提起抗告，已經法院裁定原告無理由
而駁回確定在案。故原告實際上未受損害，且被告係依法而為行政處分，並無損害之責任原因事實，且二者有相當因果關係。依最高法院30年上字第18號判例意旨，請求損害賠償，須有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係。本案原告並無損害，且行政機關依法行政亦無違誤，原告請求撤銷，並非合法。
㈦原告以被告未等待提存救濟程序終結即為塗銷抵押權之處分
，認被告行政處分違法云云。然被告當時係依上級機關之函釋而處分，自屬適法。原告雖可對提存提出異議及抗告，但其異議及抗告均因無理由而被法院駁回。被告之行政處分，並不因等待異議或抗告期間與否，其結果有所不同，顯見原告之訴無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告請求撤銷原處分，是否有理？被告未待原告對提存之救濟程序確定，即為塗銷抵押權登記之處分，是否合法？
五、經查：㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。是對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟以撤銷該違法之行政處分，而不得提起確認訴訟，此為確認訴訟之補充性。再按「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第2項、第3項第2款定有明文。本件原告起訴請求確認原處分違法，起訴時原告仍得提起撤銷訴訟，嗣於言詞辯論變更為請求撤銷訴願決定及原處分，被告就此並無異議而為言詞辯論，且其變更為撤銷訴訟之基礎事實與確認訴訟之基礎事實相同，其訴之變更自屬適法。
㈡原告起訴主張，被告所為塗銷其法定抵押權登記之處分違法
，應提起撤銷訴訟，以撤銷該違法行政處分，且倘該行政處分經終局判決確定違法，被告即應回復為原法定抵押權之登記，並無不能回復原狀之可能，原告稱該違法處分已公告註銷他項權利書狀，等同已執行完畢云云，顯有誤解，是原告應提起撤銷訴訟，而誤提起確認行政處分違法訴訟，嗣經本院闡明後業已變更為撤銷訴訟，自無違反確認訴訟補充性原則。
㈢按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同
時消滅。」「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。」「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。」「以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。」「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。……前項但書情形，於以價金分配或以金錢補償者，準用第881條第1項、第2項或第899條第1項規定。前條第3項之情形，如為不動產分割者，應受補償之共有人，就其補償金額，對於補償義務人所分得之不動產，有抵押權。」「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」民法第307條、第309條第1項、第326條、第824條第3項、第824條之1規定、第861條第1項規定。又按土地登記規則第100條之1第1項規定：「依民法第824條第3項規定申請共有物分割登記時，共有人中有應受金錢補償者，申請人應就其補償金額，對於補償義務人所分得之土地，同時為應受補償之共有人申請抵押權登記。但申請人提出應受補償之共有人已受領或為其提存之證明文件者，不在此限。」㈣經查，本件原告依據103年度家訴字第46號民事判決於系爭
土地上享有法定抵押權，並經被告於104年10月15日登記完竣。嗣104年11月24日訴外人張明翔等3人檢具臺中地院104年度存字第2313號提存書、土地登記清冊、身分證影本等資料，向被告以原處分塗銷法定抵押權登記，並於104年11月26日辦理他項權利書狀註銷之公告，另以104年11月26日中興地所一字第1040011384號函通知原告其法定抵押權已依法辦竣塗銷登記，原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，此有原告104年10月7日土地登記申請書、訴外人張明翔等3人104年11月24日土地登記申請書及其附件、被告104年11月26日公告函文、同日通知原告函文、訴願決定書影本附卷可稽（本院卷第106-108、111-120、122-125頁），堪予認定。
㈤臺中地院103年度家訴字第46號民事判決認定，系爭土地由
訴外人張明翔、張薇君、張宏愷共同分得，按各1/3之應有部分比例維持共有，且應補償訴外人張啟裕、張啟民、原告各2,405,003元、張葦鈴601,251元，全案於104年6月29日確定。依民法第824條之1規定，原告就系爭土地依民法第824條之1享有法定抵押權，業經被告於104年10月15日登記完竣。104年11月24日訴外人張明翔等3人檢具臺中地院104年度存字第2313號提存書、土地登記清冊、身分證影本等資料，向被告申辦系爭土地法定抵押權塗銷登記。茲以系爭法定抵押權所擔保之債權乃上開分割遺產事件判決所生之金錢補償，乃特定、確定給付金額之債權，且上揭提存書「提存原因及事實」欄業載明「提存人等3人前與受取人張麗那因分割遺產事件，業經臺灣臺中地方法院103年度家訴字第46號判決確定在案。現提存人欲一次清償積欠款項，故提存人依據104年11月3日存證信函，經寄存證信函通知受取人提供匯款帳號，因受取人逾期未提供視為拒收，提存人僅依法提存」，「提存物之名稱種類數量（有價證券應記載號碼）」欄則記載「新臺幣2,406,321元」，是被告審認提存原因、事實與系爭法定抵押權登記內容相符，訴外人張明翔等3人所為提存確依債之本旨為清償，乃依土地登記規則第100條之1規定，按渠等之申請塗銷抵銷權登記，經核並無違誤。
㈥按抵押權係屬擔保物權，具有從屬性質，其目的在於擔保債
權，亦即本件分割共有物之補償。如前所述，本件原告所得享有之補償既因清償提存而滿足，則其從屬之法定抵押權自已無所附麗，被告據以塗銷，既屬合法，亦無侵害原告權利之可言。
㈦原告雖稱其對於訴外人之提存，業依法提起異議及抗告，被
告未待抗告程序確定，即作成原處分，已造成其無從享有法定抵押權之保障，侵害其財產權，違反提存法第24條、第25條之規定及法律保留原則、正當法律程序云云。惟查，提存法第24條、第25條固規定：「關係人對於提存所之處分，得於處分通知書送達關係人翌日起10日之不變期間內，提出異議。提存所認前項異議有理由時，應於10日內變更原處分，並將通知書送達關係人；認異議無理由時，應於10日內添具意見書，送請法院裁定之。」「法院認異議為有理由時，應以裁定命提存所為適當之處分，認異議為無理由時，應駁回之。前項裁定，應自收受異議之日起10日內為之，並應附具理由，送達提存所及關係人。對於法院之裁定，得為抗告。但不得再抗告。」此乃關係人就提存所之處分不服時，所為救濟程序之規定，關係人於救濟程序未確定，欲使提存效力受阻而停止執行，自應另循聲請保全程序或停止執行，以茲救濟，蓋因抗告並無停止執行之效果，民事訴訟第491條第1項定有明文。原告並未提出已經准予保全程序或停止執行之裁定，則被告自無須待原告就提存所為抗告程序確定後，始得塗銷該法定抵押權登記，原告所述，即無可採。
㈧末查，縱認原告並非對塗銷抵押權之登記結果不服，而係爭
執被告應待其對於訴外人提存效力之爭議所為救濟程序確定後，始得為塗銷登記，自塗銷登記至抗告法院駁回其抗告之日止，期間157日之違法狀態，已無回復原狀之可能，而認被告未待救濟期滿即予塗銷，自屬違法。惟查，本件係屬清償提存，原告與訴外人張明翔等3人間就系爭法定抵押權所擔保之債權乃分割遺產事件判決所生之金錢補償，業經訴外人張明翔等3人將同額金錢提存於法院，系爭抵押權已依債務本旨所提出清償提存之行為，而發生債務清償完畢之效力，原告亦處於隨時得請求提存所領取該金額及利息之狀態，自難主張其於上開157日期間受有損害，併此敘明。
㈨綜上所述，原告所述均無足採。被告所為原處分核無違誤。
訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明請求撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 林 昱 妏