臺中高等行政法院判決
105年度訴字第272號105年11月30日辯論終結原 告 偉傑工程股份有限公司代 表 人 葉佐源被 告 經濟部水利署代 表 人 賴建信訴訟代理人 駱忠誠 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年5月6日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：被告代表人原為王瑞德，惟於訴訟進行中變更為賴建信，茲由其具狀聲明承受訴訟，依法核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告與安倉營造股份有限公司（下稱安倉公司）共同承攬被告辦理「石門水庫既有設施防淤功能改善工程企畫－電廠防淤第二期工程」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），於民國101年12月3日簽訂系爭工程採購契約，契約價金2億6,105萬1千元，預定竣工日期為103年12月11日（嗣經四次展延後，於104年7月31日竣工），原告與安倉公司分別負責機械工程與土建工程，並由被告所屬北區水資源局（下稱北水局）為執行單位並辦理監造業務。系爭工程包含發電鋼管製造、安裝工作，係由原告負責施作，用以連通水庫原水與發電機組間之輸水路徑，系爭工程鋼管耐壓設計屬高壓鋼管，為確保工程施工品質無虞，除進行目視檢驗（下稱VT）外，依約尚須施作100％銲道長度之放射性k驗（下稱RT）。
原告承攬後於102年11月20日與融禾工程有限公司（下稱融禾公司）簽訂工程採購合約書（下稱分包合約），將系爭工程之鋼管拆裝工程委由融禾公司執行，工程範圍包含分歧管、發電鋼管之安裝、電銲及銲道100％試驗，融禾公司將電銲完成之銲道後交由銓億工業檢驗有限公司（下稱銓億公司）進行銲道100％銲放射性檢驗，原告並陸續以銓億公司提出之射線照相檢測（RT）試驗合格報告，包含發電鋼管（B3～B6管－C線、分歧管（B＋C管－線、C＋D管－C線）（HA＋HB管－C線、EA＋EB管－C線）、發電鋼管（B1＋B'管－C線、B2＋B'管－C線）（B'－1－L線、B'－2－L線）等3份射線照相檢測（RT）報告做為履約證明文件（包含RT拍攝底片，下稱試驗報告）做為履約證明文件，經被告於103年11月送交台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）進行底片複檢驗結果（下稱SGS檢測報告）均不合格，被告認定原告提供偽造、變造之文件履約，違反政府採購法第101條第1項第2款規定，以104年6月27日水授北字第10406044100號函（下稱原處分），通知原告將刊登政府採購公報（已於105年7月6日刊登政府採購公報並於000年0月0日生效，至108年7月6日截止）。原告不服，提出異議，經被告以104年7月15日水授北字第10450055980號異議處理結果（下稱異議處理結果）維持原處分。原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）105年5月31日工程訴字第10500168840號申訴審議判斷申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告並無偽造、變造，或明知為不實之事項而使被告登載於職務上所掌之公文書之情形：
⒈原告僅係將融禾公司所交由銓億公司檢驗所提出之試驗報
告轉交被告，對於試驗報告並非有偽造變造之情事。又檢驗報告係銓億公司製作經融禾公司交聯合施工工務所後轉交監造單位，非由原告製作，且試驗報告之底片判讀屬高度專業性，須持有合格執照之人員，亦需特殊儀器方能判定之，故不僅原告無法判讀銓億公司所交之報告及底片，就連擁有高度專業之監造單位亦無法判定，仍須委託外部之專業廠商，而送第三方檢驗公司（SGS公司）複判，是原告現場工程師並無明知為不實之試驗報告而提送給被告。且試驗報告屬履約中之品管文件，被告於竣工結案或於保固期滿前皆有權依約要求原告改善，被告既已將系爭報告委由SGS公司複判，原告亦依複判後之結果改善完成，則原告並未有使被告登載不實之事項於職務上所掌之公文書（竣工文件）情形。
⒉原告與次承包商融禾公司訂約時已詳列其施工注意事項，
且原告特別在施工工程管理上，於安裝、電銲施工之前、中、後均派專任工程師督導每一程序，並製作施工自主檢查表，還請被告監造人員複查，每發現有施工缺失，皆製作缺失改善計劃經被告監造人員同意後執行，例如於銲道施工時發現品質不良，原告除依與融禾公司雙方合約之規定當場口頭告知外還以函文告知融禾公司，嚴重者直接更換電銲施工人員，被告應該見到原告負責之全貌，而不是在原告及被告均無專業能力可在現場立刻檢視檢驗程序上之不實做法，但最後不管是原告或被告還是經由第三方檢驗公司來複判發現，原告馬上進行品質不良之改善。故被告將仍在施工中之品管文件便認定原告之「履約文件」為「偽造、變造」之不實履約文件，而未給原告有限期改善之機會，然在系爭工程尚未進行最終驗收及紀錄前，並未有公務員登載於職務上所掌之公文書之情形，蓋參照系爭工程初驗、初驗再驗、驗收、驗收再驗紀錄可知，當工程竣工後向被告監造單位報准完工後，在上列正式驗收時被告仍發現有諸多工項與契約數量、規格、功能或圖說等不符，被告尚且可允許原告有限期改善之機會。則被告苛責於施工中之品質檢驗缺失之文件為「偽造、變造」之不實履約文件，原處分自有違契約約定及政府採購法立法之本意。
⒊準此，原告於施工中所檢送之品管資料，在工程正式驗收
合格前，依施工規範若發現有施工瑕疵或缺失，被告可要求隨時改善，並再檢送改善後的檢驗報告，即施工中除非證實確是原告偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約之行為人，則被告應有要求原告限期改善之作為，而原告一無自行偽造，或明知為不實之事項而提供給被告，二尚無使被告登載於職務上所掌之公文書之情形，故原告沒有違反政府採購法第101條第1項第2款之情事，原處分實屬不當。
㈡原告對於銓億公司所提之不實銲道檢驗報告，主觀上並非出
於故意或過失，應注意而均已注意者，應無可非難性及可歸責性：
⒈原告依據系爭工程契約約定，施工前提出各項計畫書並經
被告核准在案後，據以施工；於工廠製造前，依據核准之設計製造圖說及P-10-01發電鋼管施工計畫書（工廠製造）會同被告檢查及抽樣鋼管之材料，檢驗次數依契約約定辦理；鋼管成型前之下料及銲口角度均依製造圖說施作；進行鋼管電銲施工及檢驗，銲道經品管人員自主檢查合格，會同被告檢查核准後，進行電銲道非破壞檢驗，並提出電銲道非破壞檢查報告、經被告認定後才能出廠，並附鋼管出廠檢驗報告、參考廠製相片；而在日本日立造船公司製造之分歧管，亦會同被告及SGS獨立檢驗進行出廠前檢驗，鋼管及分歧管經運抵工地後並做好銲道之保護措施，維持電銲道之品質。原告於工地現埸經現場勘查後，於施工前，提送P-10-4「發電鋼管、分歧管、伸縮接頭按裝及盲板拆除計畫書」附電銲施工人員及證照，並提出電銲程序書，經被告核准後，據以執行；施工中依規定提出電銲條進場查驗，鋼管、分歧管安裝後，為確認其位置及各單管間銲道接口間隙符合設計圖說，安裝後均要檢查，並提出鋼管、分歧管安裝檢查報告及會同被告確認後再進行電銲施工，依電銲程序書之規定施工，每一層銲道後經檢查合格，才能施作下一層銲道、電銲完成後進行銲道外觀自主檢查，合格後進行非破壞檢驗，並提出經TAF認證合格之非破壞檢驗公司出具之非破壞檢驗報告，遇有不合格之電銲道依電銲程序書進行改善，直至非破壞檢驗報告至被告核准。故本次試驗報告經複判後之銲道瑕疵，依據被告同意之施工計畫改善，並提出銲道非破壞檢驗報告及底片，經被告核准同意後，才施作混凝之包覆工作，系爭工程已於104年7月31日報竣，並提送成果報告書經被告同意在案。
⒉原告為確保國家整體公共建設之施工品質，從開工後即依
據系爭工程契約之規定提出各項施工計畫書，並依約派員執行每一程序，必要之停檢點，除自行自主檢查合格後，並會同機關進行重複之確認，並依契約規定進行抽樣複驗，以維品質至上之要求，而本次試驗報告雖契約沒有要求要抽樣複驗，施工工務所與監造單位在共同維護品質共識下，於接獲試驗報告後，即立刻委由另一財團法人全國認證基金會（下稱TAF）認證之SGS公司複審，發現報告有問題時，原告立即善盡承攬廠商的責任，依契約要求之程序處理完善在案。況銲道放射性檢驗，其專業性極高，原告施工工務所及監造單位，雖盡力注意其每一檢驗之程序，但並無判斷之專業能力，其檢驗報告原告並無置啄之餘地，故原告依程序執行檢驗後，將其報告及底片轉交監造單位，因堅信（TAF）認證之非破壞檢驗公司專業能力，然原告在善盡管理人之應注意責任下，仍無法避免而產生之疏失，原告為此亦付出了重大代價，但並未放任其事態擴大，仍依系爭工程契約之規定改善完成，並如期如質履約完竣。
⒊又原告施工中配合停檢點檢查，除檢送自主檢查合格報告
予被告經核准後，再會同被告至現場進行檢驗或測試之確認；若有需要，也依系爭工程契約規定進行抽樣複驗，以維品質至上之要求，並將結果之報告書送被告核准。工地安裝中並加派工務經理常駐工地，加強管理次承包商融禾公司及其雇用之銓億公司，並隨時配合被告之要求而全力以赴。是銓億公司至現場施作銲道檢測時，檢驗程序係依原告提出經被告核准之施工及品管計畫書施作施工，原告及監造單位皆全程參與每一檢驗程序之確認，而銓億公司製作之報告，其檢測報告亦經TAF核准備查，故對銓億公司製作之不實銲道放射性檢驗報告及底片，原告主觀上並非出於故意或過失，而每一過程之監督在應注意而均已注意情形下，應無可非難及可歸責於原告，依行政罰法第7條第1項規定，應不予處罰。況在工程實務經驗上，若被告因施工時承包商在品質管理所製作之文件有缺失，均評定為「履約文件」為不實文件，則所有之工程從開工至竣工即不能有缺失，亦即因不實之資料或文件而發現缺失，就發生「致使公務員登載於職務上所掌之公文書」之情形，即施工中不可以有工程缺失被發現，否則就有「偽造、變造」履約文件之事由，但依政府採購法第101條第1項第2款之原意應重在廠商之「名義或證件」等文件，而非指一般送審之施工中文件，亦即被告不得以原告施工中送審之文件，而以違反同款規定處罰原告。
㈢銓億公司非為原告之受僱人，且原告並未因其不實試驗報告而受有利益，無須對其行為負責：
本件被告稱原告以偽造、變造之履約文件，係銓億公司所提供，而銓億公司並非原告之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員，被告又無法舉證說明銓億公司之行為係原告或其受僱人所指使，且原告並未因其不實試驗報告而受有利益，故依行政罰法第7條第2項規定，原告無須對其行為負責。
㈣原處分違反比例原則：
⒈被告所認知之試驗報告，在工程實務上為原告在系爭工程
履約中之施工品質檢驗之施工缺失，原告於履約中均依系爭工程契約規定，以工程品管之規定送審品管計畫書，經被告核准後，方進行施工及缺失改善，所有工程工項均在履約期限內完成。且系爭工程契約並未約定施工品質有缺失而不可以改善，參照該契約第11條工程品管、第㈣款工程查驗、第2目約定得通知廠商限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做，原告均遵照系爭工程契約程序辦理，原處分有違比例原則，且係針對性處分，而非通案辦理原則。
⒉又參照政府採購法第101條之立法理由，足見刊登政府採
購公報之處分，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形，且應考量行政程序法之比例原則規定。本件原告是否有同條第1項第2款規定之情事，尚難認係可歸責於原告之事由所致，且實質上若考量銲道之檢驗須要TAF認證在案之專業非破壞檢驗公司才能作業之專業分工等因素，其縱有因可歸責於原告之事由致被告認為有違約之情形，亦尚未達到同款及同法施行細則第111條規定「情節重大」之程度。況原告已依系爭工程契約約定，如期完成契約各階段之工作，施工過程縱有一些工項之品質檢驗或測試無法符合契約之規定，原告亦依契約及被告之意見改善完成，更未逾履約期程，故縱認原告有未依契約約定履約之事由，應尚未達惡意或重大之程度。另被告就原告履約過程中有關品質之查驗或驗收不合格，原告於全力依契約改善完成後，被告也將於驗收結算時課處扣款，倘復依同款課以停權處分，並不符合比例原則。
⒊被告將該事由刊登政府採購公報，予以原告停權處分，然
並未衡酌被告對於並非原告製作之「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」予以刊登政府採購公報，令原告在同法第103條第1項第1款規定之3年期間內不得（限制、剝奪）參加投標或作為決標對象或分包廠商，所為對原告工作權與財產權之限制已達極刑。且被告未依系爭工程契約及民法相關規定解除或終止契約，請求廠商債務不履行之損害賠償或給付違約金等情節重大事由處分，卻仍請廠商繼續履約並依契約將施工品質缺失改善，並在履約工期完竣，以落實政府採購法立法之公共利益為目的，顯見被告尚未認定原告有情節重大情形等情，故原處分使原告之工作權暨財產權被剝奪之損害，顯失均衡及比例原則。
⒋依上，原告一無違法之事證，二已如期如質履約完成，施
工中縱有查驗或驗收不合格之瑕疵，亦已依系爭工程契約規定改善完成，並無惡意或情節重大者；且系爭工程原告施工之設備自105年6月底開始使用於發電及排洪上，至今經過數次颱風期並全力發電後並未有何瑕疵，國家也因此實質獲益數億元，充分達到公共工程建設之目的及政府採購法之要求。故原處分顯有違法或不當，應予撤銷。
㈤原告於102年間辦理系爭工程，將系爭工程之鋼管拆裝工程
委由次承包商融禾公司執行，其工程範圍包括分歧管、發電鋼管之安裝、電銲及銲道100％檢驗，當時由融禾公司提送銲道非破壞檢驗委由TAF認證之銓億公司進行安裝後銲道100％放射性檢驗，其專業資格文件並經被告同意在案。又銓億公司乃政府機構依就業服務法第34條第1項、第36條規定所審查同意設立之專業私立就業服務機構，原告對於銓億公司及人員經政府發給許可證之信賴原則，故而依系爭工程契約要求提送符合資格之專業檢驗公司及專業人員經被告及監造單位審查同意後，融禾公司銲道銲接並經銓億公司檢驗，於103年11月17日送交射線照相檢測（RT）報告至工地工務所，工地品管工程師及工地主任即馬上整理提送被告及監造單位，被告及監造人員隨即在工地表示要送SGS公司複判，工務所人員均表贊同，也表示費用將由原告負責，複判於103年11月24日接獲SGS檢驗報告有不實之情形，依被告於103年12月23日召開鋼管銲道抽驗不合格案會議紀錄第伍項、三、銓億公司說明：「1.在程序上，有把JIS跟CNS規範搞混的狀況發生。2.現場施作照相時，因為有部分支撐架阻礙，所以有把射源挪動，才造成底片成像較清晰的情形。3.底片重複出現是現場人員因為晚上進行作業時誤拿底片造成。」原告在會議中也提出說明：「RT檢測非本公司之專業領域，相關工作係委託銓億工業檢驗有限公司（TAF實驗室）辦理，今日有報告不合格之情況發生，本公司自將依契約規定辦理後續改善責無旁貸，惟是否應全面重新檢測，仍請機關評估。
」，會議後原告依被告監造人員指示依契約規定將銲道缺失改善完成，並在契約工期內完竣，輸水鋼管且提早使用在排洪及發電至今已1年多，目前整體工程已驗收合格在案。準此，銓億公司係政府合法登記設立之非破壞公司，且係經TAF認證通過之廠商，原告基於信賴原則，相信其所出具之報告有其公正性並未有過失，原處分顯違反信賴原則。
㈥原告人員從未要求融禾公司及銓億公司為任何不法行為，亦
均不知有該不實之試驗報告存在，足以証明原告從未明知而提出不實試測報告，遽被告竟違一般常理，遽行推論為原告之過失行為，並未能確實證明為原告之違法行為，其處分顯已違反舉證原則。況原告對於該試驗報告之來源，一無所悉，更遑論有明知而提供之行為，審議判斷理由第九項以含糊概念作為推定原告有過失之依據，且該審議判斷理由也認為原告僅係監督不週而已，原處分即認定原告是故意或過失提供試驗報告之履約資料之行為人，顯然缺乏行政明確之原則。
㈦被告在原處分過程，完全違反行政程序法第一章第一節法例
之規定，例如第6條之禁止差別待遇原則、第7條之比例原則、第8條之誠信原則、第9條之有利不利一律注意原則及第10條之合法裁量原則。而被告所為原處分，均以處罰原告為目的，不符行政程序法第144條規定，行政契約中行政機關有指導或協助責任之規定等情。並聲明：求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠被告認原告違反政府採購法第101條第1項第2款，依法有據：
⒈系爭工程施工規範第02513A章訂有「發電鋼管」規範，原
告應依該施工規範及系爭工程契約約定完成發電鋼管之製造、安裝。而所謂「發電鋼管」係用以連通水庫原水與發電機組間之輸水路徑，因水力發電系統需利用高程落差，使位能轉換成動能來發電，故系爭工程鋼管耐壓設計為18kg/cm2，屬高壓鋼管，為確保施工品質無虞，爰系爭工程契約施工規範第02513A章（2.2.4⑵E i電銲檢驗）規定需施作100％銲道長度之放射性檢驗即RT，為兩造所不爭執。而所謂RT類似於人體X光檢查，係利用放射線持讀照射鋼結構，將其內部狀況成像於底片上，再由受過訓練之人員利用底片判斷銲道內部是否有瑕疵（弱點）存在，係一種鋼結構非破壞性檢驗，用以確認原告所完成之發電鋼管之銲接是否符合系爭工程契約規範。故由上開施工規範之要求，遠高於一般鋼結構銲接之檢驗標準以觀，顯見被告對於此部分施工品質要求及謹慎程度。
⒉又原告與被告簽訂系爭工程契約，則原告自應依契約及施
工規範履行契約，縱其於102年11月20日，將系爭工程之鋼管拆裝工程分包給融禾公司執行，工程範圍包含分歧管、發電鋼管之安裝、電銲及銲道100％試驗，融禾公司則將電銲完成之銲道，委由銓億公司進行銲道100％放射性檢驗，然原告仍係系爭工程契約之履約之主體，而融禾公司及銓億公司，均為原告為履行系爭契約之履行輔助人，要無疑問。
⒊原告為履行系爭契約，陸續提送銓億公司之試驗報告（同
時須提交RT之拍攝底片）作為履約證明後，被告於103年11月挑選其中3條銲道送交SGS進行底片複判，其結果皆為不合格，依SGS出具之103年12月3日檢測報告（報告號碼：N3114/03668）備註所載：「此批底片照射方式採中心照，其射源至底片距離70-90英吋，故底片理應黑度均勻不該有黑度差太大的底片產生。如Figure 1，右黑度差太大估計其照射距離應是約15英吋左右」、「根據JISZ00000000規定，像質計必須放置射源側，此批底片卻都放置底片側」、「此批底片存有不同銲口編號，但銲道影像卻有相同特徵之情況，應是有數個樣本交叉重複拍攝之情形」等以觀，原告提供之履約文件，確有銲道重複出現、放射源之放置距離與現場不合、底片銲道不連續等情，且無法與現場銲道作對應，致系爭工程之現場銲道，雖有檢驗合格報告，但該試驗報告之真實性，顯非無疑。惟因原告陸續提送試驗報告，在被告發覺前，使被告陷入錯誤認知，進而讓原告持續施工，致使部分發電鋼管遭混凝土澆置，形成不可逆之情形。
⒋被告於103年12月17日召開會議釐清本次事件及後續因應
方案，並邀請專家學者就SGS出具之報告表示意見，會中決議略以：「1.經與會委員檢視SGS報告，確認工地銲接RT檢驗底片不具代表性，請偉傑公司另洽具公信力之非破壞檢驗公司（原銓億非破壞檢驗公司不得辦理）針對工地銲接部分全面重新檢測。……3. SGS針對RT檢驗報告複判不合格之情況，經委員審閱及說明後應無疑慮，而廠商也未能提出合理說明，後續請主辦單位依採購法及契約相關規定另案辦理。」其後，被告向TAF通報本件經過，TAF隨即派員了解案情，經TAF於104年2月12日回函，說明銓億公司明顯違反TAF認證規範且情節嚴重，依據TAF權利義務規章（TAF-AR-10）第7.4節第3項規定：「申請人有出具不實證書或相同用途之文件」正式終止銓億公司非破壞檢測實驗室認證資格。
⒌綜上，原告向被告提交其履行輔助人銓億公司所出具不實
之試驗報告，雖非以其自己名義所製作，惟確有提供不實之資料，致使公務員登載於職務上所掌之公文書情形，被告所為之原處分自屬依法有據，原告認其無須對其行為負責自屬無理。
㈡原處分並無違行政罰法第7條之規定：
⒈按工程會88年9月29日工程企字第0000000號函說明三略以
：「另建議嚴格督促工程得標廠商慎選工程餘土之分包廠商……訂定分包廠商資格，如有分包廠商違規傾倒餘土，以得標廠商擅自減省工料情節重大論，依本法第101條規定處理。」、系爭工程契約第9條第11款規定：「……3.廠商對於分包廠商履約之部分，仍應負完全之責任。」、同條第12款規定：「廠商及分包廠商履約，不得有下列情形：……提供不實證明……」及第11條第2款規定：「廠商於施工中，應依照施工有關規範，對施工品質，嚴予控制」之規定可知，原告有責任實質管控及監督分包商之施工品質與履約狀況，當分包商有違反採購法之情形時，原告尚難規避其責任。
⒉本件監造單位曾於103年6月25日召開系爭工程土木機電介
面整合會議，由會議結論3.⑶略以：「請偉傑公司評估銲接後檢驗工作（含VT）另外發包，以有效掌控銲接進度及檢驗客觀性……」可知，監造單位曾提醒原告，將銲接工作併同檢驗工作都發包給融禾公司係一種危險之行為，且易造成裁判兼球員的狀況，爰監造單位盼原告能針對銲接檢驗工作重新發包予其他廠商，惟原告並無審慎考量此事，且後續亦無積極監督融禾公司與銓億公司之施工行為。⒊又於銓億公司陸續提出之試驗報告後，監造單位曾多次提
醒原告之現場工程師，其銲接合格率過高，皆為100％合格，與常理不合（依系爭工程檢驗標準，一般合格率介於8至9成）應特別注意，惟仍未見原告進行任何動作，原告依然提送100％合格率之試驗報告，促使監造單位簽請複判檢驗報告，始發現銓億公司提出之試驗報告不實。
⒋又原告如何監督其分包商，俾其不致「提供不實證明」非
被告所能知悉且原告倘未提出相關檢驗申請、施工與測試者資格文件，供監造單位進行審核確認，系爭工程實無法繼續進行。
⒌綜上，按行政罰法第7條之旨意，本件暫不論原告事前是
否知情、授意，但顯然在履約管理上有過失之實，難認原告已盡其監督之責。
㈢原告主張被告所為之處分有違比例原則，顯有違誤：
⒈99年臺灣臺南地方法院檢察署大規模查緝TAF瀝青材料實
驗室，即為實驗室出具不實之試驗報告造成，經檢方起訴、法院審理後，業已針對包商及實驗室人員判決有罪，有臺灣臺南地方法院100年度訴字596號、100年度易字76號及101年度簡字1617、1900號等判決可稽。顯見檢驗報告造假非屬一般履約品質缺失，此已嚴重影響公共工程之品質，且系爭工程銲道經重新檢驗，發現其銲接合格率約4成，遠低於一般之施工品質。倘本件未經監造單位提起複判，一味相信銓億公司出具之報告，則後果不堪設想。
⒉系爭工程發電鋼管設計耐壓18kg/cm2，每段鋼管皆係以銲
接方式連結，同時契約均規定需施作100％銲道長度之放射性檢驗，由此可知銲接品質合格與否對系爭工程極其重要。原告所提送之不實試驗報告，其底片完全無法與現場銲道匹配，且有底片重複出現之現象，難認屬一般瑕疵，更難謂原告無故意或過失。且原告所提工地銲道保護措施，係因監造技師及監造人員經現場勘查後，發現銲道未執行保護且有鏽蝕跡象，而開列「不合格事項報告」，此係監造單位之作為，非如原告所言係自動執行提升品質之作為。況被告曾於104年3月9日就系爭工程函詢工程會，經工程會104年3月30日工程企字第10400070010號函覆系爭工程有涉及採購法第101條第1頊第2款規定，被告遂依法處理，故並無原告主張原處分有違比例原則之情形。
㈣又系爭工程已於104年10月31日竣工，並已辦理驗收（目前
尚未製作結算驗收證明書），此有經濟部水利署北區水資源局104年8月10日水北工字第1040062850號函可稽。而原告前有政府採購法第101條第1項第2款情形部分，於申訴審議判斷認原告申訴無理由後，即依同法第102條規定刊登政府採購公報；原告有同項第10款情形部分，亦已於103年12月4日刊登政府採購公報，並於104年12月4日刊登1年期滿；另原告尚有同項第12款之情形，亦已於104年5月29日刊登政府採購公報，並於105年5月29日刊登期滿。
㈤綜上所陳，原告所提出不實之試驗報告，雖非以其自己名義
所製作，惟確有提供不實之資料，原處分係合法有據，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：求為判決駁回原告之訴。
五、上揭事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有決標公告（訴願卷二第7頁）、系爭工程契約（本院卷第32至46頁）、分包合約（同卷第48至54頁）、試驗報告（同卷第374至388頁）、SGS檢測報告（同卷第389至395頁）、原處分（同卷第13頁）、異議處理結果（同卷第15頁）及申訴審議判斷（同卷第17頁至30頁）附卷可稽，自堪認為真正。本件爭點為：原告以分包商融禾公司交由銓億公司檢驗所提出之試驗報告做為履約證明文件，是否該當政府採購法第101條第1項第2款規定「提供偽造、變造之文件履約」之情事？銓億公司是否為原告之受僱人？原告對於銓億公司所提之不實試驗合格報告，是否有故意或過失？原處分是否違反比例原則？
六、本院判斷如下：㈠按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升
採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」為政府採購法第1條及第101條第1項第2款所明定。而由同法第101條規定之立法理由可知，係明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。即政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。
㈡本件原告指摘原處分構成違法，應予撤銷，無非以：⒈原告
並無偽造、變造，或明知為不實之事項而使被告登載於職務上所掌之公文書之情形；⒉原告對於銓億公司所提之不實銲道檢驗報告，主觀上並非出於故意或過失，應注意而均已注意者，應無可非難性及可歸責性；⒊銓億公司非為原告之受僱人，且原告並未因其不實試驗報告而受有利益，原告無須對其行為負責；⒋原處分違反比例原則、信賴原則、明確性原則等情詞，為其主要論據。惟：
⒈查原告負責施作系爭工程發電鋼管製造、安裝工作，須依
系爭工程施工規範第02513A章「發電鋼管」規範（同卷第64至70頁）施作，原告承攬後於102年11月20日與融禾公司簽訂分包合約，將系爭工程之鋼管拆裝工程委由融禾公司執行，工程範圍包含分歧管、發電鋼管之安裝、電銲及銲道100％試驗，融禾公司復將電銲完成之銲道後交由銓億公司進行銲道100％放射性檢驗，原告並陸續以銓億公司提出之試驗報告做為履約證明文件，經被告於103年11月送交SGS進行底片複檢驗結果均不合格等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程施工規範第02513A章、試驗報告、SGS檢測報告附卷可稽，堪信為真實。按「民法第224條本文規定：『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。』乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類似私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項：『法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。』法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」業據最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。是人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，因類似私法上債務關係之履行，是人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益，而與該違反行政法上義務行為之使用人或代理人應負同一故意或過失責任。惟於行政罰法施行後，因類推適用行政罰法第7條第2項規定結果，使人民就其使用人或代理人之故意、過失係負推定故意、過失責任。又既言「推定故意、過失責任」，即得舉反證推翻之意。另人民與為違反行政法上義務行為之使用人或代理人既本應負同一故意或過失責任，自須該使用人或代理人對該違反行政法上義務之行為有故意或過失，始生本人因推定具有故意或過失，而負違反行政法上義務之責任，或因舉證推翻「推定之故意、過失」，而不負違反行政法上義務之責任。（同院103年度判字第76號判決參照）。又工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函以：「主旨：關於政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第2款及第4款之適用疑義，補充如說明……。說明：……二、本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。行政法院59年1月8日判字第1號『考試法第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用』，可資參照（50年10月26日判字第79號判例同參）。三、前揭第4款所稱『履約相關文件』，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之。」復明釋此旨。經查，本件雖無證據足認原告之代表人、管理人或受雇人有參與偽造、變造試驗報告之犯行，惟依原告與被告所定系爭工程契約第9條第款第3點約定：「廠商對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。分包契約報備於機關者，亦同。」、同條第款約定：「廠商及分包商履約，不得有下列情形：……提供不實證明……或其他不法或不當行為。」、第11條第款約定：「廠商於施工中，應依照施工有關規範，對施工品質，嚴予控制……。」、同條第㈣款工程查驗第1點規定：「契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查……。」（同卷第37頁背面、38頁背面、39頁）。
本件實際變造履約文件即試驗報告者為原告之再分包商銓億公司，銓億公司係由原告之分包商融禾公司委託進行系爭銲道100％放射性檢驗，故銓億公司提供履約文件以履行原告因系爭工程採購案應履行之義務，其乃原告之履行輔助人，因履行輔助人有故意變造履約文件之情事，原告所受之故意推定，其固得舉反證推翻之。惟原告為發電鋼管製造及安裝之專業廠商（參照原告公司基本資料查詢，原告自76年11月6日核准設立迄今，所營事業項目包括「CC01010發電、輸電、配電機械製造業」、「E603100電銲工程業」、「E501011自來水管承裝商」等，同卷第316頁），就供應商所提供之發電鋼管應確保其符合系爭工程契約約定之品質及效用，且依上開約定，亦負有自主檢查及確保提出證明文件真實之注意義務。原告亦自承其依據系爭工程契約約定，施工前應提出各項計畫書並經被告核准在案後，其中發電鋼管等依電銲程序書之規定施工，每一層銲道後經檢查合格，才能施作下一層銲道、電銲完成後進行銲道外觀自主檢查，合格後進行非破壞檢驗，並提出經TAF認證合格之非破壞檢驗公司出具之非破壞檢驗報告，遇有不合格之電銲道依電銲程序書進行改善，直至非破壞檢驗報告至被告核准等語，並提出電銲後進行外觀自主檢查表、檢驗紀錄照及設線照相檢測（RT）報告等相關書面附卷可稽（同卷第134至第270至274頁）。準此，可知系爭試驗報告之真偽，原告有需向出具試驗報告之試驗機構查證真偽之義務，客觀上並無不能注意之情事；復據被告答辯稱監造單位多次提醒原告之現場工程師，試驗報告銲接合格率過高達100％不合常理應特別注意，則依原告常年從事發電鋼管等製造及安裝之專業，應能警覺銓億公司之試驗報告真實性有所疑義，而原告仍未經查證即將變造之試驗報告交付被告辦理驗收，經監造單位簽請被告送交SGS公司複判發現試驗報告不實，且銓億公司亦遭TAF以違規情節嚴重而終止其非破壞檢測實驗室認證資格（同卷第400頁）等情，則原告應注意、能注意而不注意，應認為有過失，是尚難認原告無故意或過失，而不負違反行政法上義務之責任，則原告上開違規行為既符合政府採購法第101條第1項第2款規定之情形，核諸上開說明，被告依據該款規定作成原處分通知原告將其名稱及違規事實刊登政府採購公報，自屬適法有據。故原告稱其並無提供偽造、變造之文件履約之情事，亦非出於故意或過失，且銓億公司非為原告之受僱人，原告無須對其行為負責云云，均非可採。
⒉又揆諸前開政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理
由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，又其藉由使用人或代理人等履行輔助人以履行其義務者，則應善盡監督管理之責。又按工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋意旨略以：「對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符」等語，可知需考量情節是否重大者，應限於涉及廠商違約部分，如廠商之行為已達違法程度，即無需作此考量。再者，參酌行政院院會通過後於97年9月30日送立法院審議之政府採購法部分條文修正草案條文對照表第101條「說明」，就政府採購法第101條第1項第2款規定，並未增列「情節重大」之文字字樣。是本件適用政府採購法第101條第1項第2款規定時，自無需就情節是否重大予以考量。又辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當政府採購法第101條第1項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無不予刊登之裁量空間，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府採購公報之羈束處分（最高行政法院105年度裁字第760號裁定、同院105年度判字第435號判決意旨參照）。經查，本件銓億公司既係原告之履行輔助人，已如前述，其提供不實試驗報告應屬履約文件，則原告對於再分包廠商銓億公司提供不實試驗報告之不法情事應負其責任，自屬政府採購法第101條第1項第2款「以偽造、變造之文件參加履約」之情形，而依該款之規定，並未有「情節重大」之要件，蓋該款係由政府採購法規範之行政法上義務行為，被告依規定為通知並將原告刊登政府採購公報，自與比例原則無違。況機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，廠商是否從事政府採購業務，係其對於營業交易型態之選擇，廠商因刊登政府採購公報，雖影響其參與政府機關公共工程之參標機會，然並未有限制其從事國內其他民間工程承攬營運之效果，是原告稱其已如期依約改善並履約完成，且無惡意或情節重大，系爭工程自105年6月底開始使用迄今並無瑕疵，原告因刊登政府採購公報，即已限制其工作權及財產權，均顯失均衡而有違比例原則、信賴原則、明確性原則云云，難謂允洽，不能採取。
七、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告所為之原處分及異議處理結果均不具違法應予撤銷之事由，審議判斷決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12月 14 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 林 靜 雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12月 14 日
書記官 黃 靜 華