臺中高等行政法院判決
105年度訴字第29號105年7月6日辯論終結原 告 林璿瑞訴訟代理人 林見軍 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 魏明谷訴訟代理人 陳政麟 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國104年11月24日臺內訴字第1040085336號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告就原告共有坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地如附圖編號甲、乙1、乙2及丙所示面積共297平方公尺（下稱系爭土地），經參酌臺灣彰化地方法院103年度訴字第606號民事判決意旨，並會勘現場及開會研議後，以民國104年4月8日府工管字第0000000000A號函（下稱原處分）確認系爭土地係屬既成道路（為彰化市○○路○段○○○巷道一部分），具有公用地役關係。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張略以：㈠原告與其他共有人因認系爭土地非屬既成巷道，不具備公用
地役關係，而被告卻於其上鋪設柏油，遂向臺灣彰化地方法院對被告提起民事訴訟，依民法相關規定請求刨除柏油回復原狀，固經該法院認定系爭土地已形成既成道路而存在公用地役關係為理由，以103年度訴字第606號民事判決駁回原告之訴，但民事法院並非認定既成巷道之主管機關，該判決不具確定力及拘束力。
㈡由司法院釋字第400號解釋理由所揭櫫：「所謂既成道路成
立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」之意旨，可見既成道路應具備之成立要件有三，缺一不可。
㈢系爭土地不具備既成道路要件理由如次：
1.系爭土地所在街廓，於56年彰化都市計畫實施公布時全屬農田並無建物，零星建築出現在60年前後，彰化縣彰化市○○路○段○○○巷之17棟房屋與南鄰四維路上28棟房屋係65年興建，於67年取得使用執照，未建造前為農田，無任何住戶及出入道路，由此可知系爭土地在56年後一直到今日之發展現況乃歷歷在目，清晰可見，根本不具備所稱「應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」之要件，彰彰明甚。
2.系爭土地最多也只是供「彰化市○○路○段○○○巷」之共17棟住戶通行到中正路之用，該供為通行之對象顯然只限定在「該共17棟之住戶」，而非「不特定之多數公眾」。
正因為系爭土地本不具既成道路之性質，所以在上開建物申請建照、使照核發之過程中，方未在相關文件上將系爭土地標示為既成道路。此對照訴願決定理由謂：「系爭土地位都市計畫商業區，分割自大埔段009、008-1地號土地，65年間大埔段549、548-1地號土地取得彰化縣政府建設局核發建造執照興建房屋，用途店舖住宅，北側臨8米計畫道路計興建17戶，並分別於67年間領得使用執照，依卷附彰化縣政府建設局65年6月30日彰建都字第7069號建造執照土地使用權同意書及67年3月2日彰建都字第2024號使用執照配置圖所示，土地所有權人同意建築使用之土地面積不包含系爭土地部分，系爭土地所在範圍非該建築物之法定空地，亦無私設通路存在，此有上開65年6月30日彰建都字第7069號建造執照、土地使用權同意書、67年3月2日彰建都字第2024號使用執照及配置圖影本可稽。」等語，即可明白。由此觀之，益見系爭土地並不具備「供不特定公眾通行」之要件。
3.至於被告所稱：巷道內有公園、民眾活動中心、巷道內亦有眾多居民之通行，均仰賴該巷道乙節，更屬無稽。蓋公園左側土地有都市○○○○○道路○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號；公園右側土地有都市○○○○○道路○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號早業經徵收，屬公共設施保留地。又指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，從而，被告理應就上開業已徵收之土地予以積極作為，命為妨礙通行之排除，但被告就是不予積極作為，反倒任令他人設置圍籬作成停車場，阻礙公眾通行，造成今日硬要通行系爭土地之結果。如此豈非被告將自身消極不作為之責任歸由系爭土地來負擔，不符公平原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯略謂：㈠系爭土地因位於彰化市○○路○段○○○巷巷道上，該巷道至
遲於67年間即已供人通行之用，且彰化市公所於83年起於該巷道內陸續設有南瑤公園、籃球場（後改建為南瑤社區活動中心）等設施供居民通行使用，則系爭土地具有供不特定公眾往來彰化市區通行之用即具有供不特定公眾通行之功能。
又系爭土地為彰化市○○路○段○○○巷之一部分，早已存在30餘年以上，其經歷之年代久遠而未曾中斷，一般無復記憶其確實之起始，且亦未聽聞通行之初土地所有權人有阻止之情事，系爭土地應符合司法院釋字第400號解釋及最高行政法院61年判字第435號判例意旨所稱既成道路之要件。且現巷道內有公園、社區活動中心，則活動公眾之往來，及巷道內眾多居民之通行，均仰賴該巷道。是該巷道供公眾通行之必要性仍存在，相關事證亦經臺灣彰化地方法院103年度訴字第606號民事確定判決所採認。
㈡參照最高行政法院103年度裁字第649號裁定意旨，本件原告
曾以被告無權占有系爭土地而訴請回復原狀等，在本於當事人辯論之結果，經臺灣彰化地方法院103年度訴字第606號民事判決駁回其請求確定在案，兩造主張或抗辯之最主要爭點，在於系爭土地是否已形成既成道路而存在公用地役關係，經臺灣彰化地方法院審認：「系爭土地上如附圖所示編號甲、乙1、乙2、丙部分，至遲於67年間即已供人通行之用，此有被告彰化縣彰化市公所提出航照圖影本在卷供參，原告對此亦無爭執。原告雖稱該部分於當時係前地主設立私設道路，僅供中正路二段675巷17戶特定住戶通行使用，該巷道另一側，有私設道路與其他道路相通（可通行至民族一街）云云。惟據被告彰化縣彰化市公所陳報，上開巷道內於民國83年間起，陸續設有南瑤公園、籃球場（後改建為南瑤社區活動中心）等設施供民眾休憩使用，亦有彰化市誌可證。而原告所指675巷道另側出口，已遭人以鐵絲網圍起阻隔，難以證明該處先前供此處居民通行使用，即便原告此部分所述屬實，該部分出口路段，亦不若系爭道路寬敞利於出入，況原告亦自陳彰化市○○路○段○○○巷，其中之22至54號等17戶住戶，均係通行系爭巷道路聯外至中正路，可見系爭道路確係供不特定公眾通行所必要。又原告自陳系爭道路係由前地主設立供通行使用（同為了上開住戶申請建築執照之所需），嗣原告於93年間承買系爭土地，並於94年辦理登記取得系爭土地（參本院103年11月3日言詞辯論筆錄），益徵系爭道路供通行之時，當時土地所有權人並未表示反對，原告亦已知悉上情；復系爭道路最晚自67年起即已供人通行使用，迄今至少逾30年，期間均未曾間斷，僅至103年原告始以鐵皮浪鈑阻隔通行，則揆諸上揭說明，系爭道路已形成既成道路。縱然系爭土地北鄰之同段548-57、548-114地號另有規劃都市○○道路（尚未徵收），亦不影響系爭道路已成立之公用地役關係，原告自不得引此作為系爭道路無須供作通行之必要。原告之主張，洵不可取。被告並非無權占有」等語，該民事判決所為之事實認定並無顯然違背法令情事，且原告於本件亦未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，依爭點效之法理，就與該事件重要爭點有關且同一當事人間之本件訴訟，法院即不得作相異之判斷。
㈢彰化市○○段○○○○○○○○○○號土地於65年間分割前有取得被
告建設局核發建造執照興建房屋，用途店舖住宅，北側臨8米計畫道路計興建17戶，並分別於67年間領得使用執照，有65年6月30日彰建都字第7069號建造執照、67年3月2日彰建都字第2024號使用執照及配置圖可稽。按當時65年間臺灣省建築管理規則第2條第1項規定，建築基地如有面臨計畫道路（不以計畫道路已開闢成公路為必要），即可申請指定建築線、申請建照執照。是上開房屋之興建即係以北側面臨計畫道路申請指定建築線、申請建照執照。然因該計畫道路尚未開闢，系爭土地之前地主為解決上開房屋之通行問題，故而提供系爭彰化市○○路○段○○○巷道土地（含系爭土地）供通行使用，此有原告在臺灣彰化地方法院103年度訴字第606號回復原狀等民事案件審理時自陳：「系爭道路係由前地主與建商為了蓋這二排房屋（即上開房屋），要留給這幾戶通行，伊於93年、94年取得系爭土地時已經知道是道路情況」等語可憑。再參以上開房屋於67年間取得使用執照及67、68年、69年間航照圖顯示，系爭道路在67、68年、69年間即已存在，且當時67年間系爭道路（含系爭土地）所有權人亦未在系爭道路上設置門禁設施阻止公眾通行，益徵，系爭道路供公眾通行之時，當時土地所有權人並未表示反對，原告亦已知悉上情，系爭土地至遲自67年起既已供人通行使用，迄今至少逾30年，期間均未曾間斷，僅至103年2月間，原告曾以鐵皮浪鈑阻隔通行，依改制前最高行政法院61年判字第435號判例意旨，系爭道路應已形成既成道路。縱然系爭土地北鄰之同段548-57、548-114地號另有規劃都市○○道路（尚未徵收），亦不影響系爭道路已成立之公用地役關係等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為：被告以原處分認定系爭土地係屬具有公用地役關係之既成道路，認事用法有無違誤？
五、本院判斷如下：㈠按司法院釋字第400號解釋理由意旨略以：「……既成道路
成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」彰化縣建築管理自治條例第4條第2項及第3項規定：「（第2項）前項所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。三、已開闢之私設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設通路供公眾通行使用。四、土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者。（第3項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。」㈡本件原告雖以上開情詞，否認系爭土地係屬具公共地役關係之既成巷道，並指摘原處分構成違法應予撤銷云云，惟：
1.依前引司法院釋字第400號解釋理由所示既成道路應具備要件之意旨，可知私有土地係由於特定事實要件而形成具公用地役關係之既成道路，並非基於主管機關所作成之行政處分予以規制。故直轄市或縣（市）政府就轄區內私有土地屬於既成道路與否發生爭議，本於主管機關之地位作成行政處分予以認定，並非創設該法律效果，僅係就已發生之現在法律關係狀態予以確認，自屬確認處分之性質。
2.司法院釋字第400號解釋理由固載謂：「所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」等語，但揆其意旨並非謂該私有道路開始成為道路通行使用之時點，必須無檔案資料可供稽考，而係指其作為道路使用已存續相當期間，依一般人之通常認知不能具體指明而言。是以，私有土地已長期供作不特定公眾通行使用，依社會通念足認其存續期間已屬年代久遠者，雖尚有檔案資料可稽考其實際設置之特定年月，仍不能阻卻其該當既成道路之要件。再者，既成道路是否仍為不特定公眾通行所必要，而非僅圖一時之便利或省時，應綜合考量當地之現有客觀情狀，判斷其屬於特定地區對外聯絡之原有功能已否喪失，有無較為適宜之其他道路可供替代而定。易言之，凡私有土地長期供不特定公眾通行未曾中斷，土地所有權人於通行之初未為阻止，且目前並無因地理環境或人文狀況改變，喪失其供道路通行之原有功能者，其成立公用地役關係之狀態自仍存續中。至於當地目前尚未闢建公有道路以替代該既成道路之原因為何，核非判斷既成道路成立與否之因素，故特定地區雖已完成都市○○道路預定地之劃設，但如尚未辦竣徵收程序及開闢道路完成者，仍不能謂該既成道路已無存續之必要。
3.查系爭土地上已鋪設瀝青，並劃設交通標線，供作道路通行使用，為彰化縣彰化市○○路○段○○○巷道向西通往該市○○路之必經路徑，而該巷道東端兩側分別有南瑤公園（內設置南瑤社區活動中心）與多戶住家，往東直行先與南瑤公園東臨之中正路二段657巷道南端相交，續行至盡頭則先往北再向西繞行，復與中正路二段657巷道之北端相交等情，為兩造所不爭執，已據本院履勘現場屬實，並有卷附被告工務處102年12月5日會勘紀錄（見訴願卷第146至148頁及本院卷第76頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷第91至92頁）、彰化縣彰化市○○路○段○○○巷道與中正路相接連附近地區圖示（見本院卷第93頁及第94頁）、現場實況照片（見本院卷第95頁至第105頁）可憑。
4.觀諸上開事證情況，可見彰化縣彰化市○○路○段○○○巷道並非只供東端各戶住家使用之聯外道路，且為南瑤公園聯通彰化縣彰化市○○路之必要道路，而上開675巷道若無附圖編號甲、乙1、乙2及丙相接連，即阻絕其聯外道路之功能。是以，系爭土地如附圖編號甲、乙1、乙2及丙所示供道路使用部分，依其現況功能觀之，係供不特定公眾進出中正路二段675巷所必要，顯非僅為少數特定人所專用，且當地目前尚無其他較為適宜之道路可替代，難謂僅圖通行之便利或省時而已至明。
5.經稽之卷附62年、65年、80、82年及85年分別拍攝之航照圖（見本院卷第135至139頁，原本暫留本院俟結案後發還）與被告65年核發之建造執照、使用執照及建築設計圖、中正路二段675巷各戶住家門牌編定日期等相關資料（見訴願卷第20至46頁、第54頁、第60頁至64頁及本院卷第140頁），可認系爭土地如附圖編號甲、乙1、乙2及丙所示道路於65年間建造目前坐落於中正路二段675巷東端各戶房屋時，設置作為出入中正路二段聯外道路之用至明。再依卷附彰化市志所載（見訴願卷第149頁），南瑤公園係於83年1月間啟用，而依卷附土地登記謄本所示（見訴願卷第139至144頁），原告則於94年始繼受取得系爭土地之應有部分。是附圖編號甲、乙1、乙2及丙所示道路，其設置之初雖為特定住戶聯外之私設道路，但開放供他人通行，自南瑤公園啟用後，復成為不特定公眾出入之道路，其間未見系爭土地原所有權人出面阻止，且原告迄104年3月間始設置路障，而引起本件巷道爭議，足認系爭土地如附圖編號甲、乙1、乙2及丙所示道路經歷之年代已久遠，且未曾中斷至明。
6.依卷附內政部國土測繪中心之網路地圖所示，系爭土地如附圖編號甲、乙1、乙2及丙所示道路北側，雖已規劃都市○○道路之公共設施保留地，但尚未完成徵收開闢完成，現係供作餐廳停車場使用等情，為原告所是認，並經本院履勘屬實，顯難認附圖編號甲、乙1、乙2及丙所示之道路，已有適宜公設道路可供替代，足認其原有之道路功能並無因地理環境或人文狀況變更而喪失。
7.又按既成道路係由於事實條件成就，而形成其法律效果，並非因主管機關作成行政處分所規制，已如前述，故私有土地必須在形成既成道路之前，曾中斷通行，始可阻卻其條件之成就，如已形成既成道路後，已具公用地役關係，其所有權人阻障他人通行，不具適法性，主管機關自得予以排除。故既成道路具備公用地役關係後，再被暫時阻障，仍不生中斷效果。是本件原告雖於104年間在系爭土地附圖編號甲、乙1、乙2及丙所示道路上設置路障阻止他人通行（見訴願卷第100至113頁），但因當時已形成既成道路，具公用地役關係，並不受原告上開阻止行為而影響。㈢是故，系爭土地附圖編號甲、乙1、乙2及丙所示道路，自形
成供不特定公眾通行之道路後，經歷多年未曾中斷，且觀諸當地目前之地理環境或人文狀況，尚無較適宜之聯外道路可替代，其原具之道路功能並無喪失，自應認所具之公用地役關係仍存續中。
六、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告作成原處分確認系爭土地屬於既成道路，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，被告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 凌 雲 霄