臺中高等行政法院判決
105年度訴字第360號106年1月4日辯論終結原 告 霸王生物科技有限公司代 表 人 王德明被 告 臺中市政府衛生局代 表 人 呂宗學訴訟代理人 張美智
王永慶上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服中華民國105年8月18日臺中市政府府授法訴字第1050176390號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）被告代表人原為徐永年，嗣於變更為呂宗學，茲由其具狀聲明承受訴訟（見本院卷119-120頁之聲明承受訴訟文件），核無不合，應予准許。
（二）按食品安全衛生管理法（下稱食安法）第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」次按臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條第1項規定：「中央法規明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。」又臺中市政府100年10月19日府授衛企字第1000201245號函：「．．．公告事項：臺中市政府衛生局執行下列法規之主管機關權限：．．．二十四、食品衛生管理法及其子法。．．．。」故有關食安法及其子法事項，其管轄機關為被告，原告提起本件撤銷訴訟，以臺中市政府衛生局為被告，揆諸前揭規定，核無不合。
二、事實概要及其證據：原告於網站（網址：http：//s-king.wcy.com.tw/frame5.htm，下載日期：104年4月30日、104年12月4日）刊登「藥膳霸王雞、霸王苓膏、霸王粉膠囊、霸王油軟膠囊、霸王首烏精滋補飲品、霸王招牌養生料理」（下稱系爭食品）等食品廣告，廣告內容登載媒體專訪，內容述及「我們如說道要補腎要固腎、最補的就是這裡（佐以人手指向特定部位照片)、叫做威爾鋼（佐以補湯食品照片）、ㄅㄧㄤˋㄅㄧㄤˋ（佐以食品瓶裝照片）、你這藥草用的有夠多!!」等文字、照片（訴願卷32-42頁），經雲林縣衛生局民國104年5月7日雲衛食字第1047000609號函（訴願卷42-43頁，含自行監控違規網路廣告案件紀錄表）移送被告辦理，經原告代表人於104年6月11日至被告處為言詞陳述（訴願卷26-31頁，含被告104年5月18日通知陳述函、調查紀錄表、原告營利事業登記證及代表人身分證）後，被告認系爭食品廣告有誇張之情事，違反食安法第28條第1項、第45條第1項規定，以104年11月6日中市衛食藥字第1040106536號行政裁處書裁處新台幣（下同）4萬元罰鍰（下稱前處分，訴願卷25-26頁）。原告不服，提起訴願（訴願卷23頁），經臺中市政府訴願審議委員會105年2月26日府授法訴字第1040280747號訴願決定（下稱前訴願決定，訴願卷16-21頁），以有事實未明、調查未盡之虞撤銷在案。被告重新審查後，審認該等廣告所使用詞句已涉醫療效能，整體表現係對系爭食品為醫療效能之宣傳廣告，以105年5月2日中市衛食藥字第1050016814號裁處書（下稱原處分，訴願卷45-47頁），依食安法第28條第2項、第45條第1項規定裁處原告60萬元罰鍰。原告不服，向臺中市政府提起訴願（訴願卷9-10頁），亦遭105年8月18日府授法訴字第1050176390號訴願決定（下稱訴願決定，訴願卷96-102頁）駁回，遂提起本件行政訴訟（本院卷4-8頁）。
三、原告主張略以：
（一）行政執行處告知原告可循管道申訴，但經原告提起申訴、訴願，被告卻加重15倍之罰鍰處罰，變相處罰原告，已侵害原告基本人權，有違「一罪不二罰原則」。
（二）被告針對同一行為事件裁處，卻有2種完全不同的解釋與法規引述，被告處分之公正性令人存疑。
（三）本件相關之電視採訪影片，均由節目主持人及製作自行編排臺詞，並非由原告主導授意，為何由原告承受廣告誇大與涉及藥品療效的裁罰處分。
（四）本件採訪內容是十餘年前所錄製，如有違反現行法規，管轄單位可行文告知，要求原告撤除該段影片，但管轄單位卻未行文告知或勸導。另該影片內之產品，原告並未在國內公開販售，也未有販售事實，被告未舉證原告有何販售及營收，卻裁處原告高額罰鍰，有欠公平公正等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（本院卷5頁原告起訴狀訴之聲明另有確認原處分無效，惟經本院於言詞辯論時闡明後，其即未為此部分之聲明，本院卷115-116頁參照）。
四、被告則略以：
（一）原告於上開網站刊登系爭食品廣告，登載媒體專訪，該內容述涉及醫療效能，並佐以產品品名、圖片、．．．公司名稱、地址、消費者訂購專線、服務專線、傳真等，且透過網路刊登傳播讓不特定的多數人知悉其宣傳內容，已屬廣告行為，原告雖辯稱：「並未在國內公開販售，也未有販售事實及舉證或任何收入營利．．．」云云，縱然屬實，亦不能解免其違反食安法第28條第2項規定之違章責任。
（二）系爭食品廣告既為食品，自應遵守食安法之相關規定，原告於系爭食品廣告宣稱：「．．．我們如說到要補腎要固腎、最補的就是這裡．．．叫做威而鋼．．．。」等語，已涉及醫療效能，此外系爭食品廣告上尚有產品名稱、圖片、公司名稱、地址、消費者訂購專線電話、傳真、網址等，是可證原告為系爭資訊傳播之行為人，核該網頁資訊，藉由網路刊登傳播而使不特定的多數人知悉其宣傳內容，已屬廣告行為，原告對此亦不爭執。按廣告乃利用電視、廣播、招牌、牌坊、海報、傳單、電腦或其他方法，使不特定的多數人知悉其宣傳內容之傳播（消費者保護法施行細則第23條規定參照），原告確屬系爭食品廣告的行為人，其主張本件之電視採訪影片均由節目主持人及製作自行編排台詞，並非由原告主導授意節目台詞，為何是由其承受本件系爭廣告誇大與涉及藥品療效的罰則處分云云，係為推拖之詞。
（三）食安法對於食品違規廣告之罰則，係以違規行為人為處分之對象，並未因引用以他人名義，並述及醫藥效能而得以免責，故廣告之責任歸屬，應就事實予以認定。查原告為系爭食品廣告行為人，而食品廣告是否符合法規範之要求，自應以廣告行為作觀察，與是否為原告主導授意無涉，一旦違規廣告行為實行完成，行為人自應負其應負之法律責任。原告既為系爭食品廣告，應對食安法等相關法規主動加以瞭解並予以遵循之義務，不得有違反食安法第28條之行為。且食品廣告是否符合法規之要求，應以廣告行為作觀察，與是否確有販售成功、有無獲利及獲利多寡無涉。又其違規廣告行為實行完成，行為人即應負其法律責任，不因其產品主動下架而可免責。
（四）依前揭食安法規定，並未規定裁處前應予糾正或限期改善，被告依同法第45條第2項規定，裁罰原告法定罰鍰最低額60萬元，並無裁量違法之情事。
（五）食品廣告有無違規，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現綜合研判，系爭食品廣告明確表明「要補腎要固腎、最補的就是這裡．．．叫做威而鋼」，就其內容整體觀之，顯然將導致消費者誤認食用系爭食品後，具有壯陽的功效，實已涉及醫療效能，已違反衛生福利部101年9月28日署授食字第1013000020號令發布之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，被告原處分據以認定，並予以裁處，具有預見可能性，並得由司法審查予以判斷，依法核無違誤，亦無違反明確性原則，也無原告所指之有欠公平、公正之違誤。
（六）系爭食品廣告前固經被告以前處分，以該廣告未涉及醫療效能但涉及誇張，認定違反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項前段裁罰4萬元罰鍰，嗣經前訴願決定撤銷，原告認前處分為被告所撤銷，顯有誤解。被告前處分認定原告之行為乃「未涉及醫療效能而涉及誇張之食品廣告」，進而以原告違反「食安法第28條第1項」裁罰，即屬事實認定錯誤致適用法律錯誤之違法，被告嗣後正確查明事實，基於與誇張食品廣告不同的事實基礎（醫療效能食品廣告），而適用正確之食安法第28條第2項及第45條第1項中段作成本件原處分，依法並無違反「不利益變更禁止原則」等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，已如前述，復為兩造所不爭執，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原告違反食安法第28條第2項規定，依同法第45條第1項之規定，以原處分裁處原告60萬元罰鍰，是否合法？茲論述如下：
（一）本件應適用之法令及其說明：
1、按食安法第3條第1款規定：「本法用詞，定義如下：食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」。
2、第28條第1項、第2項規定：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」。
3、第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。」。
4、次按消費者保護法施行細則第23條規定：「本法第22條至第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使多數人知悉其宣傳內容之傳播。」故如利用上開媒介，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，即屬廣告。是行為人所為之特定食品廣告內容，若已涉及食安第28條第2項規定之情形，且客觀上依一般人之知識、經驗及觀念為判斷，已足使不特定多數人因知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，即構成廣告行為。
5、再按食安法係為管理食品之衛生安全及品質，達到維護國民健康之目的，而授權由主管機關負責管制有關食品之不實、誇張或易生誤解，或為醫療效能之資訊提供行為。衛生福利部本於食品安全衛生管理法之中央主管機關之法定職權，於103年1月7日以部授食字第1021250977號令修正發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」，並自即日生效。依該認定基準第1點規定：「衛生福利部（以下稱本部）為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理法第28條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定本基準。」第3點規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：(一)使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。
4.涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎（化氣）。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心火。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血。化瘀。5.引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：『本草備要』記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載：黑豆可止痛。散五臟結積內寒。(二)使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。4.引用本部部授食字號或相當意義詞句者：例句：部授食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。署授食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。FDA◎字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號許可。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號審查合格。領有衛生署食字號。獲得衛生署食字號許可。通過衛生署配方審查。本產品經衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號配方審查認定為食品。本產品經衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號查驗登記認定為食品。」核其性質係屬行政程序法第159條第2項第2款所定上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實而訂頒之解釋性行政規則，雖無法律拘束力，但其目的係供下級機關解釋適用不確定法律概念時，正確涵攝構成要件事實，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。倘其例示文字與個案特定食品屬性綜合判斷，並無違反憲法基本權利且與食安法第28條之規範意旨相符者，爰予援用。
（二）本件原告於104年4月30日及104年5月4日在上開網頁上刊登販售系爭食品，佐以相關節目採訪畫面圖片並註明「威爾鋼」、「補腎」、「固腎」等字眼敘述肉食品功效，經雲林縣衛生局104年5月7日函移送被告，於原告陳述意見後，被告認系爭食品廣告違反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項規定，以前處分裁處原告4萬元罰鍰，嗣前處分經訴願決定撤銷在案。經被告重新審查後，審認系爭食品廣告所使用詞句已涉醫療效能，整體表現係對系爭食品為醫療效能之宣傳廣告，認系爭食品廣告內容足使消費者誤解系爭食品具有所述可增強男性生理功效，已涉及醫療效能。再者，就其網路頁面之內容整體觀察，已足使消費者知悉其宣傳內容，使消費者得詢線購買系爭食品，進而達到招徠消費者購買之效果，自屬廣告之行為，是原告違規事證明確，洵堪認定。被告依食安法第28條第2項規定，並依同法第45條第1項規定，以原處分裁處原告60萬元罰鍰，揆諸前揭規定及說明，依法核無違誤。
（三）原告雖以前揭情詞以資爭議，惟按：
1、所謂「一事不二罰」，係指同一行為，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰而言（行政罰法第24條第2項規定參照）。查本件被告前處分（認定原告系爭食品廣告有誇張之情事，違反食安法第28條第1項規定，而裁處原告罰鍰4萬元）業經前訴願決定撤銷，已不存在，嗣被告重新審查後，審認系爭食品廣告內容足使消費者誤解系爭食品具有所述可增強男性生理功效，已涉及醫療效能之宣傳廣告（違反食安法第28條第2項規定），而以原處分裁處原告罰鍰60萬元，已如前述。是被告前處分（及其所為之認定與法律之適用）業經前訴願決定撤銷，已不存在；原告本件違章行為，被告僅以原處分對之而為裁處，故原處分並無違反「一事不二罰」原則，且原處分認定原告系爭食品廣告涉及醫療效能之宣傳廣告，違反食安法第28條第2項規定，而依同法第45條規定裁處原告罰鍰60萬元，亦無為2種不同之事實認定及法律之適用。原告以此指摘原處分違法，顯有誤解，不足採取。
2、次查原告主張：本件相關之電視採訪影片，均由節目主持人及製作自行編排臺詞，並非由原告主導授意等情縱然屬實，惟原告既將之載入其公司之網路網頁，而成為系爭食品廣告之一部分，則該電視採訪影片無論是否為第三人所製作，原告有無參與其臺詞之編排，原告均不能解免系爭食品廣告涉及醫療效能宣傳廣告之違章行為責任。是被告原處分對原告系爭食品廣告加以裁處，依法並無不合。原告以此指摘原處分違法，亦有誤解，不可採取。
3、又依食安法第28條第2項及第45條第1項規定，只要系爭食品廣告有涉及醫療效能之宣傳廣告，被告依法即得予裁處60萬元以上500萬元以下罰鍰；此外，法律並未規定被告在裁處之前，應行文告知或勸導，亦不以原告在國內有販售系爭食品或營收為其裁處之要件；況被告原處分係裁處法定最低度之60萬元罰鍰，且無裁量逾越或裁量濫用之違法；再者，網路效能無遠弗屆，天涯已若毗鄰，原告代表人自承系爭食品可銷售至中國大陸（訴願卷31頁之調查紀錄表），系爭食品品類繁多，潛在顧客於104年4月30日及104年12月4日在該網路網頁上均可查悉，隨時訂購，及原告公司資本額為100萬元（本院卷21頁之經濟部公司及分公司基本資料查詢），則被告原處分裁處法定最低度之60萬元罰鍰，揆諸前揭法律規定及行政罰法第18條第1項規定，均無違誤。原告主張被告作成原處分裁處之前，未對原告行文告知或勸導，亦未舉證證明原告在國內有販售系爭食品或營收云云，均有誤解，不能採取。
4、另按「訴願法第81條第1項：『訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。』此項本文規定係規範受理訴願機關於訴願有理由時，應為如何之決定。其但書明文規定『於訴願人表示不服之範圍內』，顯係限制依本文所作成之訴願決定，不得為更不利益之變更或處分，自是以受理訴願機關為規範對象，不及於原處分機關。本項規定立法理由雖載有『受理訴願機關逕為變更之決定或原行政處分機關重為處分時，均不得於訴願人表示不服之範圍內，為更不利益之變更或處分』之文字。然其提及參考之民國69年5月7日訂定之『行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則』第15條，僅規定受理訴願機關認訴願為有理由時之處理方法，並未規定原行政處分機關於行政處分經撤銷發回後重為處分時，不得為更不利於處分相對人之處分。在法無明文時，尚不得以立法理由所載文字，限制原行政處分機關於行政處分經撤銷發回後重為處分時，於正確認事用法後，作成較原行政處分不利於處分相對人之行政處分，否則不符依法行政原則。因此，原行政處分經訴願決定撤銷，原行政處分機關重為更不利處分，並不違反訴願法第81條第1項但書之規定。惟原行政處分非因裁量濫用或逾越裁量權限而為有利於處分相對人之裁量者，原行政處分機關重為處分時，不得為較原行政處分不利於處分相對人之裁量，否則有違行政行為禁止恣意原則。」最高行政法院105年8月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照。如前所述，本件被告前處分（認定原告系爭食品廣告有誇張之情事，違反食安法第28條第1項規定，而裁處原告罰鍰4萬元）業經前訴願決定撤銷，已不存在，嗣被告重新審查後，審認系爭食品廣告內容足使消費者誤解系爭食品具有所述可增強男性生理功效，已涉及醫療效能之宣傳廣告（違反食安法第28條第2項規定），而以原處分裁處原告罰鍰60萬元，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，並無違反「禁止不利益變更原則」之情事，原告指摘其經行政救濟程序，被告原處分卻為更重之裁處，有欠公平公正云云，即有誤解，不可採取。
六、綜上所述，原告主張均非可採，被告原處分認定系爭廣告涉有醫療效能之宣傳，認其違反食安法第28條第2項規定，依同法第45條第1項規定，裁處原告法定最低額度60萬元罰鍰，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
書記官 詹 靜 宜