臺中高等行政法院判決
105年度訴字第453號106年7月19日辯論終結原 告 林錦慧即奇妙世界電子遊戲場業訴訟代理人 張富慶 律師被 告 臺中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 李易璋
劉玉雲上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國105年10月24日經訴字第10506311370號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國92年11月17日經被告核准於臺中市○○區○○里○○路○段○○○號經營「奇妙世界電子遊戲場業」（下稱奇妙世界），登記營業項目為「J701010電子遊戲場業（限制級）」，並領有被告核發之編號「限00000000-00」電子遊戲場業營業級別證。嗣臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺中市政府警察局清水分局（下稱清水分局）員警於105年3月16日至原告營業地址進行搜索時，查獲現場擺設電子遊戲機，供不特定人把玩，涉有賭博之情事，清水分局遂以105年3月17日中市警清分偵字第1050008106號臺中市政府警察局清水分局刑事案件移送書（下稱移送書），將涉案之原告員工及賭客移送臺中地檢署偵辦，另以105年3月31日中市警清分行字第1050009654號函請被告依權責處理。案經被告認原告所經營之「奇妙世界電子遊戲場業」有涉及賭博行為，違反電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第17條第1項第6款之規定，爰依同條例第31條前段之規定，以105年4月12日府授經商字第1050071082號行政裁處書（下稱原處分），命原告自文到之日起至法院（刑事）判決確定前停止營業。原告不服，提起訴願遞經經濟部105年10月24日經訴字第10506311370號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠訴願決定及原處分不符管理條例第17條第1項第6款及第31條之規定，違反依法行政原則：
依管理條例第17條第1項第6款及第31條之規定，所稱賭博及妨害風化之例示規定，雖未個別明定為犯罪行為，然實與補充概括規定相同而含有犯罪行為之意，必經法院為有罪判決時，始足當之，主管機關依法應於電子遊戲場業經法院為賭博罪有罪判決時，始得命其停業，待該有罪判決確定時，始得廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。訴願決定及原處分未經法院為有罪判決前，即遽認原告涉及賭博犯罪行為，逕命原告停止營業，顯與上開規定不符，違反依法行政原則，應予撤銷。
㈡被告顯有未依行政程序法第36條依職權調查證據及第43條依調查結果認定事實之違誤，違反職權調查與理由告知義務：
依原處分事實欄之記載，顯見被告完全未依行政程序法第36條規定依職權調查證據，亦未告知其斟酌事證及判斷事實之理由，單憑清水分局之刑事案件移送書即為不利原告之認定，進而作成原處分，顯然違反行政程序法第36條及第43條之規定。又依最高行政法院59年判字第410號判例意旨，可知行政機關不受檢察官起訴事實之拘東，仍應依職權調查證據並自為裁量，惟訴願決定雖援引清水分局移送之相關證據，並參酌臺中地檢署檢察官之相關起訴書記載，然仍無法解免被告依職權調查證據、斟酌事證判斷事實真偽並說明理由之義務。且檢察官提起公訴僅表示刑事被告經認涉有「犯罪嫌疑」，並非刑事被告已具有管理條例所規定之「犯罪行為」，二者迥然有別，不容混淆。是被告未依行政程序法第36條之規定詳予調查其他事證即率為原處分，而訴願審議委員會更逕以臺中地檢署起訴書所載犯罪事實已堪認定原告涉有賭博行為為由，逕予駁回訴願，益徵原處分及訴願決定顯然違法。
㈢被告未予原告陳述意見之機會，顯然違反行政罰法第42條本文之規定，違反正當法律程序原則：
⒈被告以原告涉及賭博行為為由，命原告於文到之日起至刑
事判決確定前停止營業，致原告及員工生存權、工作權等受有嚴重之侵害，當應使原告有陳述意見之機會，始屬合法。惟被告未依行政程序法第36條調查對原告有利之事項，更未依行政罰法第42條本文規定予原告陳述意見，益徵原處分除有違行政罰法第42條本文規定外，更有違正當法律程序。
⒉又訴願決定率爾認為毋庸給原告陳述意見之機會，亦屬違
法。且本件刑事部分事實複雜，更涉及多名被告與訴外人卓進源即黃金海岸電子遊戲場業，原告林錦慧更於刑事案件偵查及審理時始終堅決否認涉犯賭博罪，詎被告竟以清水分局之移送書即逕自認定事實，是訴願決定所謂「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」等語，顯有疑義。
況行政罰法第42條第6項規定乃一不確定法律概念，基於保障人民權利之旨，適用本項自應審慎為之，否則將架空行政罰法第42條本文予人民陳述意見之機會，而使正當法律程序蕩然無存。
⒊且清水分局搜索當日，原告並未在奇妙世界營業現場，原
告亦嚴禁任何兌換現金之賭博行為，至刑事案件移送書及起訴書所載之兌換現金行為，純係訴外人卓進源即黃金海岸電子遊戲場業（下稱黃金海岸）所為，並經訴外人卓進源於相關刑事案件偵查與準備程序時認罪在案，與原告所經營之奇妙世界完全無涉。且就移送書所載：「另犯罪嫌疑人蔡志男、蔡松明、蔡宗義，於警詢時坦承供稱曾於該處持積分卡與工作人員兒換現金」等語，惟蔡志男、蔡松明、蔡宗義均已為臺中地檢署檢察官不起訴處分在案，其中更載明：「查無其他積極證據可資證明被告蔡志男、蔡松明、蔡宗義曾於奇妙世界電子遊戲場把玩電玩機檯後，有向奇妙世界電子遊戲場員工兌換現金之行為」等語，適足以證明上開移送書記載明顯有誤。
㈣依下列證據，益證原告並無賭博行為：
⒈依馮吉成於刑事案件審理中到庭詰問之證述筆錄（臺灣臺
中地方法院105年易字第1241號賭博案件105年12月9日證人訊問筆錄），可證馮吉成並非原告遊戲場僱傭之員工，其係另外黃金海岸所支薪僱傭。
⒉依林坤生於刑事案件審理中到庭詰問之證述筆錄（臺灣臺
中地方法院105年度易字第1241號賭博案件105年12月9日證人訊問筆錄），可證林坤生並非原告遊戲場所僱用兌換現金之人，其也未曾與原告遊戲場之客人兌換現金。其自承僅受黃金海岸負責人卓進源之委託，與黃金海岸賓果及百家樂遊戲機之客人兌換現金而已。
⒊依蒐證員警蕭敏政、徐明佑2人（即製作職務報告書之員
警）於刑事案件審理中，到庭詰問之證述筆錄（臺灣臺中地方法院105年度易字第1241號賭博案件106年3月2日證人訊問筆錄），可證警察從事蒐證到查獲當日，均未發現原告之客人持積分卡兌換現金之賭博犯行。
⒋依楊復翔偵訊之供述之筆錄，可證楊復翔只玩過另間黃金
海岸之百家樂機台，並未曾玩過原告之機台。既未玩過原告遊戲機之機台，豈有可能與原告遊戲場兌換現金？適足以證明原告遊戲場並未與楊復翔有任何兌換現金之賭博犯行至明。
⒌於臺灣臺中地方法院105年度易字第1241號賭博案件審理
過程中，承審法官對於黃金海岸與奇妙世界擺設機台之位置、種類、玩法等，經過訊問證人林坤生詳細說明後，完全清楚明瞭，即黃金海岸僅擺設賓果與百家樂機台，以開洗分方式把玩。而原告之奇妙世界遊戲場擺設機台，則係SOLO（即斯洛檯）、五隻樸克等，以代幣投幣方式把玩之電玩機台，非以開洗分方式把玩。故原告電玩機台擺設位置，不僅與黃金海岸之賓果與百家樂機台完全區隔，甚且機台種類、玩法也完全迴異。是刑事審理法官全部釐清後，對於往後有關奇妙世界之經營區域與機台之訊問，均逕簡稱「電玩區」或「電玩機台」，以做為與黃金海岸區隔之原委，附此敘明等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠按管理條例第17條規定乃為維護社會安寧及善良風俗，特規
範電子遊戲場業負責人之管理責任，原告既為奇妙世界電子遊戲場業之負責人，就其營業場所之應遵守事項，自應防範與監督，故原告未依上開規定，致其營業場所有賭博情事滋生，其不作為顯有故意、過失，被告依同條例第31條裁處原告所營之奇妙世界命令其停業，依法並無違誤。又刑法關於賭博罪之規定，旨在保護社會法益，尤其是公共秩序及善良風俗；而本件相關之管理條例第29條至第31條規定，旨在透過同條例規定辦理營利事業登記之制度及相關罰則，嚴格要求業者應遵守第17條第1項所定之各管理事項，俾使社會大眾保有正當之娛樂場所，不致淪為賭博、色情乃至吸毒之場所，此為達成行政管制目的所必要者。本件刑罰與行政罰之間，並無重覆處罰之情事，特別是停止營業處分，係為保護公益所為之向將來生效之不利益處分，且僅從刑罰處罰亦無足達成上開之行政目的（司法院釋字第503號解釋意旨參照），故判決確定前之命令停業確實有其必要。
㈡原告主張原處分違反依法行政原則部分：
依同條例第17條第1項第6款、第31條規定所稱之「涉及」，參考公務人員保障法第第1項規定：「公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護及提供法律上之協助。」及該授權訂定之法規命令公務人員因公涉訟輔助辦法第5條規定：「（第1項）本法第22條第1項所稱指依法執行職務，而涉及民事、刑事訴訟案件。（第2項）前項所稱涉及民事、刑事訴訟案件，指在民事訴訟為原告、被告或參加人；在刑事訴訟偵查程序或審判程序為犯罪嫌疑人或被告。」之文義解釋可為參考，經濟部95年3月22日經商字第09500526610號函釋亦同此意旨。故原告違反同條例第17條第1項第6款，經被告查證屬實，即得依法命其停業，不需待其刑事有罪判決始得命其停業，原告顯對於法律有誤解，被告裁處應屬合法適當。
㈢原告主張原處分違反職權調查與理由告知義務部分：
行政機關認定賭博行為之明確與否本屬困難，僅能從移送資料等審查判定，本件係由檢察官指揮偵辦，檢、警於105年3月16日共執行搜索黃金海岸及奇妙世界2處場所，清水分局移送書之犯罪事實已清楚記載查獲賭客於奇妙世界現場把玩，並以積分卡與工作人員兌換現金，亦有涉案人坦承犯行不諱之警詢肇錄，依其供詞顯涉有賭博行為，就客觀認定已有明確事證，訴願決定亦認定依警訊筆錄之證詞等資料，堪認原告經營之奇妙世界有供賭客把玩遊戲機具後洗分兌換現金之事實。本件嗣經檢察官起訴，雖非判定賭博犯罪事實，惟應堪認定已具備相當賭博事證，據此，被告裁處係審慎考量業者違法事證，依法處分。雖蔡松明、蔡宗義、蔡志男等3人有臺中地檢署105年7月7日105年度偵字第7606號不起訴處分書（下稱不起訴處分）在卷可稽，然被告係經該署起訴，迄今未經臺中地院刑事庭判決確定，目前之階段仍屬「涉及」賭博罪，仍符上開規定之要件，原告據以作成原處分，仍屬合法。
㈣原告主張被告未予原告陳述意見之機會，違反正當法律程序原則部分：
依管理條例第17條第1項第6款，僅規定「涉及」賭博乙節即可依同條例第31條命令停業，「涉及賭博」為警方舉證權責，且警方移送法院涉賭之電子遊戲場業，均需掌握相當程度之卷證資料，倘舉證涉賭資料不夠充分，檢察官可就事證不足不予起訴，然本案既經檢察官起訴，換言之，應可認定檢察官審查後判斷涉賭情事具一定事證；至於依其警方所附證據資料是否有賭博行為，則屬法院裁定權限，非管理條例所規範及認定。原告既知本件刑案複雜、涉案人眾，當無責成行政機關逾越法院權限，就本案刑案審查並裁定，被告謹須依行政罰法第42條但書第6款規定，檢視行政裁處所根據事實，客觀上是否明白並足以確認，以判定得否給予原告陳述意見之機會即可。基此，被告就移送書記載之整體情狀審查後，認定違規事實已達客觀上明白足以確認程度，爰未給予原告陳述意見之機會，於法有據，並經訴願決定肯認。
㈤就原告主張並無賭博行為部分：
⒈原告所據卓進源第1次調查筆錄、訊問筆錄、準備程序筆
錄部分，係就黃金海岸坦承有兌換現金之行為，惟與原告經營之奇妙世界是否涉賭案分屬二事，實不宜混為一談；至於犯罪嫌疑人蔡志男、蔡松明、蔡宗義等3人確實於二度警詢時坦承供稱曾於該處持積分卡與工作人員兌換現金，筆錄內容清楚並確實有其簽名捺印，被告作成行政裁處依法有據，至於渠等事後翻供致獲不起訴，係法院事後審判權限，被告尊重其判決。另倘如原告所稱檢警蓄意將黃金海岸兌換現金與奇妙世界混為一談，如警方舉証證據薄弱，想必很快判決無罪，判決無罪後即可立即恢復營業，則與本次行政訴訟請求撤銷原命令停業處分結果相同，實無撤銷原處分之必要；反之，倘本次涉賭案尚有諸多疑義待釐清，其涉賭程度顯非原告所稱完全無涉，且本案尚有其他涉案人待審判，被告將俟法院釐清本案涉賭情事，並依其判決結果辦理，爰目前命奇妙世界停止營業之原處分仍有其必要性，應維持至法院刑事判決確定前。
⒉原告主張黃金海岸與奇妙世界無關，惟奇妙世界前於102
年8月20日經被告所屬都市發展局稽查有分戶牆破壞之情事，遭裁罰6萬元，另同層樓毗鄰之黃金海岸於102年3月25日前經被告所屬都市發展局稽查亦有分戶牆破壞之情事，而遭裁罰6萬元，可知原告與黃金海岸電子遊戲場業間於稽查當時（102年間）有互通；又該相鄰之2電子遊戲場間無論從前門或後門皆僅短短幾步距離，原告林錦慧及卓進源卻甘冒違反建築法規及裁罰，將2電子遊戲場部分間牆破壞，方便2家業者及顧客進出，故2家電子遊戲場業之密切關係於102年時已有明顯事證；況以一般社會常情，2間互為競爭關係之電子遊戲場業由一方（黃金海岸）提供他方（原告）馮吉成之服務、幫忙顧店，而不收取費用，2家業者若非關係緊密（甚至是相同之金主），否則實不合理。至原告另舉楊復翔之筆錄，觀其內容乃關於黃金海岸，與被告作成原處分之基礎事實無涉。
⒊另原告主張電玩機台擺設位置與黃金海岸之賓果、百家樂
機台完全區隔等語，仍無免原告「涉及」刑法賭博罪之要件，蓋原告檢附者為臺中地院刑事庭105年12月9日審判筆錄，其中的紀錄係法官與證人之間的對話，尚難以解釋為該案刑事庭法官之心證，在未正式判決前，實不宜作為本案之事實基礎；且依同份審判筆錄記載：「檢查官稱：『證人（註即林坤生）今日證詞否認有在奇妙世界電子遊戲場負責跟賭客兌換現金與事實不符，且他在偵查及警詢證詞這部分都不實在，如果審判長要採信哪個部份，他可能有涉嫌偽證罪之部分。』」等語，亦顯示審判陳述與偵查、警詢證詞矛盾，尚需由刑事庭法官進一步審視，難憑據為對原告不涉及刑法賭博罪之認定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並經本院調閱相關刑事卷宗（臺中地院105年度易字第1241號卷2宗、臺中地檢署105年度偵字第11267號卷1宗、同署105年度偵字第11268號卷1宗、同署105年度偵字第7605號卷1宗、同署105年度偵字第7606號卷1宗、同署105年度罰執字第477號卷1宗、同署105年度執沒字第1381號卷1宗、同署105年度沙簡字第410號卷1宗、同署105年度偵字第8331號卷1宗）後，就與本件原告相關卷宗製作電子卷證（下稱爭刑案卷證檔）並當庭提示；復有原告奇妙世界及黃金海岸電子遊戲場業營業級別證（訴願卷第9頁）、原告公司登記資料查詢結果（同卷第37頁）、移送書（本院卷第100至102頁）、起訴書（同卷第183至190頁）、原告林錦慧105年4月6日調查及訊問筆錄（同卷第19至26頁）、卓進源105年3月31日調查筆錄（同卷第27至29頁）、原告及卓進源105年7月4日訊問筆錄片段（同卷第30頁）、臺中地院105年度易字第1241號105年10月20日準備程序筆錄片段（同卷第31至33頁）、不起訴處分書（同卷第34頁）、臺中地院105年度易字第1241號105年11月18日準備程序筆錄片段（同卷第85至87頁）、蔡宗義105年3月17日調查筆錄（同卷第110至113頁）、蔡志男105年3月17日調查筆錄（同卷第114至117頁）、蔡松明105年3月17日調查筆錄（同卷第119至122頁）、楊復翔105年3月16日調查及訊問筆錄（同卷第177至182頁）、臺中地院105年度易字第1241號105年12月9日審判筆錄片段（同卷第151至171頁、第220至221頁、第224至228頁）、臺中地院105年度易字第1241號106年3月2日審判筆錄片段（同卷第172至176頁、第222至223頁）、臺中地院105年度易字第1241號判決（同卷第251至258頁）、原處分（同卷第14頁）及訴願決定（同卷第15至18頁）附卷可稽，自堪認為真正。兩造之爭點為：訴願決定及原處分是否不符管理條例第17條第1項第6款及第31條之規定而違依法行政原則？被告是否有未依行政程序法第36條依職權調查證據及第43條依調查結果認定事實之違誤？被告作成原處分前，是否未予原告陳述意見之機會？
五、本院判斷如下：㈠按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公
共安全及國民身心健康，特制定本條例。」、「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：……六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第17條第1項第6款規定者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停業，並於判決確定前，停止受理其公司或商號名稱及代表人或負責人變更登記之申請。經法院判決有罪確定者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」為管理條例第1條、第2條、第3條、第17條第1項第6款及第31條所明定。準此，地方主管機關查得電子遊戲場業有涉及賭博等犯罪行為，即應依電子遊戲場業管理條例第31條前段規定，命令其停業，固不以刑事有罪判決確定為要件；惟應經地方主管機關循行政調查程序，掌握足夠事證，確認電子遊戲場業代表人、受僱人等有上述犯罪事實為前提，不得徒以警局移送書即謂有該等犯罪嫌疑，即認符上述停業要件，此觀行政程序法第36條、第43條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」甚明。（最高行政法院102年度判字第819號判決參照）又「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」為行政程序法第102條所明定，行政罰法第42條本文亦明定行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。蓋行政機關欲作成積極地對人民的自由或既存的權利為限制或剝奪之行政處分例如停業之處分，該行政處分足以改變處分相對人現狀，新增不利於處分相對人之法律效果，立法者衡量該等行政處分之性質，乃明文規定應予處分相對人陳述意見之機會；是若行政機關於作成積極限制或剝奪處分相對人自由或權利之行政處分前，未予處分相對人陳述意見之機會，且未依同法114條第1項第3款規定，事後補正給予當事人陳述意見之機會，復無行政程序法第103條或行政罰法第42條但書各款規定得例外不給予陳述意見機會之情形者，該行政處分應屬違反正當法律程序，而非屬適法。
㈡本件被告以原告涉及同條例第17條第1項第6款涉及賭博行為
，而作成原處分，命原告自文到之日起至法院（刑事）判決確定前停止營業。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張被告應於原告為賭博罪有罪判決時，始得命其停業，惟原告尚未經法院刑事有罪判決；原處分逕以清水分局移送書，逕認原告涉有賭博行為，原處分顯然違法；且被告未予原告陳述意見之機會，顯然違反行政罰法第42條本文之規定等語，並求為撤銷訴願決定及原處分。準此，本院判斷訴願決定及原處分是否適法，自應以原處分作成時之事實及法律狀態為據，合先敘明。
㈢經查，依前開同條例第17條第1項第6款及第31條規定可知，
若原告有涉及賭博行為經被告查證屬實，即得依法命其停業，不需待其刑事有罪判決始得命其停業，是原告上開主張，屬誤解法條之規定，並不可採。
㈣次查，被告作成原處分認定原告違反同條例第17條第1項第6
款所憑之「證據」，僅為清水分局移送書，為原處分事實欄所明載；經原告不服，提起訴願後，訴願機關作成訴願決定前，方再依臺中地檢署起訴書為憑，復有臺中地檢署105年9月9日中檢宏劍105偵7605字第097337號函送起訴書正本，並說明相關筆錄、扣押物品目錄表、照片等無法提供等語附卷可稽（訴願決定卷第43頁），並為被告所自承（本院卷第138頁）。被告雖稱依據賭客蔡志男、蔡宗義及蔡松明等3人警詢筆錄及清水分局移送書，即認定證據已經充分云云（同卷第138、207頁），然查，上開3名賭客之警詢筆錄並非原處分作成之依據，而係被告於原告提起本件行政訴訟後所補強之證據，且上開3名賭客涉犯賭博罪嫌部分，業經臺中地檢署認定「被告蔡志男、蔡松明、蔡宗義均未於105年3月16日之搜索現場為警查獲賭博之具體事證，查無其他積極證據可資證明被告蔡志男、蔡松明、蔡宗義曾於奇妙世界電子遊戲場把玩電玩機檯後，有向奇妙世界電子遊戲場員工兌換現金之行為，尚難僅以司法警察依法執行搜索時，被告蔡志男、蔡松明、蔡宗義在場把玩電玩機檯之情境，遽為被告3人不利之認定」等語，而以105年7月7日105年度偵字第7606號不起訴處分書為上開3名賭客不起訴處分確定在案（同卷第34頁），是上開3名賭客之警詢筆錄，自無從採為被告違反同條例第17條第1項第6款之證據，被告上開所稱，並無可採。準此，原處分所憑據之清水分局移送書，僅為公文書，故被告尚不得僅以警察局之移送報告書作為認定事實之證據，而應經行政調查及審酌相關證據資料後，方得為事實認定。是被告並未踐行前開行政程序法第36條及第43條規定，為任何行政調查及提出其他具體明確事證，逕以清水分局移送書為據，即認定原告有同條例第17條第1項第6款涉及賭博行為之要件，而作成停業之原處分，訴願決定亦予維持，揆諸前開規定及說明，核有未依行政程序法第36條依職權調查證據及第43條依調查結果認定事實，違反職權調查與理由告知義務之違法，訴願決定及原處分自非屬適法。
㈤況查，本件原告繫案事實經臺中地檢署起訴、臺中地院105
年度易字第1241號賭博案件審理時，經本院調閱相關刑事卷宗並職權調查卷內證據後，尚難核認原告涉有賭博之犯罪行為（以下所引頁號為刑事卷頁號，刑案卷證檔併參）：
⒈原告奇妙世界與同案即設於隔壁之黃金海岸各自具獨立出
入口之遊戲場，且查無奇妙世界有設置以開洗分方式把玩之賓果機台：
⑴被告雖於本件行政訴訟時辯稱奇妙世界前於102年8月20
日經被告所屬都市發展局稽查有分戶牆破壞之情事，遭裁罰6萬元，另同層樓毗鄰之黃金海岸於102年3月25日前經被告所屬都市發展局稽查亦有分戶牆破壞之情事，而遭裁罰6萬元，可知原告與黃金海岸電子遊戲場業間於稽查當時（102年間）有互通云云，併提出裁處書為證（本院卷第198至201頁）。然查，本件原處分之適法性應以原處分作成時之事實及法律狀態為據，已如前述，則被告所稱原告過去違法事實，並無法引為本件原告違反之依據甚明，被告上開所稱，自無可採。且查，本件原告奇妙世界址設臺中市○○區○○路0段000號，黃金海岸則址設同段216號，兩者之設立地點不同，亦有不同之營業級別證，負責人分別為原告及同案被告卓進源，且個別登記並雇用不同員工，人員不會調換，2家店有獨立出入口，原告奇妙世界擺放之遊戲機台為5PK、野蠻遊戲、悟空、北斗、獵魚高手等電玩機台；黃金海岸則有賓果區與百家樂區等情，有原告、原告員工即訴外人黃佳棋、陳佳妤、施宗成之偵查及訊問筆錄可稽（本院卷第19至23頁、臺中地檢署105年度偵字11268號卷，下稱11268號卷，第4至6頁、第19至21頁；105年度偵字第7606號卷，下稱7606號卷，第94至96頁、第63至64頁、第55至58頁、第209至210頁），並有黃金海岸電子遊戲場業營業級別證、奇妙世界電子遊戲場業營業級別證（訴願卷第9頁）、黃金海岸百家區平面圖、黃金海岸賓果區平面圖、奇妙世界現場平面圖及臺中市政府警察局行政科扣押物品目錄表附卷為憑（105年度偵字第7605號卷，下稱7605號卷，第152頁至第163頁、第182頁至第183頁；7606號卷第174頁至第147至174頁）。
再依同案被告卓進源提出之現場平面圖，黃金海岸之入口係於平面圖右下角、奇妙世界電子遊戲場之入口則位於平面圖左下角，兩者間以牆相隔，黃金海岸中間設一水池，水池上方為賓果區、水池下方為百家樂區等情，有該平面圖1紙附卷為憑（臺中地院105年度易字第1241號卷，下稱1241號卷，第42頁，刑案卷證檔併參）。
⑵再者，依原告林錦慧於偵查中供稱：奇妙世界電子遊戲
場沒有讓客人換現金，該遊戲場沒有積分卡，是代幣式之電子遊戲機，機台有5PK、野蠻、悟空、北斗，與黃金海岸是不同公司，沒有共同經營等語（偵11268號卷第22頁）；原告員工黃佳棋、陳佳妤、劉予涵、施宗成於偵查中則均供稱：奇妙世界有三種顏色的卡片，黃、紫、藍色，黃色是1000分、紫色是2000分、藍色是500分，積分卡可以換代幣，積分卡是誰給客人的渠等不清楚，渠等沒有保管積分卡，且從未看過林坤生等語（偵7606號卷第210頁），且奇妙並未發行積分卡給前來把玩之顧客，顧客係以現金兌換代幣投入機具把玩等語。又檢警於105年3月16日搜索當場查獲之顧客羅仁毅於警詢時供稱：伊向店家兌換代幣，查獲當時坐在店內阿拉丁神燈機台的椅子上，還沒有玩，伊去10多次，都是兌換代幣使用，輸完就回去，贏了兌換代幣回去，下次再使用等語（同卷第100頁）；吳夏萍於警詢時供稱：伊於105年3月16日晚間6時30分進入奇妙世界，遊戲機台叫作悟空，投代幣進去就可以玩，伊去大概3、4次，都是使用男朋友趙健達兌換的代幣把玩等語（同卷第104頁反面）；趙健達於警詢時供稱：伊於105年3月16日晚間6時許進入奇妙世界電子遊戲場把玩，兌換代幣投入把玩，如果贏的話可以退代幣等語（同卷第106頁反面）；黃安福於警詢時供稱：伊當時正在玩野蠻遊戲機台，每次最少押注360分，新台幣1000元可以兌換20000分的代幣，機具內有15個框格，押注完啟動開始有不同的圖案轉動，等圖案跑完停止相同的圖案出現越多，得到的分數越高等語（同卷第114頁反面）；林信雄於警詢時供稱：查獲當是伊在玩KUGA電玩機具，該店家以1:20比例換代幣給伊，當日伊換了500元的代幣等語（同卷第120頁反面）；王進松於警詢時供稱：當時伊在玩吉宗遊戲機台，投入代幣後，機台會自己判斷輸贏，當天伊用1000元換200個代幣，玩完後剩餘代幣聽說都是玩完帶走等語（同卷第124頁反面）；邱金田於警詢時供稱：當天伊在玩KUGA機台，該店家為1:20之遊戲比，櫃台交付20000分的代幣，伊去過2次，大概輸2、3000元就離開等語（同卷第128頁反面）；湯明濬於警詢時供稱：當天伊玩悟空機台，伊以1000元換取一盒代幣等語（同卷第134頁反面）；卓敬哲於警詢時供稱：伊以500元向櫃台換取代幣，多少枚伊不清楚，警方到達時，伊正在玩HUGA機台，投入代幣按開始，再按停止，機器會自己判斷輸贏，伊去約2、3次，都是換500元，玩完為止等語（同卷第140頁反面），是上開顧客之證詞，與上開原告及原告員工所稱大致相符，可認奇妙世界之電玩機台係投入代幣啟動機器，如有顧客符合機具內建之程式贏得遊戲，則退出代幣，並非以開分方式啟動機器。
⑶另何長陽及何芳蓁於警詢時雖均稱以開分之方式把玩賓
果機台等語（同卷108第118頁反面），然依前開所述，檢警於奇妙世界查獲之電玩機具並無賓果機台，又查獲當時奇妙世界之現場圖，亦未標明賓果機台之擺放位置及證人何長陽、何芳蓁所在位置，難認奇妙世界亦有設置以開洗分方式把玩之賓果機台。故應認奇妙世界與同案即設於隔壁之黃金海岸各自具獨立出入口之遊戲場，且查無奇妙世界有設置以開洗分方式把玩之賓果機台等情屬實。
⒉且查無證據證明奇妙世界之顧客得以代幣兌換積分卡、再以積分卡或餘分兌換現金之賭博犯行：
⑴依原告員工黃佳棋、陳佳妤、劉予涵、施宗成於偵查中
雖坦認積分卡亦可兌換代幣，惟均供稱不知積分卡係由何人兌換等語（同卷第210頁）；原告於臺中地院審理時以證人身分具結證稱：伊讓客人把玩機具後，如有剩餘代幣，是用一張小卡蓋店章寫枚數，下次可以再回來把玩，當時那邊(按指黃金海岸電子遊戲場)玩遊戲的客人，要來這邊消費，拿他們的卡，之前伊是不收，因為他們的客人反映，說能不能拿他們那邊的卡來伊這邊消費，講了好幾次，伊想說既然是鄰居就通融，但是只收不出，過一段時間再拿他們的卡去對帳等語（1241號卷一第228頁反面至第229頁），與吳清國即檢警搜索當時現場查獲之顧客於警詢時供稱：當時伊在玩悟空機台，該機台是投入代幣，伊用1000元換1盒代幣，代幣多的時候，記在卡片上，下次來時用卡片上的數量換代幣，沒有換其他東西等語，大致相符（偵7606號卷第142頁反面）。而警方執行搜索前，曾佯裝顧客進入奇妙世界電子遊戲場內蒐證，員警蕭敏政於本院審理時具結證稱：伊去黃金海岸或奇妙世界探訪過1次，那邊有3個空間，伊進去裡面玩斯洛機台，當時伊是換代幣去玩，伊沒有用代幣換積分卡，也沒有看到有顧客用退下來的代幣換積分卡，該遊戲場可以換積分卡是檢舉人說的，該擺放斯洛機台的空間沒有賓果與百家樂機台等語（1241號卷二第145頁至第145頁反面）；員警徐明佑於臺中地院審理時具結證稱：百家樂與賓果區是洗分換積分卡，這是伊們蒐證所得，另外電玩區那邊蒐證時沒有發現用代幣去換積分卡的行為，但依員警的判斷應該有等語（同卷第147頁）。故警方佯裝顧客前往蒐證時，亦未發現奇妙世界內有何以把玩機台贏得之代幣兌換積分卡之情形。
⑵又檢警於105年3月16日晚間8時55分至10時10分許在奇
妙世界執行搜索時，當場查獲羅仁毅、吳夏萍、趙健達、何長陽、黃安福、何芳臻、林信雄、黃朝富、王進松、邱金田、林大彬、卓靖哲、何國鑫、黃耀德、湯明濬、吳清國即奇妙世界把玩機台之顧客，於警詢時均供稱：玩機具前須向店家兌換代幣，代幣投進去就可以玩，贏了代幣可帶回去，下次再使用，沒有換其他東西，也沒有向店家兌換現金等語（偵7606號卷第97頁至第143頁）。
⑶再者，當日遭查獲之顧客蔡志男於警詢時雖供稱：伊於
105年3月16日晚間5時許進入奇妙世界電子遊戲場，拿1000元請工作人員開10000分，警方到場時伊剩下3000多分，如果要把分數換現金，可請奇妙世界的工作人員到伊把玩的機具來，表示要換現金，店員拿鑰匙將分數洗掉後，再拿2張面額各5000的銀色卡片給伊，叫伊到外面路邊等他，另一位工作人員會從奇妙世界走出來交給伊現金，並收走銀色卡片等語（同卷第76頁反面、第78頁反面）；蔡松明於警詢時供稱：伊於105年3月16日晚間6時40分許進入奇妙世界電子遊戲場，當時伊把玩花慶斯洛遊戲機台，將代幣投入把玩，如有贏分數可退代幣，再以代幣兌換積分卡，下次可使用積分卡把玩，伊曾經兌換過2次現金，都是跟固定的人兌換，他會叫伊到外面把現金交給伊，伊不清楚兌換現金之人是否為奇妙世界之員工等語（同卷第82頁反面、第83頁、第84頁反面）；蔡宗義於警詢時證述：伊於105年3月16日晚間6時50分許進入奇妙世界電子遊戲場，警方搜索時伊僅兌換代幣尚未把玩，之前伊有贏的話，都將積分卡拿給伊的朋友「綽號安仔」，伊朋友會幫伊換現金，伊都是在奇妙世界遇到綽號安仔，兌換過2次現金，約3000元左右，伊曾去玩過3、4次，都是換500元或1000元的代幣在玩，如果有贏就拿給綽號安仔換現金，如果沒遇到安仔就把積分卡留下來，有遇到再拿給安仔換現金等語（同卷第88頁反面至第89頁），均供稱曾在奇妙世界以積分卡兌換現金，至於由何人兌換一事，蔡志男稱係奇妙世界員工兌換現金給伊，蔡松明、蔡宗義則供稱不知悉兌換現金之人與奇妙世界有無關係。惟蔡志男於偵查中以被告身分供稱：查獲當天伊是第二次去奇妙世界遊戲場玩機台，伊玩野蠻遊戲，開分比例是1:10、1:20，當天伊用1000元開10000分，當天還沒洗分就被查獲，伊去玩的兩次都沒有換過現金，伊是聽朋友講說有在換現金，但伊沒有拿積分卡給店內的人員換錢等語；蔡宗義於偵查中以被告身分供稱：伊去奇妙世界電子玩過兩次，當天伊換1000元的代幣要開始玩的時候，警察就來了，很久以前伊曾請綽號「阿安」的人換現金給伊，阿安是在伊旁邊也在玩機台，伊向阿安換過300元，阿安拿自己皮包裡的錢給伊，跟伊換代幣，因為阿安還要繼續玩，伊不清楚阿安有無向店家兌換現金等語；蔡松明於偵查中以被告身分供稱：伊去奇妙世界4、5次，都玩SLOT機台，都是代幣式，伊沒有玩開分的，一個代幣是5元，伊曾向店員詢問過是否可以兌換現金，但是店員說沒有，伊沒有在奇妙世界兌換過現金等語（同卷第266頁至第267頁反面），均更易其詞，供稱未曾於奇妙世界兌換現金。準此，尚難以證明蔡志男、蔡宗義、蔡松明之上開證詞，證明渠等於把玩奇妙世界電子遊戲場所設之機台後，將餘分或剩餘代幣兌換積分卡再兌回現金之事，故蔡宗義、蔡松明、蔡志男涉犯刑法賭博罪嫌部分，業經臺中地檢署為不起訴處分。
⑷另刑案共同被告林坤生於偵查中固以被告身分供稱：伊
身上查扣之物品都是黃金海岸的，黃金海岸與奇妙世界應該都是同一間，伊是被查獲時才知道另外有一個店名是奇妙世界，裡面的人伊沒有認識幾個，客人拿積分卡來找伊伊就換錢給他，兩間店三個房間內的客人都找伊，找伊後伊就約地方拿現金給他們，兩間店的積分卡都一樣，伊不清楚是哪個店家的客人來向伊換現金，身上的現金是伊到店內經過櫃檯時，櫃台內有人會拿10萬元現金到廁所給伊，跟伊確認金額後，伊就從廁所出來開始上班，下班時把錢與積分卡換給賭客，上班時間錢換完的話，就去奇妙世界電子遊戲場之賓果區，裡面的人知道伊，會拿現金給伊，伊將積分卡繳回櫃台，收現金之後再到電玩區等賭客等語（同卷第200頁反面至第201頁反面），及以證人身分具結證稱：要兌換給賭客之現金是黃金海岸不特定的員工給伊的，黃金海岸電子遊戲場與奇妙世界電子遊戲場之積分卡都相同，紫色2000分代表可以換2000元、灰色代表5000分可以換5000元、黃色代表1000分可以換1000元等語（同卷第202頁），亦即供稱奇妙世界之積分卡與黃金海岸相同，其亦有兌換現金予奇妙世界內把玩電玩機台之賭客。惟林坤生於臺中地院審理時則結證稱：「（當時是何人雇用你？）我本來是天賜娛樂公司雇用我，去那邊當SAKURA，也就是作假客人陪客人打機台，我2月27日到那邊遇到卓進源，卓進源跟我說希望我來換錢給客人，他說他們生意不是很好，客人如果有換錢，客人比較會繼續回來，問我是否答應換錢的工作，我當場就答應」、「（黃金海岸電子遊戲場與奇妙世界電子遊戲場是否在同一個建築物裡面？）它們有三個房間，有牆隔開，三個房間指的是賓果、百家還有另外的電玩區。」、「（這三個區都是黃金海岸電子遊戲場，還是有部分是奇妙世界電子遊戲場？）我只知道黃金海岸電子遊戲場，我一開始去上班時到查獲，我只知道黃金海岸電子遊戲場，是在詢問的時候，他們告知我，我才知道原來還有奇妙世界電子遊戲場。」、「（你認知中的奇妙世界電子遊戲場裡有放那些機台？）我剛說的SLOT、15輪、五隻撲克這些東西。」、「（你工作業務負責哪個部分？）我負責黃金海岸電子遊戲場百家區與賓果區，換錢給客人」、「（你說你上班的時候是坐在哪裡？）百家區或是賓果區，兩邊兩區我都會輪流去跑。」、「（黃金海岸電子遊戲場賓果區或百家區客人要跟你換錢，要怎麼換？）因為我會待在賓果區或是百家區，比如在百家區的時候，客人想走，他們有兌換下來的卡，他們就會過來找我，在賓果區也是一樣，他們有兌換下來的卡都會來找我，我也認識那些客人，所以只要是常客或有來過的客人才有換給他們」、「（他在店內找你跟你說要換錢時，你們會約在外面換還是在裡面換？）約在外面，我會跟他說那個地點，各自去那個地點。」、「（隔壁奇妙世界電子遊戲場那邊的機台的客人，曾經拿過怎樣的積分卡跟你換過錢？）沒有，因為我真的是在賓果跟百家，所以裡面有把玩的客人才有換。」、「（你是否分辨得出客人從哪個機台玩的？）可以，因為只有百家區跟賓果區我會在那邊等待，他們有卡，我就知道是不是從賓果剛玩要走，就會知道他從哪邊要離開。」、「（你是否認識被告林錦慧？）不認識」、「（林錦慧或是奇妙世界電子遊戲場的任何員工有無跟你提到兌換現金給客人的事情？）沒有，我在那邊只有跟卓進源接洽」等語（1241號卷一第217頁反面至218頁、第219頁、第222頁反面至第223頁），已否認其曾為電玩區即奇妙世界電子之顧客兌換現金，稱其固定於賓果區、百家樂區活動，如有該二區之賭客把玩機台結束，即會去賓果區、百家樂區找其兌換現金。是林坤生於偵查中固稱因奇妙世界電子遊戲場之積分卡與黃金海岸電子遊戲場之積分卡相同，其不清楚是哪家店的客人來換現金等語，然就賭客係把玩何種類之機台後找其兌換現金，被告林坤生於偵查中亦稱其無法知悉，尚難單以林坤生上開陳述，遽認奇妙世界有與不特定賭客對賭之賭博行為。
⑸復另案被告楊復翔於偵查中雖以被告身分供稱：「（經
調查結果，一共有兩間店，店內所擺設機台有SLOT機台（超悟空、北斗神拳、南國育、新鬼武者）、水果森林、5撲克、海洋世界（4人座）共99臺，餐廳賓果28臺、百家樂20臺，共137臺，是否正確？）多少臺我不知道，警方所說的機台都有，但我只玩百家樂」、「（店內所擺設之機台、餐廳賓果即百家樂所使用之積分卡是否相同？是否可以相互使用？是否都可以跟林坤生兌換現金？）都一樣，可以相互使用，都是跟林坤生兌換。」等語（偵7606號卷第188頁），然楊復翔於警詢時亦供稱：
「（除本日被查獲外，你是否還有在黃金海岸電子遊戲場把玩過其他機台？）沒有，我只會玩百家樂」等語（同卷第178頁背面），已表明其僅曾把玩百家樂機台，而未玩其他機台，則其是否知悉把玩奇妙世界之電玩類機台後，亦可向店家兌換積分卡換取現金，實屬有疑，尚難單以其上開證述，遽認奇妙世界之顧客亦可以積分卡換回現金。是依本件刑事案件相關資料，亦查無證據證明奇妙世界之顧客得以代幣兌換積分卡、再以積分卡或餘分兌換現金之賭博犯行。
⒊綜上，前開刑事案件相關證據尚不能認定原告經營電子遊
戲場涉有賭博之犯罪行為，臺中地院審理後亦同此認定，而就原告等人均諭知無罪，有臺中地院105年度易字第1241號刑事判決在卷可參（本院卷第251至258頁）。
㈥末查，本件被告於作成停業之原處分前，並未給予原告陳述
意見之機會，並為被告所自承（本院卷第138、139、207、249頁），雖被告辯稱以清水分局移送書記載即認定原告違規事實已達客觀上明白足以確認程度，故未給予原告陳述意見機會云云，惟本件尚難認原告有同條例第17條第1項第6款之賭博行為，已如前述，應認本件並無行政程序法第103條或行政罰法第42條但書各款規定得例外不給予陳述意見機會之情形，尚待被告依職權調查證據，並應給予當事人陳述意見機會，始得據以判斷原告是否有同條款所定之賭博行為。詎被告未予原告陳述意見機會，逕以清水分局移送書所載內容即作成停業處分，訴願決定遞予維持，揆諸前開規定及說明，均違反正當程序原則，而非屬適法。
六、綜上，被告並未依職權調查證據，證明原告有涉及賭博之行為，且於原處分作成前亦未給予原告陳述意見之機會，原處分逕認原告違反同條例第17條第1項第6款「有涉及賭博之犯罪行為」，並依同法第31條裁處停業，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。另本件事證已臻明確，經核兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 林 靜 雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 黃 靜 華