臺中高等行政法院判決
105年度訴字第5號105年7月13日辯論終結原 告 林平煌輔 佐 人 林瑞麟訴訟代理人 林盛煌 律師
郭眉萱 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 魏明谷訴訟代理人 蕭智元 律師複 代 理人 周軒毅 律師
參 加 人 賴淑卿訴訟代理人 陳鎮 律師
許富雄 律師輔助參加人 臺灣彰化農田水利會代 表 人 呂炉山訴訟代理人 李俊錫上列當事人間水利法事件，原告不服中華民國104年11月10日經濟部經訴字第10406315310號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、緣參加人賴淑卿於民國103年7月16日檢具相關書件，以其辦理擴大投資，需申購輔助參加人臺灣彰化農田水利會所有之彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地，其登記地目為「水」，登記使用地類別為「水利用地」，面積為86平方公尺）為由，向被告申請系爭土地之「無妨礙水利證明」。經被告審查結果，認系爭土地已無保留作為水利相關設施用地之需求，依水利法第63條之2第2項規定，以103年8月22日府水管字第1030263369號函（下稱原處分）為同意參加人所請之處分。原告主張其為系爭土地之鄰地（即同段343及344地號2筆土地，下稱343及344地號土地）所有權人「祭祀公業林登元」（下稱系爭祭祀公業）之派下員之一，不服原處分，於104年6月17日（收文日期為同年月18日）提起訴願，惟經訴願機關決定以原告非原處分之相對人，亦非原處分之利害關係人，與訴願法第18條規定不合，乃決定訴願不受理。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、程序方面：原告主張其於104年2月25日向輔助參加人陳情，輔助參加人以104年5月20日彰水管字第1040006567號函（見本院卷第17頁，以下各當事人及機關文件出現2次以上者，均以各該當事人及機關該年月日文件簡稱之）復原告，原告於同年月26日收受該函後，始知悉此事，於104年6月18日對原處分提起訴願（見訴願卷第38-41頁），業據原告陳明在卷，復為被告等所不爭執，並有上開函文及訴願書附卷可稽，應堪採信，依訴願法第14條規定，原告提起訴願並無逾法定不變期間而不合法之情形，先此說明。
三、原告主張略以：
（一）343及344地號土地為系爭祭祀公業所有，該祭祀公業管理人林牛已歿，目前無新管理人。其派下員散落全國各地，經蒐證結果，只能查得林牛之父林朝桂（清朝咸豐年間），以前資料全無。其派下員全員資料既未齊全，無法向地方民政機關辦理申報，致無法依祭祀公業條例第6條第1項、第2項規定，選出新管理人。
（二）原告係林牛之長孫，有戶籍等資料可稽，依祭祀公業條例第3條第1項第4款第2目及第4條第1項規定，原告具有該祭祀公業派下員法定身分。原告於103年9月16日及104年3月27日以派下員身分，提供343及344地號土地所有權狀，及原告戶籍謄本正本表，向彰化縣田中地政事務所申請系爭祭祀公業土地鑑界獲准，足證原告具有派下員身分；且本件訴願決定書之理由三、（一）亦認定原告為該祭祀公業之派下員（最高法院99年度台上字第1264號民事判決參照）可參。依民法第827條、第1151條規定、及第828條準用第821條規定，暨最高法院100年台上字第1980號民事判決意旨，原告為343及344地號土地之公同共有人之一，因事實上無法取得全部公同共有人同意，只要為全體公同共有人之利益，其中一共有人縱然未得全體共有人之同意，亦得對他人提起訴訟，其當事人適格即無欠缺。
（三）依司法院釋字第469號解釋意旨，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由「保護規範理論」判斷為其法律上利益受損害，固可認為具有訴訟權能，得依行政訴訟法第4條規定，提起撤銷訴訟（最高行政法院99年度判字第212號判決，及高雄高等行政法院96年度訴字第823號裁定意旨參照）。原告世居於上開343及344地號土地上（門牌號碼：彰化縣○○鄉○○村○○0巷000號），與胞弟林平順一家十餘口共同居住，世代家人均在343及344地號土地上務農為業，所需灌溉水源，係引自系爭土地（水利地渠道）所供應濁水溪水源灌溉，且自費開通水路，並建造系爭土地所需之水利建造物，又經常修護（原告已以104年11月3日訴願補充第二次理由書之證據3，提出輔助參加人104年10月14日協調會議內容譯文及錄音檔，由與會之岳曉秋【現任社頭工作站站長】、李俊錫【103年時任社頭工作站站長】、林瑞麟【原告之子】談話內容，即可證明）。且原告為輔助參加人之會員，享有灌溉或農田排水利益，及其他依法規或該會章程規定之法律上權利，輔助參加人負有提供原告灌溉及管理水利設施之責。原告既享有系爭水權，依水利法第27條第1項、第32條、第33條、第46條第1項第1款、第2款、第63條之2規定，及最高行政法院58年判字第272號判決意旨，原告自為原處分之法律上利害關係人。原告雖非原處分之相對人，惟系爭土地之水利建造物一旦遭拆除，且無其他可供替代灌溉之水路，原告需自行花費數萬元鑿井引水灌溉，原告上開權益即有受損。況被告及輔助參加人辦理系爭土地（水利地）變更土地處分案，均需原告提供同意書，被告未依規即核准原處分，已直接限制及損害原告之農地灌溉使用權限，並影響原告之工作及財產權益，原告係法律上之利害關係人，非僅為事實上利害關係人而已。另被告以原處分核發系爭土地之「無妨礙水利證明」後，參加人已於103年12月間向輔助參加人購得系爭土地，並由參加人配偶於103年12月31日委請挖土機將系爭土地填平，造成原告應有灌溉法益及農作物受損，原處分業已對原告法律上之權利或利益發生直接損害。原告身為家族長，基於公同共有繼承關係，因前述管理人暫時無法推舉，為維護系爭祭祀公業及派下員全體之利益，必須由原告名義提起本件行政訴訟。是原處分為「第三人效力處分」，依「保護規範理論」判斷之，原告為原處分之法律上利害關係人，自有提起本件撤銷訴訟之權能，而為適格之當事人。
（四）原處分下列違法之處：
1、342-1地號水利地灌溉溝渠尚未開通：⑴該水利地灌溉溝渠必須開通，343地號水稻田灌溉無虞，依法始得核發系爭土地之「無妨礙水利證明」。
⑵輔助參加人103年5月8日彰水管字第1030005895號函、輔
助參加人所屬社頭工作站（下稱社頭工作站）103年5月12日彰水社頭字第1030800273號函、輔助參加人103年5月22日彰水管字第1030005472號函、105年5月20日彰水管字第1050006653號函，社頭工作站彰水社頭字第1050800253號函，及原處分，暨社頭工作站站長岳曉秋於104年9月2日鑑界時之說明，可知迄105年5月20日為止，342-1地號水利上之灌溉溝渠尚有障礙未排除，而未開通。上開文件竟均稱342-1地號水利地灌溉溝渠業已開通，可供343地號水稻田灌溉云云，顯為對重要事項非依據事實所做成，違背其行政任務及依法行政原則。
⑶被告及輔助參加人擴大解釋成：「已規劃於該地號土地上
設置水路以取代繫案土地水利設施等」，亦即不需要先完成342-1水路開通，即可核發系爭土地之「無妨礙水利證明」，令人難以信服。
⑷現場會勘意義在於查證342-1地號水利地是否可供343地號
土地灌溉無虞，並據以決定系爭土地是否廢渠。但103年6月13日現場會勘，輔助參加人並無人到場，事後採用社頭工作站當時站長李俊錫表示343地號土地可由342-1地號引灌之詐欺言詞，並由李俊錫事後簽名，該現場會勘紀錄係造假，被告嚴重失職。且被告依該會勘紀錄表，並未再次為現場勘查，即認定「．．．現況已為空地．．．周遭相臨土地已無農牧用地．．．而依彰化農田水利會103年5月22日彰水管字第1030005472號函，該會已完成同段342-1地號水路開通確保343地號用水權益，惟倘同段343、344地號土地供水若有爭議願自行負責．．．。」作成與其103年7月7日函認定完全相反及矛盾之原處分，已顯然違法行政程序法第6條、第8條、第9條及第43條規定。
⑸又濁水溪自南向北流，系爭土地高於344及343地號土地，
可以利用高低地勢自然灌溉，而342-1地勢低於344及343地號土地，無法供應該2筆土地灌溉，被告皆因未至現場現勘，故無法瞭解實況。
2、本件未取得原告之同意書，即核發系爭土地之「無妨礙水利證明」：
⑴依彰化縣政府水利資源處標準作業程序無妨礙水利證明申
辦（下稱系爭作業標準），為行政程序法第159條至第162條規定之行政規則，依「行政自我約束原則」，行政機關下達行政規則，行政機關依行政規則處理人民之事務時，本於憲法第7條平等權，受合法「行政慣例」所拘束，相同之事務，應為相同之處理，已產生「事實上對外效力」。且103年6月13日會勘紀錄表會勘結論2點所載，參加人須有原告出具之「同意書」，始得申請系爭土地無妨礙水利證明，但參加人未向被告提出該同意書，即核發系爭土地無妨礙水利證明，依法有違。被告辯稱：廢除系爭系爭土地水路後，系爭343、344地號土地是否有灌溉水源，為輔助參加人之權責，被告尊重其判斷云云，不能採信。
⑵依水利法第63條之4、經濟部93年10月26日經授水字第093
20222750號函、及「臺灣灌溉事業管理規則」第40條及第41條第1項第4款規定，灌溉及排水路之申請變更，應具備「關係人同意書3份」書件送所在地管理機構轉報主管機關核定之，始得變更。
⑶輔助參加人於103年4月29日會勘紀錄結論記載：「．．．
惟前揭342-1水路尚未完成施設，建議．．．確保同段343地號用水權益」，顯示拆除系爭土地水路將影響343地號用水權益，惟參加人未取得原告之同意書，被告即核發系爭土地無妨礙水利證明，違反系爭作業標準規定及行政自我拘束原則。
⑷又依「彰化縣農田水利會受理灌溉排水圳路改道處理要點
」（下稱改道處理要點）第4點之⑺規定可知，需出具關係人土地使用權同意書正影本各3份。且該要點第5點⑷規定，申請改道經本會認可後，依水利法第46條之規定，將有關地籍位置圖影印本及新圳路工程設計圖各2份，函報當地縣市政府核准後，通知申請人依本要點各項規定辦理。可見參加人應取得原告同意書後，由水利會函報被告核准始得改道。本件被告未加審核，即核發系爭土地無妨礙水利證明，其行政程序顯係違法。
（五）參加人明知343地號農地一直種植水稻，卻向被告陳稱該土地上無種植，對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致被告依該資料或陳述而作成行政處分，依行政程序法第119條第2款規定，其信賴不值得保護。該違法行政處分於法定救濟期間經過後，依行政程序法第117條第1項前段規定，被告得依職權為全部或一部之撤銷。
（六）原處分已經妨礙原告對343、344地號土地所有權之行使：因被告核發系爭土地之無妨礙水利證明，業已妨礙原告對上開2筆土地之完整地支配權，並妨害其所有權之自由使用、收益，致其所有權能發生減縮、減損之損害。依臺北高等行政法院102年度訴字第1524號判決意旨，原處分顯有違誤。另輔助參加人於系爭土地渠道改道至342-1地號及出售系爭土地，均未通知原告；又原告自104年6月18日提起訴願起，至104年11月10日經濟部作成決定為止，訴願其間達5個月，訴願機關均未為通知延期作成決定，均同有違法等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則略以：
（一）原告並非原處分之利害關係人，無權提起訴願及本件行政訴訟：
1、依訴願法第1條前段、第18條、行政訴訟法第4條第1項、第3項規定，並參照最高行政法院75年判字第362號判例意旨，所謂利害關係指法律上之利害關係而言，不包括經濟上、情感上或其他事實上之利害關係。
2、本件原處分係以「賴淑卿」為處分相對人，並非原告，原告除對於原處分具有法律上之利害關係，否則不得針對原處分提起訴願及本件行政訴訟。原告固主張伊為系爭土地之鄰地即343、344地號土地所有權人「祭祀公業林登元」之派下員之一，系爭土地上之水利設施係為供應343、344地號土地灌溉，具有保護當地居民生命財產及改善環境，提昇居住安全之功用，故伊為原處分之利害關係人。並於鈞院補充陳述：水利法規定興辦灌溉事業及灌○○○區○○○○○路及其他設施之變更或廢止，應經主管機關核准，係為確保灌溉事業區內之土地及會員均能享有灌溉權利，不受影響，依保護規範理論，伊自屬法律上之利害關係人，伊得依民法第821條規定，單獨本於所有權請求除去侵害，而提起訴願及本件行政訴訟。再者，伊有自費開通水路及建造系爭土地上水路所需之水利建造物，對於系爭地號土地之水權登記，及其水利建造物拆除，應有利害關係云云。惟查：
⑴原告主張曾自費開通水路及建造系爭土地上水路所需之水
利建造物，被告否認之，系爭土地上之水利設施應為輔助參加人所有之公物，並非原告所有，原告前揭主張，尚屬無據。是原告援引最高行政法院58年判字第272號判例核與本件之情形不同，尚難比附援引。
⑵按公共使用之公物，其性質無須經特別許可即可使用者，
屬公物之「一般使用」，人民對公物之一般使用性質，僅屬反射利益。查系爭地號土地上之水利設施為輔助參加人所有供農地灌溉之公物，原告對該水利設施之利用，核屬無須經特別許可即可使用之一般利用，而一般公物之利用原則上僅為公物設置之反射利益，並未賦予利用人權利以對抗公物設置機關或第三人，是縱如原告所稱343、344地號土地有利用系爭土地上水利設施灌溉之需求，充其量僅有反射利益，難認343、344地號土地所有權人為原處分之利害關係人。
⑶依民法第828條第1項、第3項、第828條第2項準用第821規
定，可知公同共有人除得單獨本於所有權對第三人為請求外，公同共有物其他權利之行使，除法律或公同共有關係所成立之契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。查343、344地號土地之所有權人係「祭祀公業林登元」，並非原告，原告主張伊係「祭祀公業林登元」派下員之一，是否屬實，已有可疑。而「祭祀公業林登元」並未辦理法人登記，應屬非法人團體，縱原告為「祭祀公業林登元」派下員之一，原告亦僅係343、344地號土地公同共有人之一。是原告除得單獨本於所有權對於第三人為請求外，其他權利之行使，原則上應得公同共有人全體之同意，否則即難謂為適法。查系爭土地及其上之水利設施並非原告所有，原告主張依民法第767條規定對被告請求排除侵害，自屬無據。至原告復主張伊依農田水利會組織通則第15條第1項規定，享有之農田灌溉或排水之利益受侵害，而提起本件訴訟，然原告此主張既非本於土地所有權對於被告有所請求，自不得由原告單獨提起本件訴訟。是343、344地號土地所有權人縱為原處分之利害關係人，原告單獨提起本件訴訟，亦不合法。
（二）原處分並無違法：
1、依水利法第63條之2規定，輔助參加人管理之系爭土地上水利設施之廢止，固需經被告核准，但水利法對於核准與否之要件，並未予以明文，被告有一定裁量權限。被告為辦理審核無妨礙水利證明，內部雖訂有系爭作業標準，然此僅係供被告承辦人員內部辦理參考之用，並無對外公佈，亦無法律效力。再按凡法律規定，行政機關對於是否為行政行為，以及如何為行政行為，有裁量空間者，則行政機關有行政行為之裁量權，行政法院自應尊重行政機關之裁量空間，除有逾越裁量權限、不為裁量或裁量錯誤等裁量瑕疵之情形，而應認為係逾越權限或濫用權力之行為，以違法論外，不得就行政行為之合目的性，進行審查。
2、參加人向被告申請辦理無妨礙水利證明時提出：申請書、輔助參加人103年5月22日函、系爭土地地籍圖謄本、土地登記謄本、位置圖、現場照片，經被告依內部作業程序之「申請無妨礙水利證明會勘審查表」，審核參加人檢附之相關文件符合前揭作業程序後，詢問其他目的主管機關，包括系爭土地所在之社頭鄉公所，及系爭土地上之水利設施管理機關即輔助參加人。社頭鄉公所表示系爭土地不影響鄰近地區排水，無留作水利相關設施用地之必要，且不妨礙下水道系統。輔助參加人表示系爭土地不影響農田灌溉排水設施，343地號可由342-1地號土地引灌。被告信賴社頭鄉公所及輔助參加人之前揭意見，因此作成同意參加人所請之原處分，並無違法，且無違反內部作業程序流程。
3、原告雖稱342-1地號土地上並未完成水路開通云云，惟依水利法或被告內部之無妨礙證明申辦作業程序規定，並無強制規定灌○○○區○○路及其他設施之廢止，以有其他替代設施為前提，而農田灌溉屬農田水利會之權責，農田水利會有權規劃灌溉渠道，農田水利會會員並無請求農田水利會設置一定灌溉溝渠之權利，且343地號土地係由345-1或342-1地號引灌，對於343地號土地並無影響，故被告同意輔助參加人所稱系爭土地上之水利設施無保留作為農田水利設施，343地號可由同段342-1地號土地引灌之意見，因此作成原處分，並無違法等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人主張略以：
（一）本件原告當事人不適格：
1、原告並未舉證證明是系爭祭祀公業之派下員，難認是公同共有人，不具備成為農田水利會會員之資格：
⑴參照最高法院105年度台上字第403號判決意旨，本件原告
雖提出其所系出之戶籍謄本為證，惟此只能證明其祖父為林牛。而林牛在343及344地號土地登記謄本雖記載為系爭祭祀公業之管理人，但林牛是否為系爭祭祀公業之派下員，並沒有規約等其他積極證據可資證明，參照上開判決意旨，尚難以林牛曾登記為系爭祭祀公業之管理人，即認定林牛為系爭祭祀公業之派下員，並據此認定原告亦為派下員。
⑵原告既不能證明其為系爭祭祀公業之派下員，自難認定為
343、344地號土地之公同共有人。從而，原告依法無本於公同共有人資格始能主張之權能，包括單獨本於所有權對第三人之請求、或公同共有物之處分及其他權利之行使。⑶原告引用農田水利會組織通則第14條第2款規定，主張其
為輔助參加人之會員，享有灌溉或農田排水利益或其他依法規或該會章程規定之權利，據此主張其為有權利及法律上之利益，並因原處分而受侵害之人。惟依農田水利會組織通則之規定，原告主張其為輔助參加人之會員，須以其為上揭鄰地所有權人（共有人）為前題。然原告並不能證明，已如上述。則原告顯然欠缺成為輔助參加人會員之前提要件，因之其於本件訴訟當事人不適格甚明，原告反此之主張，不足憑採。
2、退步言之，縱認原告具備成為農田水利會會員之資格，其亦非原處分之受處分人：
⑴縱343、344地號土地有利用系爭土地上之水利設進行施灌
溉之需求，然其使用系爭土地上之水利設施，只是反射利益，並無就該水利設施向被告或輔助參加人主張一定行為或不行為之公法上請求權。
⑵縱認原告具備成為農田水利會會員之資格，其既非原處分
之相對人，亦非利害關係人，自不具本件訴訟當事人適格。
（二）縱認本件原告當事人適格，其法律上之利益亦不因原處分而受有侵害：
依輔助參加人所述，343、344地號土地北向毗鄰之342-1地號土地，於72年間辦理農地重劃時，即編定為水利設施作為灌溉之用，於原處分作成前，雖344地號土地東側主灌溉溝重新施作，但342-1地號土地也已引灌，可使原告所稱需灌溉之343地號土地，處於可引水灌溉之狀態。但因原告無權占用342-1地號灌溉水路用地，343地號土地才無法順利引水灌溉。是原告縱然為適格之當事人，其法律上之利益亦不因原處分而受有侵害，是原告之請求並無理由。
六、輔助參加人主張略以：
（一）依水利法第63條之2條規定，水利設施變更廢止須經主管機關（縣政府）核定，本件輔助參加人同意參加人逕向縣政府申請廢止，尊重主管機關行政裁量。
（二）水利法並無強制規定水利設施之廢止，要以其他替代設施為前提，水利會會員並無權要求水利會設置特定灌溉溝渠之權利。且系爭土地保留與否與供水灌溉並無直接關聯。
（三）本段土地屬於農地重劃區，附近有二條渠道供水，輔助參加人有裁量由那一條通水之權責。
（四）因陳厝厝圳更新改善，故於103年5月10日僱工將342-1地號土地上之進水口鑽孔開通，繼續維持其灌溉功能，因施工中遭原告阻擋，致功能不彰非無法供水，經鑑界後已積極辦理障礙排除，以恢復原功能。
七、上開事實概要欄所述之事實，有103年7月16日無妨礙水利證明申請書（含輔助參加人103年5月22日函、地籍圖謄本、系爭土地土地登記謄本、現況測量圖、現況照片（訴願卷第19-24頁）、原處分（本院卷14頁）、訴願書（訴願卷第38-41頁）、訴願決定書（本院卷第11-13頁）、原告起訴狀（同卷第4-10頁）附卷可稽，應堪認定。
八、本件首應探究者，乃原告是否為系爭祭祀公業派下員之一：
（一）原告主張其為系爭祭祀公業管理人林牛之長孫，故其為系爭祭祀公業派下員之一，惟被告及參加人均否認之，此牽涉到原告是否為343、344地號土地公同共有人之一之認定，故應先予究明。
（二）按台灣祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，組織鞏固，且富有永續性。其管理人之資格，習慣上固無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。惟有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（台灣民事習慣調查報告，第6版，第775、783頁參照）。則祭祀公業管理人以選任派下員擔任管理人為原則，此為事實之常態，至選任派下以外之人為管理人，則為變態之事實。主張常態事實之當事人，不負舉證之責任，主張變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院105年台上字第392號、95年度字第584號、94年度台上字第373號判決意旨參照）。
（三）依土地所有權狀（見本院卷第132-133頁）記載，343、344地號土地為系爭祭祀公業所有，其管理人為林牛（住所：彰化縣○○鄉○○村○○0巷0號）。林牛於37年8月10日死亡（見本院卷第129頁戶籍謄本），林牛次子林東權於71年12月13日死亡（見本院卷第130頁戶籍謄本），原告為林東權之長子（見本院卷第130頁戶籍謄本）。查林牛為系爭祭祀公業管理人，而祭祀公業管理人以選任派下員擔任管理人為原則，此為事實之常態，至選任派下以外之人為管理人，則為變態之事實。揆諸前揭規定及說明，原告為主張該常態事實之當事人，就此不負舉證之責任；被告及參加人為主張該變態事實之當事人，就此即應負舉證責任。查被告及參加人均辯稱：原告主張其係系爭祭祀公業派下員之一，惟未舉證以實其說，不可採信云云，但均未就此變態事實加以舉證證明，其等辯解均非可採。故本件原告為系爭祭祀公業派下員之一，應堪認定。是被告及參加人辯稱原告非系爭祭祀公業派下員之一云云，不足採取。
九、次應探究者，乃原告是否為343、344地號土地之公同共有人：
（一）按民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」第827條規定：
「（第1項）依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。（第2項）前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限。（第3項）各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。」第828條規定：「（第1項）公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。（第2項）第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。（第3項）公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」第820條第5項規定：「共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。」第821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」。
（二）祭祀公業條例於97年7月1日起施行，該條例施行前成立之祭祀公業，而未依法變更登記為法人者，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員公同共有，於祭祀公業條例施行後，祭祀公業如有原始規約約定祀產處分方式（或其他權利義務之行使），自當依規約所定方式處分（或行使），無規約或規約未記載祀產處分方式（或其他權利義務之行使）者，在依祭祀公業條例第14條第3項規定訂定或變更規約記載財產處分方式（或其他權利義務之行使）前，祭祀公業之財產處分行為（或其他權利義務之行使），仍應依98年1月修正前之民法第828條第2項之規定，最高法院103年度台上字第1643號判決意旨可資參照。
（三）查系爭祭祀公業雖向彰化縣社頭鄉公所依祭祀公業條例申請，經該鄉公所以98年5月22日社鄉民字第000000000號公告在案，惟迄今尚未辦理「祭祀公業法人」登記，業經該鄉公所以105年4月14日社鄉民字第1050005941號函（見本院卷第139頁）覆本院。揆諸前揭規定及說明，系爭祭祀公業既係在97年7月1日祭祀公業條例施行前成立，且未依法變更登記為法人，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。又本件兩造及參加人均無法提出系爭祭祀公業之原始規約，故有關該祀產處分方式或其他權利義務之行使，應依98年1月修正前之民法第828條第2項之規定為之，亦即應依其性質分別準用民法第820條、第821條及第826條之1規定。本件原告主張其為系爭祭祀公業所有343、344地號土地之公同共有人之一，其依民法第1151條、依第827條、第828條及第821條規定，以該祀產公同共有人之一的名義，就該祀產之全部為本於所有權之請求，及行使其相關之權利義務，依法自屬有據。是被告及參加人否認原告此項權利之行使，顯有誤解，不能採取。
十、再應探究者，乃原告是否本件適格之當事人：
（一）原告主張其為本件適格之當事人，惟被告及參加人均否認之，此牽涉到本件是否應為實體審理之前提，故應予究明之。
（二）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第3項定有明文。準此，須行政處分之相對人及利害關係人，始得以政府機關之行政處分違法，經訴願未獲救濟，提起撤銷訴訟。此所謂利害關係人乃指有法律上之利害關係者而言，不包括事實上之利害關係者在內（最高行政法院75年判字第362號判例參照）。又公行政主體或政府機關作為行政行為依據之法律規範，是否具有保護第三人之目的，而賦與第三人有維護自己利益之公權利，並於權利受侵害時請求救濟。依司法院釋字第469號解釋理由書「．．．法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」闡述之意旨，法律規範是否有保障特定人之意旨，應對法律規範為整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等為綜合觀察以為判斷（最高行政法院103年度判字第114號判決意旨參照），此即所謂之「保護規範理論」。
（三）查系爭土地於72年6月24日經土地重劃後登記為輔助參加人所有，其地目為「水」，面積86平方公尺，編定為特定農業區之水利用地（見訴願卷第22頁之登記謄本）。依農地重劃條例第37條規定：「（第1項）重劃區農路及非農田水利會管理之水路，其用地應登記為該管直轄市或縣（市）所有。原登記為國有、省有及鄉（鎮）有者，應辦理註銷手續。（第2項）前項農路及水路，由直轄市或縣（市）政府自行或指定機關、團體管理、維護之。其費用由各該政府列入年度預算。（第3項）重劃區內農田水利會管理之水路及有關水利設施，其用地登記為農田水利會所有，並由農田水利會管理、維護之。」由此可知，系爭土地係屬輔助參加人所有並管理之水路及有關水利設施。
（四）又如前述，兩造及參加人無法提出系爭祭祀公業之原始規約，且關於公同共有人之權利義務，其等復無法提出其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣（民法第828條第1項參照），有關該祀產處分方式或其他權利義務之行使，應依其性質分別準用民法第820條、第821條及第826條之1規定。故原告基於該祀產公同共有人之身分，固得依民法第821條規定，就該祀產之全部為本於所有權之請求。就該祀產之管理行為中之「保存行為」而言，依民法第820條第5項規定，亦得單獨為之。則該祀產之保存行為及性質相類之本於所有權對第三人之請求，及民法第821條關於本於所有權對第三人之請求，鄰地通行權等相鄰關係權利之行使，亦準用之（謝在全先生著，民法物權論（中），98年增訂4版，第7頁參照）。
（五）因系爭土地是否需保留作為農田灌溉排水設施使用乙案，生有疑義：
1、輔助參加人於103年4月29日會同社頭工作站人員，至現場進行會勘，勘驗結果為：「經現勘及比對測量成果圖所示，系爭土地係規劃引水供應同段343（現況為三合院及水稻）、346（現況為空地）地號農地耕作使用，同段343地號土地可由北側342-1地號（陳厝厝圳小給7-12，會有地）供灌，惟前揭342-1地號水路尚未完成（開通水路），確保同段343地號用水權益及．．．後再議。」（見訴願卷第15頁）。
2、嗣被告所屬水利資源處於103年6月13日會同社頭鄉、輔助參加人及參加人等至系爭土地現場辦理會勘，其勘驗結論為：「1、本案經會勘結果，系爭土地為水利用地，非屬本府公告區域排水範圍，係屬輔助參加人所有，該地號土地現況係部分土地有土溝經過，該土溝接三合院後方溝渠，而系爭土地下方有埋設管線至陳厝厝圳，整條之上、下游水路相通，．．．同段344、343等2筆地號土地上有果樹及稻作等農作物。2、本案涉及344、343等2筆土地用水人之權益，請申請人先取得344、343等2筆地號土地所有權人，並取得輔助參加人改道證明後，再向本府申請系爭土地無妨礙水利證明。」（見訴願卷第10頁）。
3、由上可知，原告於其公同共有之343、344地號土地上種植農作物，其灌溉水路為輔助參加人所有及管理之陳厝厝圳小給7-11（滑堤土溝，位於系爭土地上），並經系爭土地下埋設管線與陳厝厝圳灌溉水路相連接，且於前揭會勘時，系爭土地北側342-1地號上輔助參加人所有之陳厝厝圳小給7-12水路尚未完成開通（輔助參加人於本院105年5月26日行準備程序時所提出○○○鄉○○段水圳圖，及被告105年1月30日所提出之答辯（一）狀所附系爭土地現況測量圖附本院卷可稽第74、190頁可稽）。益證系爭土地上陳厝厝圳小給7-11及其水利設施（滑堤土溝），係原告公同共有343、344地號土地上農作物之唯一灌溉水路，原告及輔助參加人對之分別有其用水人及供水人之權利與義務，且其等權利義務關係應依水利法等法令規範之（如水利法第46條，及訴願卷第4頁背面之被告訴願答辯狀所稱之水利法第63條之2規定，該水路及滑堤土溝之改造、拆除、變更及廢止，均有一定之法定程序），揆諸前揭「保護規範理論」及公同共有法律關係之說明，原告本於公同共有人（所有權人）之身分，與相類之本於所有權對第三人之請求，就類似於鄰地通行權等相鄰關係權利之本件用水人之權益，非僅為事實上之利害關係而已，而為水利法等法令所保障之特定人，故原告就系爭土地「無妨礙水利證明」之核發處分，具有法律上之利害關係，已堪認定。是被告及參加人辯稱本件原告僅有事實上之利害關係云云，自有誤解，不可採取。訴願決定亦為此認定，遽以原告非法律上之利害關係人，而決定不受理，即有違誤。
（六）則原告以公同共有人之身分（而非以系爭祭祀公業管理人名義自居），提起訴願及本件撤銷訴訟，依「可能性理論
」（即當事人就特定訴訟標的是否具有訴訟權能之當事人適格，應依原告具體主張特定訴訟標的之原因事實，足以顯示其權利法律上之利益因行政機關之違法行政行為遭受損害之可能性存在之謂），核無不合，原告為適格之當事人，應堪認定。被告及參加人辯稱其非適格之原告云云，顯有誤解，不足採取。
十一、本件有無理由部分：
（一）按被告為提高無妨礙水利證明之申請作業行政效率，統一行政作業，縮短作業時間，而擬訂「彰化縣政府水利資源處標準作業程序無妨礙水利證明申辦」（下稱系爭作業標準），並訂有標準作業程序與流程（系爭作業標準壹參照）。其肆規定，民眾申請無妨礙水利證明時應檢附下列文件及份數：「一、申請書3份．．．。二、所有土地所有權人 同意書3份．．．。四、申請地號土地之地籍圖謄本．．．。七、申請地點位置圖（須標示並著色表示申請位置及現況周遭相關地物、水路、道路名稱等）。八、申請地點現場照片．．．。九、水文、水理演算相關技師簽證（針對申請土地內或周邊有既成水路時，該水利地報廢後有無影響現地周遭區域灌溉、排水、滯洪、防洪及區域環境穩定問題委請相關專業技師做評估簽證 切結）。十、技師證書及執業執照影本3份（如需檢附第9項時，請核章與正本。」（見本院卷第19-26頁，被告訴願補充答辯書所附之文件）。查系爭作業標準係參照水利法、河川管理辦法、排水管理辦法及經濟部訂定「水利建造物建造、改造或拆除作業要點」所訂定，乃被告為規範所屬及其隸屬機關人員執行無妨礙水利證明核發之業務處理而制訂，雖屬非直接對外發生法規範效力之行政規則，然該規定既已經由被告所屬及其隸屬機關人員執行核發無妨礙水利證明之適用，而發生事實之外部效力，依行政自我拘束原則或信賴保護原則，並已產生法律之外部效力，是倘被告所屬及其隸屬機關人員執行核發無妨礙水利證明時違反該行政規則之規定時，人民自得依據該行政規則之外部法律效力請求權利保護。
（二）次查，被告於訴願時所提出之補充訴願答辯書附件「參加人申請無妨礙水利證明會勘審查表」（見本院卷第27頁，及同卷第20頁系爭作業標準伍一參照），其審查事項5記載：「是否應檢附水文、水理演算相關技師簽證成果資料再辦理（申請土地內或周邊有既成水路時）」。該製成格式化之會勘審查表所載之內容，核與系爭作業標準一致，被告所屬及其隸屬機關人員執行核發無妨礙水利證明時，自應一併遵守。
（三）再查，本件參加人申請後，被告所屬水利資源處依上開行政規則規定，於103年6月13日上午10時會同參加人、輔助參加人、社頭鄉公所人員至系爭土地現場進行會勘，並製成上開會勘紀錄表及會勘審查表（見本院卷第27、36-37頁），固有遵守上開行政規則之規定。惟依輔助參加人所提出之系爭土地現場位置圖（見本院卷第190頁），已標示出系爭土地上有陳厝厝圳小給7-11土溝水路，係供343、344地號土地灌溉之用。且該會勘紀錄表之會勘結論亦載明：系爭土地上之土溝水路，係屬上開2筆土地用水人之權益，請參加人先取得該2筆土地所有權人同意書，並取得輔助參加人改道證明後，再向被告申請該無妨礙水利證明（同卷第36-37頁）。又上開陳厝厝圳小給7-11土溝水路，係經過系爭土地，並供上開2筆土地灌溉之用，業已符合系爭作業標準所規定「申請土地內或周邊有既成水路」之情形，依規定應由申請人檢附水文、水理演算相關技師簽證成果資料再辦理，但該會勘審查表就此項（審查事項5）卻未加審核，而保留空白（見本院卷第27頁）。
另該表審查事項8「是否影響農田灌溉排水設施」，會勘人員在「否」上打勾，並以文字註明「343地號現可由342-1引灌」（同卷第27頁）。然於該次會勘時，系爭土地北側342-1地號上輔助參加人所有之陳厝厝圳小給7-12水路尚未完成開通，已如前述。且輔助參加人訴訟代理人李俊錫於本院105年5月26日行準備程序時提出書狀內載：「．
．．五、因陳厝厝圳更新改善，故僱工將342-1進水口鑽孔開通，繼續維持他灌溉功能，因施工中原告阻擋致功能不彰，非無法供水，經鑑界後已積極辦理障礙排除即能恢復原功能。六、僱工開通342-1進水口日期為103年5月10日，縣府會勘日期為103年6月13日。」（見本院卷第189頁）。且其於該次準備程序時陳稱：會勘當天，因有爭議，經原告阻擋，說我們沒有鑑界，故撤回清除人員，才沒有清除342-1及345-1地號土地之障礙。輔助參加人將上開陳厝厝圳改成混凝土堤，打洞（進水口）才得以開通水路，才能回復灌溉功能，本來342-1地號上要打2個洞，如果不夠，還要在主堤上做水門，讓水流進去，但還沒有測試，就被原告阻擋（見本院卷第171-172頁）。其並於本院105年7月13日言詞辯論時陳稱：如果不是原告阻擋我們回復原有灌溉，早就有水可供灌溉，我們施作主幹道後，當然要打洞讓水進來，因原告阻擋而作罷，後來原告要求我們鑑界，經鑑界結果發現原告占用我們的地，而無法施作水道灌溉（見該言詞辯論筆錄第4頁）。由上可知，342-1上之陳厝厝圳7-12小給，因上開爭議，輔助參加人迄未打通進水口開通水路，並測試是否能據以引灌343、344地號土地，故尚未回復灌溉功能，已堪認定。
（四）本件被告上開會勘紀錄表記載：系爭土地上之土溝水路，係屬上開343、344地號土地用水人之權益，請參加人先取得該2筆土地所有權人同意書，並取得輔助參加人改道證明後，再向被告申請該無妨礙水利證明；但竟又於會勘審查表之審查事項8記載不會「影響農田灌溉排水設施」，並註明「343地號現可由342-1引灌」，前後不一，且與事實不符。又上開陳厝厝圳小給7-11土溝水路，經過系爭土地，並供上開2筆土地灌溉之用，業已符合系爭作業標準所規定「申請土地內或周邊有既成水路」之情形，依規定應由申請人檢附水文、水理演算相關技師簽證成果資料再辦理，但該會勘審查表審查事項5卻未加審核，而保留空白，核與系爭作業標準規定不符。嗣被告原處分竟記載：「．．．說明：．．．二、．．．依彰化農田水利會103年5月22日彰水管字第1030005472號函，該會已完成同段
342 -1地號水路開通確保343地號用水權益，惟倘同段343、344地號土地供水若有爭議（參加人）願自行負責，先予敘明。三、本案經相關單位會勘審查結果，現況已無留作水利相關設施用地之必要，本府同意所請。．．．。」（見本院卷第14頁背面）而准予核發系爭土地無妨礙水利證明予參加人，揆諸前揭規定，自有不符，而有瑕疵。原告據以主張撤銷原處分，依法自屬有據。
（五）至於兩造所提出之系爭作業標準及相關附件，依其所載法令更新日期為99年7月13日（本院卷第20、24、27頁），惟依訴願卷附之系爭作業標準及相關附件，其更新日期則為100年2月24日（見訴願卷第115、117、118頁），且系爭作業標準第10點及第11點規定已略有變更（即現況調查範圍規定原水路上下游各200公尺200公尺，並規定部分情形無庸檢附水文、水理演算相關技師簽證成果資料，又被告另於100年4月1日頒行「彰化縣政府審查有無妨礙水利案件是否檢附水文、水理分析注意事項」，就此已有規定（同卷第122-124頁），被告原處分竟未注意並援用該注意事項審查本件申請，依法亦有瑕疵。
十二、綜上所述，本件原處分確實存有瑕疵，依法有違；訴願決定認定原告僅為事實上之利害關係人，而非法律上之利害關係人，遽為決定不受理，同有違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 詹 靜 宜