臺中高等行政法院判決
105年度訴字第76號105年8月3日辯論終結原 告 緻圓股份有限公司代 表 人 陳 興訴訟代理人 鄭丹逢 律師複代理人 陳世川 律師被 告 臺中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 林國忠 律師上列當事人間損失補償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文被告應給付原告新臺幣65,195元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前參加由被告依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條第1項第5款規定辦理之「臺中市大都會歌劇院委託民間參與經營及管理服務案」招商案（下稱系爭招商案）之甄審，經被告評選為「最優申請人」（下稱系爭甄選處分），並已函知原告生效確定在案。嗣因立法委員提案，經協商通過將臺中大都會歌劇院納入國家表演藝術中心，且於民國103年1月9日完成國家表演藝術中心設置條例之立法程序，由總統於103年1月29日公布，而於同年4月2日施行，被告乃於103年3月12日提交臺中市議會第1屆第16次臨時會議決通過「臺中大都會歌劇院土地、建築物及相關財產依法無償捐贈為國有事宜」案，並依機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項第59點第2款規定，致函原告表示政策變更，停止辦理系爭招商案，廢止系爭甄選處分，後續之議約及簽約程序不再進行。原告提起行政爭訟，經本院認定最優申請人僅取得優先議約之資格，主辦機關於簽約前仍享有猶豫權利，被告嗣因情事變更決定不與原告議約及簽約，並不構成違法，而以103年度訴字第148號判決駁回原告之訴確定在案。原告遂主張被告廢止系爭甄選處分，應補償原告投入系爭招商案甄選所受之財產損失，且被告具有締約上過失，應賠償原告因此所受之損害，而提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張略以：㈠被告依機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項第
59點關於主辦機關因政策變更，不續辦促參案件，應啟動退場機制之規定，以被告102年9月30日府授文藝字第1020184080號函向原告表示因政策變更，停止系爭招商案之辦理，參照最高行政法院103年度判字第167號、臺北高等行政法院103年度訴更一字第41號及102年度訴字第345號及本院99年度訴字第384號判決意旨，核屬廢止系爭甄選處分，自有行政程序法第120條第1項第4款規定之適用。原告經被告作成系爭甄選處分評定為最優申請人後，投入規劃、設計、勞務、人事、管理等事項所支出之費用，係以系爭甄選處分為信賴基礎，所展開之信賴行為，二者間有因果關係，且無行政程序法第119條規定所列之情事，自得依行政程序法第126條規定，請求被告合理補償原告所受之財產上損失。
㈡依據促參法第45條第1項、促參法施行細則第41條之1等規定
，並參照臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決、本院97年度訴字第124號及98年度訴字第206號判決意旨，原告經甄審為最優申請人後，依據促參法第45條、促參法施行細則第41條之1及系爭招標規範，即取得與主辦機關議約、簽約（投資契約）之權利，具有授益處分之性質。故被告停止辦理系爭標案，實質上即是廢止全部之招標、審標與決標等相關程序之一切行政處分，而甄審處分廢止後，原告即因而失去與被告簽訂契約之權利，自得依行政程序法第126條第1項規定，請求被告為損失補償。
㈢民法第245條之1規定，在使為準備或商議訂立契約階段亦受
誠實信用原則的規範，其功能有二：1.擴大了誠實信用原則在時間上適用範圍，延伸及於訂約準備或商議階段。2.使誠實信用原則，由行使權利及履行義務的方法，進而作為發生先契約義務（說明、保密）的依據。中斷締約亦得構成顯然違反誠實信用。此應就個案，斟酌契約的類型、商議進展程度、相對人之信賴及交易慣例等加以認定。被告未依系爭委託案申請須知貳、八、（三）前段之規定，於決標後90日內即102年4月2日前完成本件投資契約之議約、簽約程序，且片面取消議約會議、惡意拖延議約簽約進程，嗣後並逕予廢止系爭甄審處分，顯有違反誠實信用原則之情事，致雙方未能簽訂系爭投資契約（行政契約），原告自得依據行政程序法第149條準用民法第245條之1締約上過失之規定向被告請求損害賠償。
㈣被告補償與賠償範圍應包括原告取得最優申請人資格日（即
102年1月2日）之前所支出之必要成本以及未能締約履約之所失利益：
1.行政程序法第126條第1項部分：⑴任何OT案之投標廠商在規劃投資計劃時，必須考慮投標
成本暨廠商為獲得該案經營利潤所支出之必要成本，於廠商取得最優申請人資格前，該等投標成本係屬投資風險概念應值贊同；惟於廠商取得最優申請人資格後，因其身分資格已然得到確立，並確然取得議約、簽約之權利，則前開投標成本應即轉變成為受法律保護之權益，不再是僅屬期待利益或投資風險概念（該風險已因取得最優申請人資格而被排除），故於系爭甄選處分遭廢止時，自應認投標成本費用係屬最優申請人所遭受財產之損失而為補償。
⑵依行政程序法第126條第1項準用同法第120條第2項規定
，足見行政程序法明文僅限制請求數額之上限不得逾越因該處分存續可得之利益。本件原告主張之損失補償金額主要為投標成本費用與履行利益，顯未逾越因該處分存續可得之利益，是應屬合法。
2.行政程序法第149條準用民法第216條締約過失規定部分：⑴因被告確有前述違反誠信原則惡意不進行議約、簽約之情，則依據行政程序法第149條準用民法第216條規定：
，賠償範圍應包含所受損害與所失利益，則依法明文自應包含履行利益在內。是本件賠償範圍自不應限於信賴合法處分所生之損害，除應包含被告違反誠信原則所肇致被告之必要成本支出外，依最高法院100年度臺上字第2100號判決要旨，亦應包含原告因未能締約履約之履行利益。
⑵故被告辯稱102年1月2日前附表2至附表6之原告部分請
求屬於應自行負擔之投資風險成本，且損失補償範圍限於102年1月2日迄至102年9月30日云云，顯無理由。
㈤本件損失補償基於「損失填補」原則之法理，應參酌民法第
216條規定，包含所受損害及所失利益，合計新臺幣（下同）120,587,622元，分別說明如下：
1.所受損害：原告自99年7月1日起投入系爭招商案之籌備工作，至被告102年9月30日廢止系爭甄選處分止，原告於此期間內所投入之行政業務費用及人員薪資等費用損害，合計2,127,622元：
⑴行政業務費用共195,920元：①因招標文件載明台中歌
劇院採公辦民營方式經營，要求民間參與經營者必須以特許公司方式經營，故原告於102年3月4日設立台中歌劇院股份有限公司，並支出相關費用共75,800元（各細項如附表1所列）。②會議籌辦及出席會議相關費用合計13,418元（各細項如附表2所列）。③投標文件相關費用合計77,366元（各細項如附表3所列）。④參訪考察費用合計4,875元（各細項如附表4所列）。⑤其他事務費用合計24,461元（各細項如附表5所列）。⑵人事薪資費用合計1,931,702元：自99年7月1日至102年
9月30日止，系爭甄審案承辦人員之人事薪資費用合計9,658,514元（各細項如附表6所列），然因承辦人員除系爭甄審案之外，亦各自承辦原告之其他業務，故僅以承辦人員薪資20％計算本件求償金額，合計求償金額1,931,702元。
2.所失利益：原告於投標文件之財務及管理計畫所載年度收支獲利預估，倘兩造依約簽訂15年之特許期，原告保守估計稅後獲利淨值總計應有118,460,000元，原告信賴兩造締約後將可獲取此部分利益，然因被告片面廢止系爭甄選處分，導致原告蒙受鉅額不利益，則依最高法院100年度臺上字第2100號判決要旨，被告就此部分亦應補償。
3.總計原告所受損害為2,127,622元；所失利益為118,460,000元，合計為120,587,622元等情。並聲明求為判決被告給付原告120,587,622元。
三、被告答辯略謂：㈠系爭招商案涉及臺中大都會歌劇院因經立法委員於102年4月
間提案由行政法人即國家表演藝術中心，以一法人多場館之型態管理經營，以均衡國內北中南表演藝術均衡發展等目標，於102年4月12日經立法院第3會期第8次院會決定：「逕付二讀，與相關提案併案協商。」並於102年5月22日經協商後，通過臺中大都會歌劇院納入國家表演藝術中心，為求管用合一，立法院附帶決議略以：「臺中市政府興建完成、辦理土地、建築物及相關財產無償捐贈國有事宜，並經行政院核定更名為臺中國家歌劇院後，始移轉併入國家表演藝術中心。」再於103年1月9日立法院第8屆第4會期第18次會議通過「納入國家表演藝術中心設置條例」，於103年1月29日總統公布（行政院發布於103年4月2日施行），被告於103年3月12日提案「臺中大都會歌劇院土地、建築物及相關財產依法無償捐贈為國有事宜」，業經103年3月17日臺中市議會第1屆第16次臨時會通過。故系爭招商案確因納入國家表演藝術中心統籌經營，而有政策變更之情形。
㈡按機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項第59點
第2款明定：促參案件議約及簽約階段，如有主辦機關因政策變更，不續辦促參案件；或為符合公共利益及公平合理原則，致須重新辦理公告者，應啟動退場機制。系爭招商案之臺中大都會歌劇院原為地方政府興建並採委外經營之方式，但因國家表演藝術中心設置條例業已於103年4月2日完成立法程序實施後，改以中央採行政法人專業統籌管理經營之模式，自屬上開注意事項第59點第2款所規定之政策變更，不續辦促參案件，被告因上開政策變更，基於公共利益之考量，並為避免原告日後衍生更大之不利益，因而決定依上開注意事項之規定，附停止條件，啟動退場機制，不續辦系爭案件，而以中市文藝第0000000000號函所附102年4月23日議約進度協商會議紀錄之四項決議中前2項決定停止續辦系爭案件，並於102年9月30日以府授文藝字第1020184080號函向原告表示因政策變更停止辦理「臺中大都會歌劇院委託民間參與經營及管理服務案」，即與相關法令相合。
㈢依最高行政法院104年度判字第102號判決意旨，本件原告基
於信賴甄審決定之行政處分，嗣經被告廢止該受益處分之補償範圍，僅限於損失補償而不及於所失利益。原告因信賴甄審決定至該處分遭廢止，所可能想像因信賴甄選決定所生之損害，無非因籌辦（民間機構之設立或變更登記）及議約、簽約所生者，而不及於「準備」營運所生之支出，更不可能包括參與申請所支出之項目。而原告參與系爭案件之申請致未能完成議約簽訂契約進行履約程序，此等所謂「備標」成本，因為於本案之招標須知中明確載明為被告補貼之範圍，純屬交易風險之一部分，自非屬補償請求或損害請求之範疇。茲就原告提出得受補償之項目及金額，說明如下：
1.損失補償期間之認定：依前所述，原告因信賴甄審決定至被告終止系爭案件之日止，方為其信賴利益之期間，於此期間所為與籌設及議約工作相關之必要支出，即可認定為損失補償範圍。原告經被告作成系爭甄選處分評定為最優申請人至廢止時，其期間係自102年1月2日至102年9月30日。原告於此期間內因籌設特許公司及為準備議約作業所為之必要支出成本，即得納入損失補償審酌範圍內。
2.原告所主張之行政業務費用部分：⑴原告就籌設特許公司所支出之相關費用固如附表1所示
費用，惟實際原告設立公司所支出之費用僅如附表1-1所示之項目，即設立登記費及簽證費計47,800元；至公司印章篆刻費用如附表1-4亦可認為係使用於設立登記之用，該筆3,000元亦得認為因信賴甄審決定後所為之必要支出。然附表1所示編號2、3所謂營業登記寄點費及公司結算、清算、股利申報費用即與公司設立無涉，自不應准許。故原告同意此部分共50,800元屬損失補償之範圍。
⑵附表2所示會議籌辦及出席會議相關費用部分，附表2編
號1至編號5所示項目及金額，因其時間並非於102年1月2日至102年9月30日之期限內，故此部分之費用係屬原告為取得最優申請人所應自行負擔之投資風險成本，顯不屬損失補償之範圍。另附表2編號6及附表2-6所示發票，因該等餐盒購買地點為「台北縣中和市」，無法證明係與被告進行議約討論時之支出，故此項目不應准許；另附表2編號7及附表2-7發票所示102年6月13日討論議約事項會議之文件資料為「海報」，然該等海報與議約程序顯無關聯，故亦不應准許。故附表2所示請求之費用與議約無涉，自不應准許。
⑶附表3所示之投標文件相關費用，為原告為取得系爭招
商案件最優申請人資格所應自行負擔之投資投資風險成本，不屬損失補償之範圍，則原告所請自不應准許。
⑷附表4所示參訪考察費用，經查該等考察期間均在原告
取得甄審決定（102年1月2日）前所為，係屬原告為取得系爭招商案最優申請人資格所為之考察，屬原告應自行負擔之投資風險成本，即不屬損失補償之範圍，原告所請即無准許之理由。
⑸附表5所示會議籌辦及出席相關會議等費用，其中與延
聘劉玄詠相關事項之費用，亦屬原告為取得系爭招商案最優申請人資格所應自行負擔之投資風險成本，不屬損失補償之範圍而無准許之理由。
3.就原告所主張其所失利益之項目及金額，並非損失補償範圍，自不應准許：
⑴原告混淆行政行為之損失補償及民事損害賠償之性質，
蓋「廢止授益處分之補償」係在彌平當事人為公共福祉而受之特別犧牲，並非「損害賠償性質」，如無特別規定，關於「所失利益」，不予補償。
⑵原告不明其獲最優申請人資格後僅取得「議約、簽約」
之權利，而契約之簽訂前提在於雙方透過議約程序並達成契約之合意後方得為之，此為契約成立之必要條件。為避免主辦機關與最優申請人未能於期限內完成議約並完成簽約手續，促參法第45條第2項方有補正機制，如仍無法補正即由次優申請人遞補簽約，足認法律並無規定主辦機關有與最優申請人完成簽約之「義務」，否則不啻為強迫主辦機關簽訂不合公益之契約，亦與契約自由原則相違。
⑶原告另主張依行政程序法126條第1項準用同法第120條
第2項之補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益，故其主張之損失補償包括投標成本費用及履行利益云云。惟前已述及，原告因獲系爭甄選處分取得之權利僅為議約及簽約，故投標成本費用及履行利益根本不屬議約及簽約所生權利可得之利益。更甚者，原告始終混淆損失補償及損害賠償各有其成立要件，原告主張本件賠償範圍自不應限於信賴合法處分所生之損害，尚應包括違反誠信原則所致必要支出成本以及未能締結履約之履行利益云云，則原告起訴主張受益行政處分之終止而請求損失補償，何以又因該處分之終止而另有損害賠償之請求，足認原告就損害賠償之請求顯然無據。
㈣關於原告主張依行政程序法第149條準用民法第245條之1締約上過失，得向被告請求損害賠償乙節：
1.關於促參案件所簽訂之契約，其性質究屬公法契約或私法契約，於該法施行之初迭有爭議，惟目前實務及學界多數說均以雙階理論認定投資契約應屬私法契約性質，此參最高行政法院100年度裁字第396號裁定即為委託經營管理之契約（即OT方式）性質予以定性之適例，故本件之投資契約性質，亦應為相同解釋即屬私法契約甚明。另自促參法第52條、12條相關規定及最高行政法院99年度裁字第2562號、第2563號裁定意旨，促參法中之投資契約性質已多定性為私法契約，而非屬行政契約甚明。則原告主張本案有行政程序法第149條之適用，顯然有誤。
2.退步言之，縱認甄選決定處分後，投資契約未簽訂前，促參主辦機關違反誠信有締約上過失，亦有民法第245條之1第1項之適用可能，惟仍以主辦機關即被告具「惡意」、「故意或重大過失」或「顯然違反誠實及信用」為其責任條件，惟其仍屬投資契約為私法契約認定之前提下方得適用，本院對該等私法上之爭議並無管轄權。然本件促參案件被告係因「政策變更」而為不續辦促參案件之處分，並無於議約過程中有故意或重大過失隱匿締約資訊，蓋相關契約草案以及投資相關資訊，原告於投標時業已充分了解，並無使其因締約資訊不對等而立於締約地位不平等之情形。況且「政策變更」蘊含更大之公共利益考量，係屬不可歸責雙方之事由，被告因該等原因而終止促參案件之辦理，尚難謂有何違反誠實及信用原則之情事。原告僅以被告未於決標後90日完成議約、簽約程序、片面取消議約會議等原因，遽認被告主觀有惡意或故意違反誠信原則之情事，亦欠缺舉證說明，尚難遽予採信。原告更刻意迴避「政策變更」之事實，被告主觀上實無從因此而故意違反誠信原則，遑論具有締約上之過失可言。故原告欲藉此主張因其未能締約履約之履行利益之損失補償，顯然無據，不應准許。
3.另原告主張備標損失部分，屬其應自行負擔之投資風險，參照最高行政法院98年度判字第635號判決意旨，並無任何法律依據，亦無理由等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為：本件原告主張其因被告廢止系爭甄審處分，依據行政程序法第126條第1項規定與同法第149條準用民法第245條之1規定，請求被告給付附表一至六所列各項金額合計120,587,622元，以填補其所受損失與損害，於法是否有據？
五、本院判斷如下：㈠按行政程序法第120條第2項及第3項規定：「（第2項）前項
補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。（第3項）關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」第126條規定：「（第1項）原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。（第2項）第120條第2項、第3項及第121條第2項之規定，於前項補償準用之。」第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」民法第245條之1第1項規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。
二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」國家表演藝術中心設置條例第1條規定：「為辦理國家戲劇院、國家音樂廳（以下簡稱國家兩廳院）、衛武營國家藝術文化中心（以下簡稱衛武營國家藝文中心）、臺中國家歌劇院之經營管理、表演藝術文化與活動之策劃、行銷、推廣及交流，以提升國家表演藝術水準及國際競爭力，特設國家表演藝術中心（以下簡稱本中心），並制定本條例。」第2條規定：「本中心為行政法人；其監督機關為文化部。
」㈡經查：原告參與系爭招商案之甄審，經被告於102年1月2日作成系爭甄選處分評選為最優申請人並通知原告確定在案。
嗣因系爭招商案籌設之臺中大都會歌劇院依甫制定之國家表演藝術中心設置條例相關規定，納入國家表演藝術中心，且臺中市議會第1屆第16次臨時會已議決通過「臺中大都會歌劇院土地、建築物及相關財產依法無償捐贈為國有事宜」案，被告乃以政策變更為由，於102年9月30日致函原告表示停止辦理系爭招商案，廢止系爭甄選處分，停止後續議約及簽約之事項等情，有卷附系爭招商案申請須知（見本院卷第20至21頁）、臺中市政府文化局000000000市00000000000000號函（見本院卷第62至64頁）、被告102年5月13日府授文藝字第1020076279號函（見本院103年度訴字第148號案原處分卷第12頁）、被告102年9月30日府授文藝字第1020184080號函（見本院卷第19頁）等件可稽，堪予認定。㈢次查本件原告前因不服被告廢止系爭甄選處分，於踐行起訴
之前置程序後，向本院提起行政訴訟主張被告所為之廢止處分係屬違法，聲明求為判決撤銷，已據本院於103年9月24日以103年度訴字第148號判決認定原告雖經被告作成系爭甄選處分，取得優先議約資格，但被告在簽約前，基於公共利益考量，享有相當之猶豫期間，以事先防止契約締結後，對人民或他方當事人造成更大之損害，依促參法第45條第1項規定意旨，並無賦予最優申請人得請求主辦機關即被告必須與其簽訂投資契約之權利。系爭招商案涉之臺中大都會歌劇院原為地方政府興建並採委外經營之方式，嗣因國家表演藝術中心設置條例於103年4月2日制定實施後，改以中央採行政法人專業統籌管理經營之模式，自符合機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項第59點第2款規定政策變更，應啟動退場機制之情形，則被告決定依上開規定，啟動退場機制，不續辦系爭招商案，而廢止系爭甄選處分，核無違背依法行政原則、比例原則、誠信原則及信賴保護原則，尚具適法性。原告主張該廢止處分違法，應予撤銷，為無理由，而判決駁回原告之訴確定在案等情，有卷附本院103年度訴字第148號判決可稽（見本院卷第216至232頁），復經本院調閱本院103年度訴字第148號政府採購法事件全案卷宗屬實。
㈣關於原告主張基於行政程序法第126條第1項規定請求損失補償部分：
1.揆諸前引行政程序法第126條規定意旨，可知行政機關廢止合法之授予利益處分，對於受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，固應給予合理之補償。惟條文既既明定「因信賴該處分致遭受之財產上損失」，則在授益處分生效之前與其因廢止失效之後，受益人並無授益處分可資信賴，即無發生信賴損失可能。故受益人依據行政程序法第126條規定，請求補償其因信賴所生之損失，當應以該授益處分之效力存續期間內所發生者為限。再者，所稱合理補償，顯非屬損害賠償之性質，自應以所受損失為限，並不及於所失利益。且所受損失係指受益人因信賴授益處分有效，相應為具體信賴表現行為，致受有不能預見之損害而言，倘受益人支出之費用係出於其他原因或為本來之目的者，因與信賴授益處分間不具相當因果關係，即非屬於信賴損失之範圍。
2.本件原告雖以上開情詞，主張附表一至六所示各項金額，俱屬其因被告廢止系爭甄選處分所受之損失云云，惟：
⑴觀諸本件被告因依促參法第8條第1項第5款規定辦理系
爭招商案之甄審，而依據被告就系爭招商案公告之申請須知所載（見本院103年度訴字第148號卷宗第188至225頁），被告乃就將來興建完成後之臺中大都會歌劇院，公開徵求合格之民間機構經營及管理（公辦委託民間經營方式），參與申請者須自負費用備齊申請證明書件，及提送投資經營計畫書，經由甄選程序評定最優申請人後，該最優申請人接續應辦理事項為於90日內與被告議約，並於被告發函通知後2個月內完成特許公司之設立登記，須經議約完成，雙方簽約後，且於歌劇院建物完工驗收後，最優申請人始得依約經營及管理。可見原告經被告作成系爭甄選處分評定為系爭招商案之最優申請人，其因信賴系爭甄選處分有效，必須著手準備事項係議約及簽約，並成立特許公司，議約程序尚未完畢，即無從據以簽約，更不可能未經簽約，即直接著手準備經營及管理事項，因此原告在議約及簽約程序尚未完結，未經接手已完成驗收之歌劇院硬體建物設施，不但無履行約定事項之權源，實際上更無管理經營之客體可言，其縱使悖逆次序，預先支出管理及經營之人事費用，因欠缺合理性及正當性，倘將來議約或簽約未成，即應自行承擔風險，無從責求被告補償其損失。故原告於系爭甄選處分效力存續期間，因信賴系爭甄選處分，而著手準備與議約及簽約程序相關之必要事項（例如設立特許公司）所生之損失，固屬信賴損失補償之範圍。但原告應於兩造完成簽約，並經被告交付管理及經營之標的物，始有履行約定事項之權源基礎，否則，無從徒憑系爭甄選處分，即謂其已有準備管理及經營之必要性，則其主張因信賴系爭甄選處分，為管理及經營而支出人事費用，難謂係屬合理、必要之損失，自不得請求被告補償。至於原告參與申請甄選所支出之費用，在性質上為申請者應自負損益之營業上風險，無論獲選與否，因係發生在系爭甄選處分生效之前，殊難認為因信賴系爭甄選處分有效所致之損失，自不在補償之列（最高行政法院104年度判字第102號判決意旨參照）。
⑵查原告主張其經被告作成系爭甄選處分取得最優申請人
資格後，為籌設特許公司而支出登記、簽證等必要事項費用計47,800元，公司印章篆刻費用計3,000元，合計50,800元，已據其提出各該單據為憑（見本院卷第96頁及第103頁）。觀諸被告就系爭招商案公告之申請須知訂明最優申請人經被告發函通知系爭甄選處分後2個月內，設立特許公司之設立登記，再以該特許公司名義與被告之執行機關完成簽約事宜（見本院103年度訴字第148號卷宗第201頁反面），則原告在接獲系爭甄選處分後，著手辦理特許公司「台中歌劇院股份有限公司」之設立登記，俾能符合申請須知所訂定簽約前應具備之要件，核屬必要且合理之費用，且經被告自認屬實在卷（見本院卷第189頁）。堪認上開原告請求之金額，屬於合理及必要範圍，自應予准許。
⑶原告主張如附表三編號5及6所示之投資計劃書印刷裝訂
費17,955元及郵寄文件費用145元部分，被告雖辯稱上開費用係原告參加系爭招商案最優申請人甄選應自行負擔之投資風險成本云云（見本院卷第189頁）。然稽之被告文化局於102年1月2日以中市文藝字第1010023369號函通知原告獲評定為系爭招商案最優申請人時，已於函文說明二載明原告應於102年1月11日（星期五）17時30分前將修正後完整之投資計畫書乙式10份函送被告文化局（見本院卷第62頁）。而稽之附表三編號5所示投資計劃書印刷裝訂費之估價單及統一發票及編號6所示購買票品證明單所載內容，可見原告係於102年1月與印刷業者洽辦影印裝訂投資計劃書事宜，經估價後，於同月8日銀貨完訖，而於翌日購買郵票交付郵寄等情屬實，堪認原告上開印製及郵寄投資計劃書費用，係因被告作成系爭甄選處分評定原告為最優申請人時，指示原告應續行辦理之事項，原告為此部分事項所支出之費用，明顯係因信賴系爭甄選處分有效所支出，被告於廢止系爭甄選處分時自應予以補償。但因被告文化局僅請原告提送該投資計劃書10份，而原告印製數量則為12份，其超過10份部分之費用，自非屬必要費用，應予剔除，故原告此部分請求之費用額計14,395元係屬合理必要費用，亦應予准許。
⑷原告主張附表一編號2及3、附表二、附表三編號1至4、
附表四至附表六所示各項行政業務費用及人員薪資等費用，係屬因被告廢止系爭甄選處分所受之損害乙節，固據其提出卷附偉盟會計師事務所出具請領單、差旅費申請表、加油站統一發票、國道高速公路繳費證明單、購買飲料、泰國料理餐收據、餐飲費用收據、餐盒收據、郵局存摺影本及支出證明單、零用金請款單、郵政國內匯款執據、高速鐵路車票、計程車運價證明、支出證明單、舞臺劇入場票據、延聘劉玄詠出席會議及簽訂合作意向書支出相關費用單據、餐飲費用統一發票及人事薪資費用表等單據資料為憑（見本院卷第97至102頁、第105至114頁、第116至120頁、第124至128頁、第131至136頁、第138至143頁）。然為被告所否認在卷（見本院卷第189至191頁）。經查：①稽之前揭附表二編號1至5、附表二編號1至4、附表三編號1至4、附表四及附表五所列各該費用之單據內容，足見上開各項費用均發生在被告作成系爭甄選處分之前，顯非屬原告因信賴系爭甄選處分為有效而支出之費用，自不能認係因被告廢止系爭甄選處分所受之損失。②關於原告主張如附表一編號2及3所示之營業登記寄點費20,000元及公司結算、清算、股利申報費用5,000元，及附表六所示人事薪資費用9,658,514元之20％合計1,931,702元部分：依前揭申請須知所載，原告係於取得最優申請人資格後2個月內，先行完成特許公司設立登記，俾以該特許公司為主體與被告簽訂契約，其後接獲被告通知之日起，再按評定規定籌辦特許公司。可見兩造既尚未完成議約程序，並簽訂經營契約，且主體工程仍在建造中，被告尚未通知籌辦特許公司，該特許公司亦僅止於完成設立登記階段，客觀上尚無任何業務可經營，自無僱用會計師及員工之必要。是原告此部分之請求，難認信實有據，無從憑採。況且，觀諸原告憑以主張上開附表一編號2及3所示營業登記寄點費及公司結算、清算、股利申報費用之各紙單據形式及內容（見本院卷第97至102頁），皆由偉盟會計師在空白例稿填實租金、勞務費、營業稅等項目後（其他名稱項目則維持空白）再以傳真方式出具予原告，依其填載內容分別為「9～10月租金扣繳@2,500；5,000元」、「11～12月租金扣繳@2,500；5,000元」、「1～6月租金扣繳@2,500；15,000元」、「7～12月租金扣繳@2,500；15,000元」、「7～8月勞務費18,000元，租金扣繳發票（9-10）2,709元；7～8月營業稅558,630元；年帳冊年結算申報加收一個月退台中歌租20,000元」、「103、104結、清算股利申報5,000元」等情，而原告就附表六所列99年7月1日至102年9月30日人事薪資費用係提出自行製作之薪資表資以證明（見本院卷第138至143頁），不但不能徒憑上開單據認定原告確有給付各該款項，而且亦無法判斷各該費用與該特許公司具有任何關連性，殊難採認為有利於原告之證據。③至於原告主張附表二編號6及7所示之餐費及文件資料費用部分：依附表二編號6及7所示費用單據上註記「大都會案記者會餐盒提供」與「台中大都會歌劇院記者會背板輸出」等字樣，並參酌購買餐盒之地點係在新北市中和區（改制前臺北縣中和市）內，顯見此部分費用係因原告召開記者會之需要而支出，不能認為係因屬於基於系爭甄選處分而支出之必要費用。
㈤至於原告主張基於行政程序法第149條準用民法第245條之1第1項第3款規定之請求權基礎部分：
1.按為訴訟標的之法律關係，經終局判決確定者，該法律關係即發生既判力，無論法院或當事人及其繼受人均應受其拘束，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判（最高行政法院72年判字第336號判例及96年度判字第348號判決意旨參照）。再者，契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有顯然違反誠實及信用方法之情形者，對於非因過失而信賴契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，固為民法第245條之1第1項第3款所明定，且因行政程序法關於締約過失之事項並無明文規範，依行政程序法第149條規定，上開民法規定亦得準用於行政契約。但行政契約之當事人一方得享有民法第245條之1第1項第3款規定之損害賠償請求權，並不以其就行政契約未能締結無過失為已足，尚應斟酌個案之具體情形，考量他方未完成締約在法理上是否具有正當性，以判斷其有無違反誠實及信用方法，不得徒因雙方曾磋商締約，最終未能締結，即謂主動表示不願締約之一方有顯然違反誠實及信用方法之情形，無過失之他方得依行政程序法第149條準用民法第245條之1第1項第3款規定，行使其損害賠償請求權。
2.經核本件被告所以廢止系爭甄選處分而未接續與原告進行議約及簽約程序，乃因案涉臺中大都會歌劇院經立法委員提案制定國家表演藝術中心設置條例將之納入國家表演藝術中心，主管機關由原來之地方政府變更為行政法人，並劃歸中央政府之文化部行使監督權，該法律案一旦完成立法程序公布生效後，被告已喪失原享有之規劃經營權限，其倘置該政策變更於不顧，不停止系爭招商案之後續程序進行，執意與原告議約及簽約，非惟有損公共利益，且將使原告遭受更為嚴重之損害。再者，被告辦理系爭招商案之法源基礎為促參法，依促參法第45條第1項規定意旨，原告雖取得最優申請人資格，但被告並非因此即負有簽訂投資契約之義務，仍享有猶豫之權利，如具有機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項第59點各款所列情形之一者，被告本應啟動退場機制之情形，而本件案涉臺中大都會歌劇院之管理營運模式已據立法委員提案變更由中央設置行政法人專業統籌，核已變更原來之政策，自該當於上開注意事項第59點第2款規定之政策變更情形，被告廢止系爭甄選處分，核與法秩序價值相符，自具法理正當性。況且，關於被告廢止系爭甄選處分，停止系爭招商案後續議約及簽約程序之爭議事件，亦據本院103年度訴字第148號判決認定被告廢止系爭甄選處分符合依法行政原則、比例原則，無違誠信原則與信賴保護原則，已詳如前述，則兩造既均為該訴訟事件之當事人為判決效力所及，對於前案該判決就上開法律要件事實及效果所為之判斷，均應受其拘束，於本件訴訟不得為與該判決意旨相反之主張。
3.是故，本件被告廢止系爭甄選處分，而未與原告簽訂系爭招商案之投資契約，因具法理正當性，無違反誠實信用方法，則原告主張被告廢止原告取得系爭招商案最優申請人資格之系爭甄選處分，具有民法第245條之1第1項第3款規定「顯然違反誠實及信用方法」之情形，而依據行政程序法第149條準用上揭民法規定，請求被告應賠償其信賴該投資契約能成立所受之損害，於法無據，不能准許。
六、綜上所述，本件原告主張被告因廢止系爭甄選處分致其受有損失，而基於行政程序法第126條第1項規定請求損失補償部分，經核如附表一編號1及4所示金額共50,800元，與附表三編號5及6所示金額共14,395元，總計65,195元，係屬合理必要範圍，為有理由，應予准許；逾此部分，難謂適法有據，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 凌 雲 霄