臺中高等行政法院判決
105年度訴字第77號105年9月22日辯論終結原 告 劉鴻志訴訟代理人 吳榮昌 律師複代理人 洪柏鑫 律師被 告 臺中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 郭曜逵上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國104年12月24日台內訴字第1040082889號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件原告所有臺中市○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地，面積341平方公尺）之全部，同意提供訴外人陳麗伶申請臺中市○區○○路○○○○號建築物（下稱系爭建物，坐落同段110-7等地號）使用執照（臺中市政府工務局77中工建使字第3954號）變更之用，被告所屬工務局於變更使用執照審查表綜合審查欄上記載：「一、地下1層原商場部分面積767.31平方公尺，變更用途為公共浴室。（另停車空間部分不變）……。二、依內政部台（78）內營字第727291號函，停車空間增設7輛於鄰地（文正段110-2地號空地），並套繪管制，避免重複使用。三、經核尚符，同意變更，請申請人按核准圖說施設完竣後再行報驗……。」該局於民國（下同）82年8月3日核准後，由所屬建築管理課先以82年8月3日40902號函通知訴外人陳麗伶准予變更，另於82年10月16日以中工建使字第44699號函准予上開變更使用執照，復於系爭建物77中工建使字第3954號使用執照上予註記。嗣原告於102年1月22日向被告所屬都市發展局（下稱都發局）申請辦理系爭土地解除套繪管制，經都發局以102年2月27日中市都管字第1020028575號函（下稱都發局102年2月27日函）復，原告又於102年3月29日再次向都發局申請解除系爭土地之套繪管制，並請該局為明確之准駁決定，都發局復以102年4月23日中市都管字第1020046784號函（下稱都發局102年4月23日函）復原告。原告不服都發局上開102年2月27日函及102年4月23日函，提起訴願，經被告以102年8月15日府授法訴字第1020152019號訴願決定，對於原告請求撤銷都發局102年4月23日函之部分作成不受理決定，其餘訴願駁回。
原告不服，提起行政訴訟，經本院102年度訴字第401號判決駁回，並經最高行政法院103年度裁字第535號裁定駁回上訴確定在案。原告復以104年8月7日陳情書（送達日104年8月11日）向被告市長室提出陳情，請求命都發局解除系爭土地之套繪管制等事宜。被告以104年8月13日府授都管字第1040183669號函（下稱被告104年8月13日函）復以：「……二、經查旨揭陳情內容前經本府法制局102年8月15日府授法訴字第1020152019號『台端因解除土地套繪管制事件，不服本府都市發展局所為處分提起訴願案』之訴願決定：訴願不受理，其餘訴願駁回；臺中高等行政法院102年12月18日對『原告不服上開訴願決定，提起行政訴訟（102年度訴字第401號）』之判決：原告之訴為無理由，原告之訴駁回；及最高行政法院第2庭103年5月14日院田戌股103裁00535字第1030001709號函裁定：本件上訴不合法，上訴駁回；合先敘明。三、另查旨揭陳情內容及附件資料，並無新事證，台端所陳訴求已有上開判決在案。」原告不服被告104年8月13日函，提起訴願，經內政部以104年12月24日台內訴字第1040082889號訴願決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠查系爭建物於訴外人陳麗伶申請變更使用用途前之原使用執
照字號為臺中市政府工務局77年中工建使字第3954號，經訴外人陳麗伶向被告申請變更使用執照，被告於核准後於82年8月3日以中工建字第40902號函（下稱被告82年8月3日函）通知訴外人陳麗伶准予變更使用執照，則該函文即對外形成規制效力，系爭土地亦因該函文而受套繪管制，故被告82年8月3日函屬行政處分而取代（或變更）原中工建使字第3954號使用執照，後續系爭建物之使用均受被告82年8月3日函所核准之內容拘束，其效力顯然具有持續性，當屬持續性行政處分，自得為因新事實發生而申請行政程序重開之客體，是本件原告請求被告解除系爭土地之套繪管制所應廢止之原處分應為被告82年8月3日函，特依據行政訴訟法第111條第3項第3款更正訴之聲明，合先敘明。
㈡系爭土地為原告所有，而系爭建物為訴外人陳麗伶所有，訴
外人陳麗伶以系爭建物經營鎧悅三溫暖有限公司（下稱鎧悅公司），系爭建物因鎧悅公司營業需要，訴外人陳麗伶欲向被告申請變更使用執照，並變更系爭建物原地下商場及停車空間為公共浴室，並增設7輛室外停車空間，遂以鎧悅公司名義於82年7月5日向原告承租系爭土地（當時原告並不知悉鎧悅公司欲變更使用執照），雙方並簽立租賃契約，原告同意將系爭土地出租予訴外人陳麗伶供作停車使用，訴外人陳麗伶並要求原告出具土地使用權同意書，詎訴外人陳麗伶即持該土地使用權同意書（下稱系爭同意書）向被告申請變更系爭建物之使用執照（查系爭建物原使用執照為臺中市政府工務局77中工建使字第3954號，建築執照字號為76中工建建字第719號），被告工務局（下稱工務局）即於變更使用執照審查表綜合審查欄上記載：「一、地下1層原商場部分面積767.31平方公尺，變更用途為公共浴室。（另停車空間部分不變）……。二、依內政部台（78）內營字第727291號函，停車空間增設7輛於鄰地（文正段110-2地號空地），並套繪管制，避免重複使用。三、經核尚符，同意變更，請申請人按核准圖說施設完竣後再行報驗……。」該局於82年8月3日核准後，由所屬建築管理課先以82年8月3日40902號函通知訴外人陳麗伶略以：「……本件申請建築許可一案，准予變更，請依說明事項辦理。……說明：……二、請按圖說施設完竣後再行報驗。停車空間增設於鄰地部分以套繪管制……。」該工務局再參照內政部78年8月24日台（78）內營字第727291號函（下稱內政部727291號函）意旨，於82年10月16日以中工建使字第44699號函准予上開變更使用執照。後訴外人陳麗伶於82年8月17日將系爭建物出賣予訴外人蕭景田，訴外人蕭景田則將系爭建物改為經營昇財麗禧三溫暖股份有限公司（下稱昇財麗禧公司，蕭景田為該公司之董事，查該公司現已停業），並另以昇財麗禧公司名義於89年6月22日向原告承租系爭土地，租期至90年5月14日屆滿，昇財麗禧公司亦已將系爭土地返還予原告。嗣原告於102年1月22日向都發局申請辦理解除系爭土地套繪管制，經都發局以102年2月27日函復原告略以：「……說明：……二、按建築法第73條第2項規定……。三、按建築物使用類組及變更使用辦法（下稱變更使用辦法）第8條規定……。四、經查本案曾辦理變更使用（原使用執照77中工建使字第3954號、變更使用核准函82年8月3日40902號），案址……提供停車位使用套繪管制在案，有關停車空間之變更仍請依前開規定辦理變更使用執照。」原告又於102年3月29日再次向都發局申請解除系爭土地之套繪管制。都發局於102年4月23日以中市都管字第1020046784號函復原告略以：「……說明：……二、按台端檢附之『土地使用權同意書』影本所示，旨揭地號土地前經台端同意全部面積供陳麗伶停車使用，另查該同意書並無載明限制使用期限。三、另有關建築物或法定空地停車空間之汽車車位之變更，仍請依本局102年2月27日函說明辦理。」原告不服，提起訴願，訴願決定對於原告請求撤銷被告102年4月23日函之部分作成不受理決定，其餘訴願駁回，原告遂提起行政訴訟，惟遭最高行政法院判決駁回原告之訴。後原告即以蕭景田為被告向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）提起民事訴訟，求為判決蕭景田應變更使用執照並向都發局申請解除系爭土地套繪管制，經臺中地院判決原告勝訴在案，惟原告向被告申請程序再開並解除系爭土地套繪管制時，被告逕以104年8月13日函駁回原告程序再開之申請，經原告向內政部訴願，亦遭內政部以「訴願不受理」駁回訴願在案，原告即遵期提起行政訴訟。
㈢按行政程序法第128條規定，其所稱「法定救濟期間經過後
」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，自得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，相對人或利害關係人得依再審程序謀求救濟，故不再重新進行行政程序之列。惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延（最高行政法院99年度判字第1016號判決意旨參照）。
復按對於已具有存續力之行政處分，是否重新進行行政程序，原則上由行政機關以裁量決定之。惟在一定情形，依法律規定，當事人有請求行政機關重新進行行政程序之權利時（例如行政程序法第128條），行政機關自應依其請求重新進行行政程序。人民對已不可爭訟之行政處分，請求行政機關予以撤銷或廢止時，其實包含兩項請求；其一，請求行政機關重新進行行政程序；其二，請求行政機關經由重新進行之行政程序，廢棄該原已不可爭訟之行政處分。對上述人民之請求，行政機關如僅對原行政處分為指示，根本拒絕重新進行行政程序，即所謂之「重覆處置」，此一決定雖非實體法之決定，但其內容係拒絕重新進行程序，為程序法上決定，屬「程序法之行政處分」（高雄高等行政法院99年度訴字第666號判決意旨參照）。
㈣按建築法第2條第1項規定，主管建築機關於直轄市為直轄市
政府，故本件以臺中市政府作為建築之主管機關。次按同法第70條第1項規定「建築工程完竣後，應由起造人會同監造人申請使用執照」、第71條規定「申請使用執照，應具備申請書，並檢附左列各件：一、原領之建築執照或雜項執照。
二、建築物竣工平面圖及立面圖。」、第73條第2項規定「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」由此可知建築主管機關依起造人及監造人之申請，依建築法相關規定，經審核後所核發之建築使用執照，係屬建築主管機關依法行使公權力，就起造人申請使用執照之具體事件，所為之單方行政行為，且於核發使用執照後，建築物使用人應依執照所載用途使用該建築物，為直接對使用人發生規制效力之行政行為，則建築主管機關核發之使用執照即屬行政處分。又查建築使用執照所載之用途係直接規範建物之使用目的，建築物之所有權人如欲將建築物作為使用執照許可用途外之它用，應依上揭建築法規定向主管機關申請變更建築執照，並無需重新向主管機關申請核發，故使用執照顯然係屬行政程序法第128條第1項第1款所稱「具有持續效力之行政處分」，建築主管機關於作成核准使用執照處分時所依據之事實若事後發生有利於相對人或利害關係人之變更，自得依行政程序法規定請求變更原處分，以資救濟。
㈤查原告於82年間將系爭土地出租予鎧悅公司供作停車場，並
應訴外人陳麗伶要求出具系爭同意書，由此顯示訴外人陳麗伶所有之系爭建物得使用系爭土地作為停車場，係因訴外人陳麗伶向原告承租系爭土地之使用權，訴外人陳麗伶以系爭同意書向被告辦理變更使用執照，被告核准變更亦係基於訴外人陳麗伶因與原告間之私法契約（即租賃關係），認為訴外人陳麗伶得合法使用系爭土地故同意以系爭土地供作系爭建物之法定空地，故同意變更系爭建物之使用執照，蓋倘訴外人陳麗伶與原告之間並無任何私法契約或法律關係作為訴外人陳麗伶使用系爭土地之權源，被告亦無可能任由訴外人陳麗伶以非其所有之系爭土地辦理變更系爭建物使用執照，由此顯見被告於作成核准訴外人陳麗伶變更系爭建物使用執照之處分時，即已審酌訴外人陳麗伶與原告間存有租賃關係，故訴外人陳麗伶及後續系爭建物之所有權人是否得繼續以系爭土地供作系爭建物之法定空地，即端視訴外人陳麗伶及系爭建物所有權人是否具合法權源得向原告主張以使用系爭土地，查系爭建物所有權人現為訴外人蕭景田，其所經營之昇財麗禧公司與原告間就系爭土地之租賃關係業已消滅，昇財麗禧公司已將系爭土地返還占有予原告，惟仍遲未辦理解除系爭土地套繪，經原告向臺中地院起訴請求訴外人蕭景田辦理解除套繪管制，經臺中地院判決原告勝訴在案，由該判決顯示現系爭建物所有權人蕭景田與原告間並無任何權利得資主張，以繼續使用系爭土地供作法定空地，訴外人蕭景田既已無權利得使用系爭土地，即屬被告原核准系爭建物使用執照之處分所依憑之事實事後已發生變更，被告自應依職權或依原告之聲請，廢止原已核准之使用執照，並解除系爭土地之套繪管制。惟查原處分及訴願決定竟駁回原告請求再開程序之申請，被告104年8月13日函即屬上揭高雄高等行政法院所稱程序法之行政處分，原告自得以提起行政訴訟。
㈥查原告先前於鈞院102年度訴字第401號建築執照事件，訴請
都發局解除系爭土地套繪管制，遭鈞院以「系爭土地既經套繪管制，供鄰地之系爭建物作為停車空間，因此即發生建築法令之規制效力，嗣後原告即不能將系爭土地作為與該規制效力衝突之使用；且原告上開同意書中並未記載其同意訴外人陳麗伶於系爭建物設置停車空間之期限；再者，系爭土地若解除套繪管制，將變更鄰地系爭建物之停車空間，應依建築法第73條第2項及變更使用辦法第8條規定，申請變更鄰地系爭建物之使用執照，始可解除套繪管制。故於前開程序完成前，被告以102年2月27日函否准原告102年1月22日申請書之申請，揆諸前揭規定及說明，自屬有據。」為由駁回原告之請求，惟查該判決所稱「應依建築法第73條第2項及變更使用辦法第8條規定，申請變更鄰地系爭建物之使用執照」，該等法規均規定應由系爭建物所有權人主動向被告辦理，或由系爭建物所有權人出具同意書使第三人持之向被告辦理，該建築法第73條第2項及變更使用辦法第8條規定，及現行其他法規均未規定得由受套繪管制土地之所有權人主動向被告申請解除管制，亦即本件倘原告欲向被告辦理解除系爭土地套繪管制，均需訴外人蕭景田即系爭建物所有權人主動或協力為之，原告並無法於無系爭建物所有權人協力之情形下申請解除系爭土地套繪管制，對原告就系爭土地之財產權而言限制甚鉅。查本件原告與訴外人蕭景田間業經臺中地院判決確定蕭景田並無使用系爭土地之權利，亦即82年間原告因出租系爭土地所出具予訴外人陳麗伶之系爭同意書已失其效力，則被告原核准之使用執照即因此等新事實而具有應廢止之事由，倘本件仍同前案以原告「得依建築法第73條第2項及變更使用辦法第8條規定，申請變更鄰地系爭建物之使用執照」為由，認定原告應依法由系爭建物所有權人或取得其同意書方式辦理解除套繪管制，而駁回原告之請求，對原告而言甚為不公，蓋原告就系爭土地之財產權因被告之行政處分（即套繪管制）而受限制，卻無賦予原告任何得獨立申請解除套繪之救濟方式，強行要求原告應協同無配合可能之系爭建物所有權人辦理解除套繪，使原告就解除系爭土地套繪之權利行使繫諸於系爭建物所有權人，已嚴重限制原告之財產權。
㈦查建築法關於法定空地之相關規定，係為達建築法第1條所
定「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」之立法目的，故建物所有權人為自己利益使用建物，倘需變更使用執照而依法應留設法定空地者，即應自行設法覓得空地，向該空地之所有權人或使用權人取得空地之使用權並使其出具同意書後，以持之向主管機關變更使用執照，顯見建物所有權人既因自己利益使用建物而需留設法定空地，倘發生無從覓得法定空地或喪失空地之使用權等情形，此等風險及不利益即應由建物所有權人承擔，並非轉嫁予出具同意書之空地所有權人或使用權人，強行要求空地所有權人於建物所有權人已無空地使用權之情形下，仍必須持續提供自有財產（即空地）供建物所有權人為其利益使用，直至建物所有權人肯主動或出具同意書辦理解除套繪管制為止，此等風險及利益分配顯然甚不合理。於本件情形，訴外人陳麗伶為經營鎧悅公司需求有變更使用執照之必要，而向原告租用系爭土地，並將系爭土地供作系爭建物之法定空地，以利鎧悅公司變更使用執照以進行營業，則陳麗伶及系爭建物所有權人倘因租賃期間屆滿或其他事由以致喪失系爭土地之使用權，被告應課予系爭建物所有權人以另覓空地或設法續租等方式維持使用執照之合法性，倘系爭建物所有權人無法另覓空地或設法與原告續租，以致系爭建物喪失法定空地，此等情形所衍生之不利益即應由系爭建物所有權人（現為蕭景田）負擔，並非轉而要求原告於訴外人蕭景田無使用系爭空地之請求權之情形下，持續提供系爭土地供為法定空地以待訴外人蕭景田主動另覓空地或變更使用執照並辦理解除套繪管制；訴外人陳麗伶及蕭景田為自己利益以系爭土地供作系爭建物之法定空地，因被告准許變更使用執照而或有營業利益，渠等於喪失系爭土地使用權後，被告卻將無法解除套繪管制之風險轉由原告負擔，而非課予訴外人蕭景田另覓法定空地之義務，仍持續維持原變更使用執照之核准處分，對原告顯失公平。
㈧查昇財麗禧公司已返還系爭土地占有予原告，原告與訴外人
蕭景田間亦經臺中地院判決確認就系爭土地並無任何使用借貸或租賃等法律關係，訴外人蕭景田無使用系爭土地之合法權源，應解除套繪管制，被告卻仍執意駁回原告請求解除套繪管制之申請，查套繪管制之目的同係基於建築法第1條所定「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」之立法目的，為使系爭建物能合理使用所留設，倘被告拒不辦理解除系爭土地之套繪管制，則將形成「系爭建物於建築法規管理上『名義上』以系爭土地為法定空地，惟建物所有權人蕭景田因無使用系爭土地之合法權源，原告本於系爭土地之所有權人地位得拒絕任何第三人（含蕭景田）使用系爭土地（包含供作停車用途）」之情形，使系爭建物產生「具備法定空地之名，卻無法定空地得使用之實」現象，此與建築法規留設法定空地之立法目的大相徑庭，被告罔顧原告與訴外人蕭景田間就系爭土地是否仍有租賃或使用借貸關係，執意要求原告設法使訴外人蕭景田變更系爭建物使用執照以系爭土地解除套繪管制，導致事實上產生如此荒謬之情形，完全悖離建築法之立法目的，益證被告駁回原告解除套繪申請具違法之處。
㈨查建物所有權人擬使用他人土地供為建物停車空間之情形，
因建築法規並未明確規範，為利於相關案件辦理，內政部即於78年8月24日以台（78）內營字第727291號函表示認為「增設停車空間設置於鄰地空地，若其使用上無阻礙，經套繪管制無重複使用之虞，且經鄰地所有權人同意使用者」准予辦理變更並增設停車空間於他人土地。後續相關建築主管機關於辦理類似案件時，均引用該內政部函文作為辦理依據。因該內政部函文提及建物所有權人應「經鄰地所有權人同意」後始得以他人土地增設停車空間，故行政實務運作上即要求申請人應提具土地使用權同意書，而該土地使用權同意書之性質，依據內政部65年9月6日台內營字第699377號函詮釋為「按『土地使用權同意書』為契約之一種，經當事人互相意思表示一致時，即為成立，其形式縱不完全，亦無礙於契約之成立。土地使用權同意書約定得為起造建築物者，自可視為建築法第30條所定之『土地權利證明文件』，但其權利之範圍，時效及其他條件，應依其內容認定之，如有爭執，應依民事訴訟主張之。」故行政實務運作上，均依據上開函文之意旨將土地使用權同意書認定為建物所有權人與土地所有權人間之私法契約，由上開內政部78年函文及65年函文顯示，建物所有權人使用他人土地增設停車空間，必須於私法上有使用他人土地之權利，始得認為建物所有權人係「經鄰地所有權人同意」而使用他人土地增設停車空間，故受理申請機關均會要求申請人提出證明其私法上使用他人土地之權利證明文件（於本件情形即為土地使用權同意書）。承上，於本件情形，訴外人陳麗伶於82年間向被告申請變更使用執照時，為要取得系爭土地之私法上使用權，即向原告承租系爭土地以取得合法權源，並要求被告簽具證明其私法上使用權源之系爭土地使用權同意書，供訴外人陳麗伶向被告申請變更使用執照並增設停車空間於系爭土地上。被告於審核訴外人陳麗伶之申請時，即依據上開內政部78年函文及65年函文，要求訴外人陳麗伶提出土地使用權同意書證明其於私法上有使用權，始核准陳麗伶變更使用執照並增設停車空間之申請，而作成被告82年8月3日函。由上述過程可知被告於審核系爭使用執照變更時，陳麗伶即系爭建物之所有權人是否於私法上有使用系爭土地之權利，為被告作成核准變更處分之要素，倘陳麗伶不具有使用系爭土地之私法權利，被告即無可能核准變更使用執照，故系爭土地使用權同意書所表彰之私法關係實為系爭函文合法性基礎，則訴外人陳麗伶即建物所有權人如不具使用系爭土地之私法權利，系爭函文之合法性即生動搖而具有瑕疵。查訴外人陳麗伶因向原告承租系爭土地，故其具有使用系爭土地之私法上權利，訴外人陳麗伶自得使用系爭土地申請增設停車空間，於租賃期間被告82年8月3日函之合法性固無疑義。嗣後訴外人陳麗伶將系爭建物出售予訴外人蕭景田，訴外人蕭景田經營昇財麗禧公司而向原告承租系爭土地，於租賃期間訴外人蕭景田同樣有使用系爭土地之權利，被告82年8月3日函仍具合法性。惟查於90年5月間租賃期間屆滿後，訴外人蕭景田並未繼續向原告承租系爭土地，且訴外人蕭景田於另案與原告之確認土地使用權不存在訴訟中，經判決認定其就系爭土地已無使用權，該案上訴至二審，訴外人蕭景田於審理中亦自認就系爭土地無使用權（惟其拒絕辦理變更使用執照解除套繪管制），足證原告與建物所有權人蕭景田於被告82年8月3日函作成後，已因租賃關係消滅及蕭景田於訴訟中自認無使用權等新發生之事實，就系爭土地並不存在任何私法關係，系爭土地使用權同意書所表彰之私法關係已事後消滅，被告82年8月3日函所依憑之事實顯然發生變動，又建物所有權人蕭景田既就系爭土地已無使用權，即不符合內政部78年函文所稱「經鄰地所有權人同意」之意旨，被告82年8月3日函之合法性已有瑕疵，被告自應依原告之申請或依職權而廢止被告82年8月3日函，並解除系爭土地之套繪管制。綜上所述，被告82年8月3日函實為系爭土地受套繪管制之行政行為，又因其屬使用執照之一部，同屬持續性行政處分，原告自得以被告82年8月3日函作成後新發生之事實，依據行政程序法第128條第1項第2款請求被告重開行政程序。而依據上述內政部78年及65年函文意旨，必須建物所有權人於私法上具有使用他人土地之權利始得增設停車位於土地上，建管機關始得同意變更使用執照，於本件情形，系爭建物所有權人蕭景田已因租賃關係消滅及其事後自認等新發生事實，足認其已無使用系爭土地之權利，則允許變更之被告82年8月3日函即已因此等新事實而產生合法性瑕疵，被告應依原告申請廢止被告82年8月3日函，故本件原告之請求實有理由。
㈩訴外人蕭景田已無使用系爭土地之私法權利，除應返還系爭
土地予原告外，亦應主動向被告辦理變更使用執照以解除套繪管制，詎訴外人蕭景田拒絕為之。查雙方間租賃關係消滅後，於私法上，訴外人蕭景田即不具有系爭土地之使用權，依據民法第767條第1項中段規定，其負有解除套繪管制（即除去妨礙系爭土地所有權圓滿狀態）之義務；於公法（建築法等法規）上，被告82年8月3日函之合法性基礎即內政部65年9月6日台內營字第699377號函所揭示土地使用權同意書所表彰之建物所有權人與土地所有權人間之私法上使用關係，亦因事後新發生之事實（即租賃關係消滅）而產生動搖，被告82年8月3日函乃屬違法，應予廢止，依據行政程序法第128條第1項規定，被告應依利害關係人（於本件情形即系爭土地所有權人）之申請重開行政程序，再次審核被告82年8月3日函之合法性。原告雖以另案向臺中地院提起確認使用權不存在訴訟，惟此乃係針對原告與訴外人蕭景田間之私法關係為救濟；本件以臺中市政府為被告提起課予義務訴訟，請求被告准予重開行政程序再次審查被告82年8月3日函之合法性，係以原告為被告82年8月3日函之利害關係人請求救濟，而法律保障人民權利之方式本有多種，對於人民權利受侵害時，其法律所保障之救濟管道亦有多種，皆並行不悖。查本件紛爭原因，雖原告得另向普通法院提出民事訴訟請求訴外人蕭景田出具建築物變更使用同意書，並持以向被告辦理解除套繪管制，惟並不因此即謂被告無依原告申請為程序重開而審查被告82年8月3日函之義務，況該函之合法性基礎（即原告與蕭景田間就系爭土地之私法上使用關係）已生動搖而應廢止，故本件縱使原告得向普通法院另訴取得判決並持向被告辦理變更而達原告權利救濟之目的，惟仍無礙於原告請求被告重開行政程序並提起行政訴訟主張權利。
按普通法院與行政法院均各自依法獨立審判，彼此對法規之
見解未必一致，判決所採理由相歧異甚且互為矛盾亦屬可能，惟此風險實不應由權利受侵害人即原告負擔。查本件於105年7月19日行準備程序時，雖鈞院曾口頭曉諭原告得另向普通法院提起民事訴訟求為判決命蕭景田出具建築物變更使用同意書，而被告之訴代亦當庭稱可以該等普通法院判決主文為憑辦理變更系爭建物使用執照，惟查原告於另案臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）105年度上字第21號確認使用權不存在事件中已曾更正訴之聲明為「上訴人（即蕭景田）應出具建築物變更使用同意書予被上訴人（即本件原告劉鴻志）向臺中市都發局申請變更臺中市政000000000000000000000000號函所准予變更之使用執照，以供被上訴人辦理解除被上訴人所有系爭土地之套繪管制」，惟查臺中高分院判決卻認定系爭土地使用權同意書屬公法契約性質，非得向普通法院請求救濟，而認定原告於該案中請求訴外人蕭景田出具建築物變更使用同意書為無理由，由上開判決理由顯示臺中高分院就系爭土地使用權同意書之法律性質與本件被告所依循上開內政部65年函文之見解不同，雖臺中高分院並未於判決中說明系爭土地使用權同意書具公法性質之理由為何（查原告就該案已上訴於最高法院，現正繫屬中），惟由臺中高分院與本件被告就系爭土地使用權同意書之法律性質見解歧異一事，佐以本件紛爭原因同時涉及公法及私法領域，二者相互交錯影響，原告如僅提出民事訴訟或行政訴訟為救濟，顯然難達目的，故本件訴訟實有懇請鈞院依法判決，命被告應重開行政程序而作成分廢止處分之義務，以救濟原告權利。本件被告之所以屢次駁回原告解除套繪管制申請，乃係因現行建築法及相關子法規所規定得申請變更使用執照之人為建物所有權人，並無利害關係人得就他人建物申請變更使用執照之規定。惟查建築法及其相關法規同樣未規定建物所有權人得以他人土地作為建物之法定空地，係為因應實務上需求，內政部方以78年8月24日台（78）內營字第727291號函揭示「增設停車空間設置於鄰地空地，若其使用上無阻礙，經套繪管制無重複使用之虞，且經鄰地所有權人同意使用者」，使建物所有權人持土地使用權同意書即准辦理變更使用執照，開以他人土地作為自有建物法定空地之先例，此函示雖應實務運作之便，惟實務上卻未盡審查之責，未詳查土地所有權人簽具土地使用權同意書之真意為何即准予變更使用執照，使土地所有權人於土地遭套繪管制後，於建築法等實體法上無相應救濟途徑；建管機關於實務上又另自行創設建築物變更使用同意書，使遭套繪土地之所有權人得持該同意書自行辦理建物使用執照變更，惟此卻使遭套繪土地之所有權人無法獨立（即在無建物所有權人協力下）申請解除套繪管制，進而形成有權利侵害卻無救濟方式之空窗，侵害憲法保障人民之訴訟權，此亦為原告另案提起大法官解釋之緣由。查原告土地持續遭受不合理之套繪管制，惟被告卻稱原告未取得訴外人蕭景田所簽具之建築物變更使用同意書故不得辦理解除套繪，而訴外人蕭景田避不見面，被告又消極不作為，對原告之權利實乃莫大之侵害。是以本件懇請釣院詳查上情，以保護人民憲法權利為慮，判命被告應准予重開行政程序。
綜上所述，系爭土地既經臺中地院判決確認蕭景田已無使用
權，應解除套繪管制，被告原核准之系爭建物使用執照即因此等新事實而具有應廢止之事由，被告本於臺中地院之認定，依原告之申請或依職權再開程序，解除系爭土地之套繪管制，並課予訴外人蕭景田限期另覓空地以供作系爭建物之法定空地，惟被告逕以104年8月13日函駁回原告程序再開之申請，內政部未詳查上情，亦逕以被告104年8月13日函僅屬觀念通知並非行政處分而作成「訴願不受理」之決定，該訴願決定亦屬違法，應予撤銷。為此特具狀向鈞院提起課予義務訴訟等情。並聲明求為判決：⒈訴願決定及被告104年8月13日函均撤銷。⒉被告應作成解除臺中市○區○○段○○○○○○號土地套繪管制之處分（原告於105年9月22日言詞辯論時更正聲明為被告應准予重開行政程序並作成廢止被告82年8月3日中工建字第40902號函之處分）。
三、被告則以：㈠程序事項：
⒈按行政程序法第92條定義及同法43條規定，被告對原告陳
情所為104年8月13日函之行政程序行為，即斟酌原告全部陳述及證據之結果，將決定及理由告知當事人，表明所陳內容「並無新事證，台端所陳訴求已有上開判決在案。」，而本案最高行政法院在既已裁定駁回上訴確定，已程序終結的事實前提下，被告告知原告上開內容部分，自然未對原告產生損害其權利或利益之效果或為直接發生法律效果之單方行政行為。故被告104年8月13日函非屬行政處分，僅為觀念通知函。
⒉而原告主張被告104年8月13日函屬「程序法之行政處分」
乙節，經查，最高行政法院已為實體裁判，且就其事實，原告或該系爭建物所有權人至今皆未向被告掛件申請變更使用執照程序，被告至始並無進行變更使用執照審查，及進而作出予以系爭土地解除套繪之准駁及行政處分之事實，又何來「重覆處置」？故從實體「行政處分」定義上，本件程序不合法。
⒊又原告主張被告應依行政程序法第128條規定重新進行行
政程序乙節，經查，原告引用行政程序法第128條所指「發生新事實或發現新證據者」提起「重新進行行政程序」之救濟，係借「被告104年8月13日函」屬「程序法之行政處分」之名，欲指「82年核准之變更使用執照」之行政處分程序係有違誤或違法，從而要求被告「應予以撤銷，更為適法處分」，而被告104年8月13日函與「82年核准之變更使用執照」之行政處分顯屬兩事，故原告之訴屬程序不合法。
㈡實體事項：
⒈依建築法第2條第1項、臺中市政府組織權限劃分自治條例
第2條第1項、第2項規定，及臺中市政府100年11月30日府授都工字第000000000000號公告，被告以都發局名義作成之處分，於法有據，合先敘明。
⒉本案所依之相關法規為：建築法第11條第3項、第73條第2
項、第74條、建築物使用類組及變更使用辦法第8條等規及內政部台（78）內營字第727291號函釋、建築技術規則建築設計施工篇第59條之1規定。
⒊原告主張系爭建物所有權人現為訴外人蕭景田，其所經營
之昇財麗禧公司與原告間就系爭土地之租賃關係業已消滅，昇財麗禧公司已將系爭土地返還占有予原告，惟仍遲未辦理解除系爭土地套繪，經原告向臺中地院起訴請求蕭景田辦理解除套繪管制，經臺中地院判決原告勝訴在案乙節。經查，原告與訴外人蕭景田、陳麗伶之間之租賃契約，係屬個人之私法契約行為，與上開援引之建築法有關規定並無直接關聯，本案仍應依建築法第73條第2項規定申請變更使用執照。
⒋原告主張使用執照係屬行政程序法第128條第1項第1款所
稱「具有持續效力之行政處分」，建築主管機關於作成核准使用執照處分時所依據之事實若事後發生有利於相對人或利害關係人之變更，自得依行政程序法規定請求變更原處分，以資救濟。昇財麗禧公司與原告間就系爭土地之租賃關係業已消滅，昇財麗禧公司已將系爭土地返還占有予原告，惟仍遲未辦理解除系爭土地套繪，經原告向臺中地院起訴請求訴外人蕭景田辦理解除套繪管制，經臺中地院判決原告勝訴在案，訴外人蕭景田既已無權利得使用系爭土地，即屬被告原核准系爭建物使用執照之處分所依憑之事實事後已發生變更，被告自應依職權或依原告之聲請，廢止原已核准之使用執照，並解除系爭土地之套繪管制乙節。經查，原告依行政程序法第128條第1項第1款規定為論據，提出82年核准之變更使用執照所依據之事實為「陳麗伶因租賃契約期滿終止……。」乙事，實為牽強。依建築法第74條規定，申請變更使用執照應備具之申請書及應檢附之書件，並無要求須檢附經同意使用之土地之租賃契約。且系爭土地經同意使用，亦不以有租貨契約為限。況且原告與訴外人蕭景田、陳麗伶之間之土地租賃契約，係屬原告之私法契約行為，與本案之82年10月16日使用執照變更無涉。原告出具之系爭土地使用權同意書既未明確記載同意使用之期限，則都發局於系爭建物未申請使用執照之停車空間變更前，自無從解除系爭土地之套繪管制。故原告之主張，核無可採。
㈢綜上所述，本件原告之訴顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告104年8月13日函是否為行政處分？原告104年8月7日陳情書之意涵有無請求依行政程序法第128條規定重新進行行政程序？被告否准原告申請行政程序重開及解除系爭土地之套繪管制，是否適法？經查：
㈠按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所
為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言（訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項參照）。次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」業經司法院釋字第423號解釋在案。依上開解釋意旨，區分行政處分與觀念通知之標準，即在於「是否對外直接發生法律效果」為斷。
㈡本件原告於104年8月7日以陳情書向被告市長室提出陳情（
（被告市長室收文日為104年8月11日），請求命都發局解除系爭土地之套繪管制等事宜。被告以104年8月13日函復略以：「……二、經查旨揭陳情內容前經本府法制局102年8月15日府授法訴字第1020152019號『台端因解除土地套繪管制事件，不服本府都市發展局所為處分提起訴願案』之訴願決定：訴願不受理，其餘訴願駁回；臺中高等行政法院102年12月18日對『原告不服上開訴願決定，提起行政訴訟（102年度訴字第401號）』之判決：原告之訴為無理由，原告之訴駁回；及最高行政法院第2庭103年5月14日院田戌股103裁00535字第1030001709號函裁定：本件上訴不合法，上訴駁回；合先敘明。三、另查旨揭陳情內容及附件資料，並無新事證，台端所陳訴求已有上開判決在案。」原告不服被告104年8月13日函，提起訴願，其訴願書內容略以，依行政程序法第128條規定請求重新進行行政程序後，將原處分（即被告104年8月13日函）撤銷，並解除系爭土地之套繪管制（詳訴願卷第30頁至第39頁之行政訴願書）。稽之原告陳情意旨，在於對確定之行政處分（准予變更使用執照之建築管理課82年8月3日中工建字第40902號函及82年10月16日中工建使字第44699號函），因有新事實、新證據，而請求重新審理後，解除系爭土地之套繪管制，而被告以104年8月13日函重申本件之前解除套繪管制事件業經本院102年度訴字第401號判決及最高行政法院103年度裁字第535號裁定駁回確定，而對於本次陳情內容及附件，以「並無新事證」，而否准原告之請求（詳本院卷第18頁之被告104年8月13日函）。是以，被告已對原告請求程序重開並解除套繪管制之行政處分，予以否准，已對外產生法制效力，應屬行政處分。
㈢按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列
各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」為行政程序法第128條所規定。準此，行政程序重開之要件如下：⒈處分之相對人或利害關係人得為申請人；⒉須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；⒊須具備行政程序法第128條之各款事由；⒋申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；⒌自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定參照）。
㈣又「而行政程序法第128條第1項第2款所稱之『新事實』，
又必須是在行政處分之效力基準時點以後新發生者，本案原裁罰處分之效力基準時點為該案行政爭訟之事實審言詞辯論終結前。」（最高行政法院98年度裁字第351號裁定參照）。而「按行政程序法第128條規定……其所稱『法定救濟期間經過後』，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，自得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，相對人或利害關係人得依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。」（最高行政法院99年度判字第1016號判決參照）。本件原告前於102年1月22日向都發局申請辦理系爭土地解除套繪管制，經都發局以102年2月27日函及102年4月23日函否准，原告不服，提起救濟，案經本院102年度訴字第401號判決及最高行政法院103年度裁字第535號裁定駁回確定在案。即原告請求系爭土地解除套繪管制，業經行政法院就解除系爭土地套繪管制實體判決確定，本件原告應可依再審程序請求救濟，卻請求依行政程序法第128條規定程序重開，依上述最高行政法院99年度判字第1016號判決意旨，自不在重行進行行政程序之列，原告此部分請求即無理由，應不予准許。況原告所主張「新事實、新證據」係指系爭建物之現所有權人蕭景田，因未繼續承租系爭土地，已無使用系爭土地之合法權源，且經臺中地院104年度中訴字第5號民事判決原告勝訴（詳本院卷第13頁至第15頁），被告應重新審理云云，然查，臺中地院104年度中訴字第5號民事判決業經臺中高分院以105年3月30日105年度上字第21號民事判決廢棄（詳本院卷第95頁至第103頁），且原告與訴外人蕭景田之租賃契約早於90年5月14日屆滿（詳臺中地院104年度中訴字第5號民事判決事實及理由欄，本院卷第13頁），訴外人蕭景田無使用系爭土地合法權源之主張已於本院102年度訴字第401號建築執照事件及最高行政法院103年度裁字第535號案件時，列為事實、證據予以審理，並非屬於本件「行政處分之效力基準時點以後新發生者」，是以，原告並無「新事實、新證據」足以符合行政程序法第128條重新進行行政程序之理由，被告以104年8月13日函否准再開程序，並無違誤。訴願決定雖以被告104年8月13日函屬非行政處分而不受理決定，然與本件判決結果並無二致，應予以維持。
㈤再建築法第73條第2項前段已規定：「（第2項）建築物應依
核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」、內政部依建築法第73條第4項授權訂定之變更使用辦法第8條第5款規定：「本法第73條第2項所定有本法第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照之規定如下：……五、建築物或法定空地停車空間之汽車或機車車位之變更。」查該變更使用辦法係中央主管機關基於法律規定之授權，而為辦理建物建造行為以外之相關變更，所訂立細節性及執行性之法規命令，核與上開建築法規定意旨相符，自得予以援用。又建築技術規則建築設計施工編（下稱施工篇）第59條規定：「建築物新建、改建、變更用途或增建部分，依都市計畫法令或都市計畫書之規定，設置停車空間。其未規定者，依下表規定。類別：……公共浴室……。都市計畫內區域：樓地板面積：300平方公尺以下部分。設置標準：免設。樓地板面積：超過300平方公尺部分，每150平方公尺設置1輛。」施工篇第59條之1第1款規定：「停車空間之設置，依左列規定：一、停車空間應設置在同一基地內。但二宗以上在同一街廓或相鄰街廓之基地同時請領建照者，得經起造人之同意，將停車空間集中留設。」另內政部78年8月24日臺（78）內營字第72791號函略以：「……增設停車空間設置於鄰地空地，若其使用上無阻，經套繪列管無重複使用之虞，且經鄰地所有權人同意使用者，准依建築技術規則設計施工篇第59條、第59條之1之規定辦理。」查上開函釋係內政部本於行政主管機關之地位，就建築物申請變更使用其增設停車空間，得否設置於相鄰之空地疑義，所為闡明法規原意之解釋，該函意旨核與法律規定，尚無違背，本院自得予以援用。
㈥本件原告出具系爭土地之同意書予訴外人陳麗伶，將系爭土
地全部面積提供系爭建物申請使用執照變更，該同意書之備註欄雖記載：「僅供停車使用」，惟該同意書之事由欄略載：其同意將系爭土地全部面積提供訴外人陳麗伶作為（系爭建物之）空地停車，為申請（建造、雜項）執照，特立此同意書為憑等語（見本院卷第152頁之土地使用權同意書）。
又訴外人陳麗伶向被告提出上開變更使用執照申請書時，除檢附前揭原告之同意書外，並於該申請書中之「原核准用途欄」、「申請變更用途欄」（地下一層）分別記載：「停車空間、地下商場」變更為「公共浴室」，又於「變更說明及理由欄」內記載：「原地下商場面積767.31平方公尺變為公共浴室，增設7輛室外停車於110-2地號空地」。經被告所屬工務局審查後，於變更使用執照審查表綜合審查欄上記載如事實概要欄所載內容外，並於該表之「審查項目」及「審查結果欄」中分別記載：「9、停車空間是否符合規定」、「增設7輛（停車空間）於鄰地（附土地使用權同意書）」，並參照內政部78年8月24日函意旨，核准該變更系爭建物使用執照在案（82年10月16日中工建使字第44699號函），除如前述外，並有該審查表附訴願卷及本院卷可稽（見訴願卷第115頁及本院卷第145頁）。從而，系爭土地既經套繪管制，供鄰地之系爭建物作為停車空間，因此即發生建築法令之規制效力，嗣後原告即不能將系爭土地作為與該規制效力衝突之使用；且原告上開同意書中並未記載其同意訴外人陳麗伶於系爭建物設置停車空間之期限；再者，系爭土地若解除套繪管制，將變更鄰地系爭建物之停車空間，應依建築法第73條第2項及變更使用辦法第8條規定，申請變更鄰地系爭建物之使用執照，始可解除套繪管制。此亦為本院102年度訴字第401號判決及最高行政法院103年度裁字第535號裁定所認定。故於前開程序完成前，被告以104年8月13日函否准原告104年8月11日陳情書之請求，揆諸前揭規定及說明，自屬有據。
五、綜上所述，原告所訴，均無足採，本件原處分（即被告104年8月13日函）否准原告請求重新進行行政程序及解除系爭土地套繪管制，並無違誤，訴願決定雖以不受理決定，惟與判決結果並無二致，應予以維持。原告訴請撤銷及被告應作成解除臺中市○區○○段○○○○○○號土地套繪管制之處分（於言詞辯論時更正聲明為被告應重開行政程序並作成廢止臺中市政府82年8月3日中工建字第40902號函之處分，其真意仍在解除系爭土地之套繪管制），為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
書記官 李 孟 純