臺中高等行政法院裁定
105年度訴字第87號原 告 李權桓被 告 內政部國土測繪中心代 表 人 劉正倫訴訟代理人 李旭志上列當事人間土地鑑界事件，原告不服內政部中華民國104年12月28日台內訴字第1040073570號訴願決定，提起行政訴訟（就撤銷訴訟，即先位聲明部分）本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴有起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又同法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又「人民相互間因土地界址發生糾紛，乃不動產所有權之爭執，係屬民事訴訟範圍。本件被告官署就原告與曹某之土地界址歷次所為之測丈鑑定結果如何，究竟是否可資依據，該受理民事訴訟之法院有權斟酌取捨，核與中央或地方官署本於行政權力所為之違法或不當處分致損害人民權益之情形，顯有不同，自不容視被告官署此項測丈鑑定行為為行政處分而對之提起訴願。」（最高行政法院51年判字第89號判例參照）。是地政機關就人民相互間因土地界址發生糾紛所為之測量性質上為一鑑定行為，其於完成鑑定後發給複丈成果圖，無非鑑定人員表示土地界址所在之專業上意見，供為參據而已，必經採為裁判或行政處分之依據，始生依鑑定內容變動之法律上效果，是鑑定後所為之複丈成果圖或鑑定書、圖本身並未對外直接發生法律效果，僅係事實之說明，並非行政處分（最高行政法院95年度裁字第2720號、98年度裁字第506號裁定參照）。
二、事實概要：緣臺灣高等法院臺南分院為審理原告（原名謝瓊蘭）與訴外人吳棟材間排除侵害等民事事件之訴訟，以民國101年4月20日101南分院山民吉101重上48字第04618號函，囑託被告就嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號（重測後為東石段384地號)等土地辦理鑑測，經被告於101年6月15日會同該院承辦法官及原告等至現場勘查完成鑑測後，以102年3月12日測籍字第1020600142號函附102年3月8日鑑定書(圖)等相關資料檢送該院。嗣該民事事件經該院以102年7月23日100年度重上字第48號民事判決在案。原告對被告前揭鑑測結果有疑義，以104年4月16日國家賠償請求書向被告請求廢棄該鑑測書、圖及鑑定原圖，並附帶賠償原告新臺幣(下同)3,102,600元及其法定利息；若無法廢棄鑑定書、圖及鑑定原圖，請求賠償其26,058,291元及其法定利息，經被告以104年5月15日測籍字第1040001676號函附拒絕賠償理由書予原告，通知拒絕賠償。原告再以104年7月31日申請書載明與前揭國家賠償請求書相同事由及請求事項，向被告提出申請，被告以104年8月5日測籍字第1040003288號書函復原告略以：「主旨：為台端請求撤銷『臺灣高等法院臺南分院囑託鑑測嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號土地』之本中心102年3月8日鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖等全案文書，並附帶賠償一案．．．說明：．．．二、經查本案業以本中心104年5月15日測籍字第1040001676號函復台端並附『拒絕賠償理由書』在案，如台端仍認有鑑測異議，請向法院陳述處理。至有關國家賠償之情事時，請循國家賠償相關規定辦理，並仍請參酌前開拒絕賠償理由書。」原告不服，提起訴願。經內政部104年12月28日台內訴字第1040073570號訴願決定不受理。原告仍不服，遂提起本件撤銷訴訟（本院卷第4頁原告起訴狀訴訟種類欄及第19頁起訴【二】狀訴訟種類欄參照），並依行政訴訟法第7條規定合併提起請求損害賠償（本院卷第41頁原告起訴【二】狀參照），聲明求為判決：（先位聲明）⑴訴願決定及下列被告處分均撤銷：①102年3月8日「嘉義縣○○鄉○○○段390、433、434（重測後為同段384、382、381）地號土地」鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖等全案文書。②104年5月15日拒絕賠償理由書。③104年8月5日測籍字第1040003288號書函。⑵被告應賠償原告4,689,034元（本院卷第65頁背面原告補正狀參照，原告聲明原為31,690,511元，見本院卷第19頁背面），並自101年5月7日起至清償日止之法定利息（備位聲明部分，由本院另以判決駁回之）。
三、上開本件事實概要欄所載之事實，有原告起訴狀（本院卷第4-6、63頁）、起訴【二】狀（同卷第19-47、65頁）、行政陳報狀（同卷第64頁）、內政部訴願決定（同卷第49-50頁）、被告102年3月12日測籍字第1020600142號函暨所附102年3月8日鑑定書、圖（同卷第66-67頁及訴願卷第255頁）、原告104年4月16日國家賠償請求書（訴願卷第271-291頁）、被告104年5月15日測籍字第1040001676號函、拒絕賠償理由書（本院卷第68-70頁）、原告104年7月31日申請書（訴願卷第297-316頁）、被告104年8月5日測籍字第1040003288號書函（本院卷第71頁）、原告訴願書、訴願【二】書、訴願【三】書、申請調查證據書（訴願卷第373-407、325-359、75-91、31-36、17-18頁）、臺灣高等法院臺南分院100年度重上字第48號民事判決（同卷第259-270頁）在卷可稽，應堪認定。
四、如前所述，地政機關就人民相互間因土地界址發生糾紛所為之測量性質上為一鑑定行為，其於完成鑑定後發給複丈成果圖或鑑定書、圖，無非鑑定人員表示土地界址所在之專業上意見，供為參據而已，必經採為裁判或行政處分之依據，始生依鑑定內容變動之法律上效果，是鑑定後所為之複丈成果圖或鑑定書、圖本身並未對外直接發生法律效果，僅係事實之說明，並非行政處分。故被告102年3月8日嘉義縣○○鄉○○○段390、433、434（重測後為同段384、382、381）地號土地鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖等全案文書，純係鑑定性質之行政行為，並未對外直接發生法律效果，非屬行政處分性質。又原告以104年7月31日申請書載明與前揭國家賠償請求書相同事由及請求事項，請求被告廢棄該鑑測書、圖及鑑定原圖，並附帶賠償原告3,102,600元及其法定利息，若無法廢棄鑑定書、圖及鑑定原圖，請求賠償其26,058,291元及其法定利息，經被告以104年8月5日測籍字第1040003288號書函復原告略以：「主旨：為台端請求撤銷『臺灣高等法院臺南分院囑託鑑測嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號土地』之本中心102年3月8日鑑定書、鑑定圖及其鑑測原圖等全案文書，並附帶賠償一案．．．說明：．．．二、經查本案業以本中心104年5月15日測籍字第1040001676號函復台端並附『拒絕賠償理由書』在案，如台端仍認有鑑測異議，請向法院陳述處理。至有關國家賠償之情事時，請循國家賠償相關規定辦理，並仍請參酌前開拒絕賠償理由書。」核其性質，僅屬單純之觀念通知，尚不對外直接發生法律效果，亦非屬行政處分。揆諸前揭法律規定及說明，原告對被告上開鑑定行政行為，及104年8月5日測籍字第1040003288號書函自不得對之提起訴願。訴願決定從程序上不予受理，並無不合。原告復提起行政訴訟，自屬起訴不備起訴要件，且不能補正，依法應以裁定駁回之。
五、又按國家賠償法第5條規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」第10條規定：「（第1項）依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。（第2項）賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。」第11條規定：「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」第12條規定：「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」準此可知，人民依國家賠償法規定向被請求賠償機關請求賠償，被請求賠償機關拒絕賠償，無論基於程序或實體上理由為之，係履行國家賠償法所定之協議先行程序，請求人如對拒絕賠償書不服，應向民事法院提起國家賠償之訴，此為國家賠償法特別規定，應優先適用，尚不得對拒絕賠償書提起行政訴訟（最高行政法院95年度裁字第82號、第1559號裁定意旨參照）。查本件原告先位聲明請求撤銷被告104年5月15日拒絕賠償理由書，惟如前述，請求人如對拒絕賠償書不服，應向民事法院提起國家賠償之訴，尚不得對拒絕賠償書提起行政訴訟，故原告此部分訴之聲明不屬於行政法院之權限，其向本院起訴，自非適法，應予駁回。
六、另原告雖依行政訴訟法第7條合併請求國家賠償，並聲明求為判決：被告應賠償原告4,689,034元，並自101年5月7日起至清償日止之法定利息。惟按行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」並未明定合併提起訴訟，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形。再斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨。又參照該條立法理由第3點明文闡述：「向行政法院附帶提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據．．．。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。故當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議(二)、102年度裁字第1226號、103年度裁字第298號裁定意旨參照）。茲因原告所提前開撤銷訴訟，有前述行政訴訟法第107條第1項第10款所定起訴不合法應予裁定駁回之情形，則原告依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償，其附帶提起國家賠償之訴部分，揆諸前揭規定及說明，即失所附麗，自應併予裁定駁回。
七、復依程序不合，實體不究之原則，原告之訴，既因程序不合法而予駁回，其所為實體上之主張，自毋庸再予論述及調查，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 9 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 5 月 9 日
書記官 詹 靜 宜