臺中高等行政法院判決
106年度原訴字第6號107年4月19日辯論終結原 告 田菊花訴訟代理人 楊志航 律師被 告 南投縣信義鄉公所代 表 人 史強訴訟代理人 吳榮昌 律師複代理人 葉憲森 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服南投縣政府中華民國106年10月16日府行救字第1060213635號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按訴之當事人、聲明及訴訟標的，於起訴後，有一個或數個之追加，為訴之追加，追加之新訴與原起訴即形成訴之合併。又原告起訴主張之法律事實，如係應提起課予義務訴訟，惟其聲明僅為「撤銷原處分及訴願決定」，經法院闡明結果，原告為課予義務訴訟之完足聲明，因未於原訴外另增加新訴，即非屬訴之追加（最高行政法院102年度判字第808號判決意旨參照）。本件原告向被告申請取得坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號原住民保留地（下稱系爭土地）所有權移轉登記，經被告審查不通過在案，是原告尋求救濟應提起課予義務訴訟。然原告起訴時，聲明僅請求「訴願決定及原處分均撤銷」，顯有聲明不完足情事，經本院闡明後，原告補充陳述，主張依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，並更正聲明為：「⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉請求判命被告應就南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地作成審查通過原告得登記為所有權人之行政處分。」應係在補充原聲明之不足，尚非有新訴之提起，揆諸前開說明，尚不生訴之追加問題，合先敘明。
二、事實概要：緣坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號原住民保留地（下稱系爭土地）、面積100平方公尺、使用地類別為乙種建築用地，系爭土地地上權由訴外人司村民於民國56年11月10日辦理設定登記，存續期間自56年8月21日起至66年8月20日止。嗣司村民死亡後，由司英明、司英傑、司嘉年以繼承人之身分向被告申請系爭土地地上權之分割繼承登記，於79年9月24日登記完竣。另司英傑、司嘉年將所持權利範圍各三分之一贈與其母田菊花即原告，於90年7月4日登記完畢。原告於106年1月18日向被告申請取得系爭土地所有權移轉登記，被告受理後，以106年3月2日信鄉農字第1060004436號函通知原告於106年3月10日協助系爭土地指界會勘。惟經查原住民保留地網際網路土地管理資訊系統現況使用人登錄李欽翔，被告爰將前開函文副本抄送現況使用人會同說明，並製作會勘紀錄在案。被告依據106年3月31日召開106年第3次原住民保留地土地權利審查委員會議審查意見及南投縣政府106年4月25日府授原產字第1060086161號函，認原告未繼續自行經營或自用系爭土地，核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定不符，被告以106年5月8日信鄉農字第1060009531號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠按行政處分除經有關機關依其法定職權撤銷外，不得否認其
效力。故已成立之行政處分在未撤銷前，對於人民與國家雙方均有拘束力，不因法令變更而有所影響（最高行政法院63年判字第558號判例意旨參照）：
1.查原告具原住民身分，於90年7月4日因贈與而經被告應設之土地權利審查委員會進行實質審查後授予處分，由被告逕囑託南投縣水里地政事務所辦理系爭土地原住民保留地地上權之贈與登記，上開授與原告贈與地上權之行政處分已有效確定存在，且系爭土地之地上權登記之「全部內容」，係源自具原住民身分之訴外人司村民早於56年間，即經被告准許授與系爭土地之地上權設定處分，亦由被告逕囑託南投縣水里地政事務所登記而來，顯然上開現存之被告上開2次准許授與地上權之行政處分，均仍有效確定存在。又原告並無違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項之違法轉讓或出租之行為，當未經被告訴請民事法院塗銷地上權登記之事實存在，則原告對於系爭土地所登記之地上權（具民法物權之公示及公信原則），即得對任何人（包括不具原住民身分之訴外人李欽翔，甚或其父親李乾寶及母親李蕭月嬌等人）主張絕對之效力，而可依法提起除去地上物返還土地之訴訟，此部分原告另於臺灣南投地方法院所提之訴訟，尚未確定，依前揭之說明，是原告對於系爭土地上登記之地上權及其內容，不僅有上開所述之准許授與行政處分之有效確定存在為據，亦對不具原住民身分之訴外人李欽翔提起除去地上物返還土地之民事訴訟，於未經被告合法撤銷上開有效確定存在之處分前，對於原告、被告及法院，均應受其拘束甚明。
2.次查系爭土地早於56年8月20日即登記為原住民保留地，依據被告所存置之地政司最新地籍資料顯示，於84年進行原住民保留地全面清查時，不具原住民身分之訴外人李欽翔所興建之建物，開始使用之日期係記載為「58/9/6」，權源類別係「轉讓」（此既然記載於被告之公文書，自應由被告提出上開相關證據佐證，否則，難認無涉偽造文書之嫌），然被告竟未查明其「轉讓」之事實為何，是否留有相關之證據資料，不僅有未為職權調查詳析之責，且上開「58年9月6日」開始占用系爭土地之記載（先不論有無證據可佐），顯係訴外人司村民於56年經被告准許取得地上權設定登記之後，當足認訴外人李欽翔顯涉嫌非法占用系爭土地，而訴外人司村民之原始權源之記載，當時係參考被告自行留存之臺灣省南投縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊、土地調查歸戶清冊及調查清冊等公文書而來，再依系爭土地主管機關原住民族委員會96年5月3日原民經字第09600220322號函之說明析之，原告對於系爭土地之地上權，既未經被告撤銷上開確定之處分，且訴請民事法院塗銷地上權登記前，當屬有效存在之地上權，則原告對於系爭土地係具合法權源之使用人，此時被告本應依原住民保留地開發管理辦法第7條規定，輔導原告取得系爭土地之所有權，原告既經合法授與贈與系爭土地之地上權（含地上權之內容），則地上權存續期間於66年8月20日屆滿之時，原告當即無償取得系爭土地之所有權，縱有不具原住民身分之訴外人李欽翔之非法占用，被告基於原住民保留地執行機關之地位，亦應依法訴請訴外人李欽翔排除占用，並協助原告取得系爭土地之所有權，依前揭之說明，是被告徒以原告未繼續自行經營或自用系爭土地，而遽行認定率將原告所提之申請駁回，當屬違誤。
㈡查訴外人李欽翔不具原住民之身分，且其於79年3月26日原
住民保留地開發管理辦法施行前，既未經被告呈准租用系爭土地之行政處分，且未簽署系爭土地之租賃契約，亦未曾繳納任何租金予國庫，對於訴外人李欽翔占用系爭土地之行為，當屬無權占用。系爭土地之所有權既為中華民國所有，則被告身為系爭土地執行機關之地位，本應依民法之規定，訴請排除訴外人李欽翔之占用，卻怠於向訴外人李欽翔主張排除地上物返還土地之請求，現原告已本於系爭土地之地上權人地位，向訴外人李欽翔提出排除地上物返還土地之民事起訴狀在案，由法院審理中。然被告卻徒以訴外人李欽翔所提之門牌資料（如：實際房屋坐落之位置及面積均不明等）、設籍資料及用電資料，即率予認定原告或訴外人司村民未曾繼續自行經營或自用系爭土地為由，而未究明其中之原因，即率予駁回申請，依前揭之說明，是被告當有未盡職責詳實審勘，即遽認原告未繼續自行經營或自用上開土地為由駁回申請之處分，當屬違法，原告所提本件之訴，即具理由等語。並聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉請求判命被告應就南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地作成審查通過原告得登記為所有權人之行政處分。
四、被告則以：㈠本件適用山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管
理辦法第17條、原住民保留地所有權移轉登記作業要點第2點規定。換言之，原住民縱依法取得地上權登記，仍應有繼續自行經營或自用滿5年之事實，方得由中央主管機關會同原住民耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記；倘僅形式上為耕作權人或地上權人，然實際上該地已久為他人所占用，耕作權人或地上權人實際上並無繼續自行經營或自用滿5年之事實，自無上開規定之適用。
㈡查本件原告向被告申請系爭原住民保留地所有權移轉登記，
經被告106年3月10日實地會勘紀錄表結論載示：「⒈系爭土地權屬尚無法釐清，尚待調解；⒉請李欽翔補正書面使用證明資料；⒊列入106年第3次土審會審議辦理。」而訴外人李欽翔於會勘是日隨即提出系爭土地房屋設籍資料信義鄉羅娜村3鄰105之1號，由原戶長訴外人李乾寶（李欽翔之父）設籍起訖日期為46年9月1日至70年12月2日止因死亡由李欽翔繼為戶長，李欽翔則自出生日49年1月3日設籍迄今，復提供同址用電戶名李蕭月嬌（即李欽翔之母），新設日期為51年11月。因之，系爭土地應於原地上權設定登記日期即訴外人司村民地上權設定期間自56年11月10日至61年11月10日止之5年間或更早為他人使用，被告實地會勘時，亦顯見仍為他人使用迄今，本案原告未繼續自行經營或自原設定登記日起自用滿5年系爭土地之事實，核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定不符，亦經南投縣政府106年3月31日召開106年第3次原住民保留地土地審查委員審查意見不通過，該會議紀錄經南投縣政府106年4月25日府授原產字第1060086161號函同意核備，並於說明段二略以：「有關審查會議紀錄內……餘審查駁回、保留或審議意見與鄉公所審核意見不同之申請案，應依審議結果，逐案函復申請人」，被告遂以原處分否准所請，故系爭原處分及訴願決定認事用法均無違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點為：被告以原告於取得地上權登記後未繼續自行經營或自用系爭土地滿5年，核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定不符，而否准原告之申請，是否適法？經查：
㈠按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保
留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」、原住民保留地開發管理辦法第17條規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人。」、原住民保留地所有權移轉登記作業要點第2點規定：「依本要點應移轉之土地，指依山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第12條，設定耕作權、農育權或地上權，而繼續自行經營、自用滿5年之原住民保留地。但違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定轉讓或出租者，不包括在內。」、第3點規定：「本要點主辦機關為本會；協辦機關為內政部；執行機關為直轄市、縣（市）政府並督導各鄉（鎮、市、區）公所、地政事務所辦理。鄉（鎮、市、區）公所、地政事務所之分工如下：（一）鄉（鎮、市、區）公所辦理有關審核土地權利、編製清冊等工作。（二）地政事務所辦理土地所有權移轉登記事項。」、第6點規定：「作業程序：……（四）鄉（鎮、市、區）公所審核：1.驗明申請人身分。2.逐項審查土地權屬、標示、利用狀況。3.審核耕作權、地上權或農育權設定登記是否滿5年。
（五）審核前款第3目時，應依照下列規定辦理：1.以地政事務所土地登記簿記載之登記日期為準。2.因繼承、贈與、交換等原因，辦理權利變更登記之土地，其所有權取得日期，以原耕作權、地上權或農育權設定登記日期為準。」由上開規定可知，欲於原住民保留地上登記為所有權人者，須先取得原住民保留地之耕作權或地上權登記後，並自行繼續經營或自用滿5年始得為之。
㈡查系爭土地，由訴外人司村民於56年11月10日設定地上權登
記，存續期間自56年8月21日起至66年8月20日止。嗣司村民於73年6月5日死亡後，由繼承人司英明、司英傑、司嘉年向被告申請系爭土地地上權之分割繼承登記，於79年9月24日登記完竣。另司英傑、司嘉年將所持權利範圍各三分之一贈與其母田菊花即原告，於90年7月4日登記完竣。原告於106年1月18日向被告申請取得系爭土地所有權移轉登記，經被告受理後，以106年3月2日信鄉農字第1060004436號函通知原告於106年3月10日協助系爭土地指界會勘，並製作會勘紀錄在案。被告於106年3月31日召開106年第3次原住民保留地土地權利審查委員會會議，認原告未繼續自行經營或自用系爭土地滿5年，核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定不符，經審查不通過，並報請南投縣政府以106年4月25日府授原產字第1060086161號函予以備查。被告乃以106年5月8日信鄉農字第1060009531號函原處分否准原告所請等情，有申請書、土地登記切結書、土地登記謄本、實地會勘紀錄表、南投縣政府106年4月25日府授原產字第1060086161號函、被告106年第3次土審會會議紀錄及審查清冊等件附卷可稽（本院卷第39、73、77、153-156、213-214、222-234頁），並為兩造所不爭，堪以認定。
㈢次查，系爭土地上建有門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○巷
000○0號房屋1棟，訴外人李乾寶（現占有人李欽翔之父）於46年9月1日即設籍於此，李欽翔之母李蕭月嬌並於51年11月間在該址申請新設立用電戶，有戶籍資料及用電基本資料影本各1件附卷可按（本院卷第99-111頁）。足見，系爭土地於56年11月10日設定地上權登記前，即為李乾寶等人蓋屋並設籍使用，被告於106年3月10日實地會勘時，其上仍有房屋1棟，有實地會勘紀錄表及現場圖附卷可佐（本院卷第73、74頁），並經證人即現占有人李欽翔於107年4月3日本院行準備程序時到庭證述現仍設籍居住於系爭土地上之房屋在卷可參（本院卷第185-193頁），原告對此亦不爭執，並與另位地上權人司英明共同向臺灣南投地方法院提起民事訴訟，對李欽翔請求除去地上物返還土地事件（本院卷第47-50頁）。益見系爭土地自設定地上權登記迄今仍為占有人李欽翔使用中，原告及原系爭土地之地上權人並未使用系爭土地。準此，原告並不符合取得地上權登記後「繼續自行經營或自用滿5年」之要件，並經被告原住民保留地土地權利審查委員會於106年3月31日召開106年第3次原住民保留地土地審查委員審查意見不通過（本院卷第79-87頁），該會議紀錄經南投縣政府以106年4月25日府授原產字第1060086161號函同意備查（本院卷第77頁），被告遂以原處分否准原告之申請，核無不合。
㈣原告雖主張其並無違反原住民保留地開發管理辦法第15條第
1項之違法轉讓或出租之行為，亦未經被告訴請民事法院塗銷地上權登記之事實存在，則原告對於系爭土地所登記之地上權（具民法物權之公示及公信原則），即得對任何人（包括不具原住民身分之訴外人李欽翔，甚或其父親李乾寶及母親李蕭月嬌等人）主張絕對之效力，而可依法提起除去地上物返還土地之訴訟，原告既經合法授與贈與系爭土地之地上權（含地上權之內容），則地上權存續期間於66年8月20日屆滿之時，原告當即無償取得系爭土地之所有權，縱有不具原住民身分之訴外人李欽翔之非法占用，被告應基於原住民保留地執行機關之地位，依法訴請訴外人李欽翔排除占用，並協助原告取得系爭土地之所有權等云。惟原告為系爭土地地上權登記之權利人，其登記之存續期間自56年8月21日起至66年8月20日止，其存續期間已屆滿，其地上權登記雖未經塗銷，但地上權已因期間屆滿而消滅，姑不論原告得否依法提起除去地上物返還土地之訴訟，行使其地上權人之權利。然原告及原系爭土地之地上權人自設定地上權登記迄今，並未在系爭土地上繼續自行經營或自用滿5年，系爭土地現仍由訴外人李欽翔占有使用中，已如前述，原告即不符合申請登記為所有權人之要件。至於原告有無違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項之違法轉讓或出租系爭土地予他人，以及訴外人李欽翔使用系爭土地是基於轉讓、租賃等權利而占有系爭土地，或係無權占有系爭土地，對於原告及原系爭土地之地上權人就系爭土地於取得地上權登記後，未繼續自行經營或自用滿5年之事實，並不生影響。因此，原告及原系爭土地之地上權人，於取得地上權登記後，既未在系爭土地上繼續自行經營或自用滿5年，依上開法條之規定，即不得請求登記為所有權人。原告主張其為地上權人，地上權存續期間於66年8月20日屆滿時，原告當即無償取得系爭土地之所有權，縱有不具原住民身分之訴外人李欽翔之非法占用，仍得登記為所有權人云云，自非可採。
㈤綜上所述，原告上開主張，均不足採。被告以原處分駁回原
告之申請，核無違誤，訴願決定予以為維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並請求判命被告應就南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地作成審查通過原告得登記為所有權人之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張和舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 蔡 逸 媚