臺中高等行政法院判決
106年度訴字第144號106年10月25日辯論終結原 告 苗栗縣農會代 表 人 曾武雄訴訟代理人 張智宏 律師被 告 錦泰營造有限公司代 表 人 邱文華訴訟代理人 饒斯棋 律師複 代理人 張馨月 律師上列當事人間追繳押標金事件，原告提起行政訴訟，經臺灣苗栗地方法院中華民國106年2月10日105年度訴字第525號裁定移送本院。本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國100年11月18日就所屬酪農事業提升產製品質暨振興改善工程（下稱系爭工程）辦理公開招標，訴外人邱青煒即被告之實際負責人為求第一次開標形式上符合法定3家廠商投標之規定、避免流標，乃商請其舅江佳貴及同業黃建禎，分以亘鴻工程有限公司（下稱亘鴻公司）及順冠營造有限公司（下稱順冠公司）之名義共同參標，並繳交押標金新臺幣（下同）95萬5,000元。經開標結果，亘鴻公司因未檢附押標金繳納憑據、順冠公司因單獨投標未附空調安裝業證明，審查結果均為不合格標，遂由被告順利議價以底價920萬元得標承作，兩造於100年12月間簽訂承攬工程契約書，並將上開押標金全數轉作履約保證金。嗣經臺灣苗栗地方法院以被告因其從業人員執行業務犯政府採購法第87條第3項之罪，科處被告罰金10萬元。原告以被告既有借用他人名義或證件投標之事實，爰依政府採購法第31條第2項第2款及投標須知第39條規定請求被告繳回押標金95萬5,000元，案經原告向臺灣苗栗地方法院起訴後，由該院移由本院審理。
二、本件原告主張略以：
（一）原告於100年11月18日就系爭工程辦理公開招標，原告並於公開招標公告上載明採購金額為9,576,253元、押標金額度為標價之一定比率10%（即為95萬5,000元），此有該公開招標公告可稽。
（二）經檢調調查訴外人即被告之實際負責人邱青煒，為求第一次開標形式上符合法定3家廠商投標之規定，避免流標，乃商請其舅舅江佳貴及同業黃建禎，分以亘鴻公司及順冠公司之名義共同參標，開標結果，亘鴻公司因未檢附押標金繳納憑據、順冠公司因單獨投標未附空調安裝業證明，審查結果均為不合格標，最後由內定之被告順利議價以底價920萬元得標承作，兩造並於100年12月間簽訂承攬工程契約書。案經臺灣苗栗地方法院檢察署以被告、邱青煒、江佳貴所為，均係違反政府採購法第87條第1項第3款之以詐術使開標發生不正確結果罪嫌，被告邱青煒以一舞弊行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之經辦公用工程舞弊罪嫌論處，邱青煒、江佳貴與黃建禎就以詐術使開標發生不正確結果犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，被告、亘鴻公司則依政府採購法第92條，科以政府採購法第87條第3項之罰金為由提起公訴，並經臺灣苗栗地方法院以被告因其從業人員執行業務犯政府採購法之罪，科罰金10萬元；邱青煒共同犯背信罪，處有期徒刑1年，又共同犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。
（三）按政府採購法第31條第2項第2款規定、原告所訂之投標須知第39條規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈡投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」經查，被告參與系爭工程投標時，已依投標須知第27條繳交95萬5,000元之押標金，嗣被告標得系爭工程後，上開押標金即全數轉作履約保證金，此有被告繳納押標金之憑據，及原告將上開押標金即轉作履約保證金之支出傳票可稽。有關被告上開押標金轉作履約保證金後，上開履約保證金原告業已於101年6月7日發還予被告，此有原告支出傳票可稽。據此，應足徵有關被告所繳納之押標金業已發還被告。被告既有借用他人名義或證件投標之事實，依政府採購法第31條第2項第2款、投標須知第39條規定，被告所繳納之押標金額應予沒收，而不應發還，且有關被告所繳納之押標金業已發還被告，依上開規定，被告自應將該押標金繳回原告。本件並已將被告刊登政府採購公報，且原告業於106年9月13日以函文通知被告返還本件押標金，惟被告於9月14日接獲該函文後迄仍未返還。據此，足徵被告顯無自動返還本件押標金之誠意，故原告仍有提起本件訴訟之必要等語，並聲明：被告應給付原告95萬5,000元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及原告願供擔保請准予宣告假執行。
三、被告答辯略以：
（一）本件被告於100年11月30日投標系爭工程時，繳納95萬5,000元之押標金，其後於同年12月5日決標，並由被告以920萬元得標，兩造即於100年12月簽訂系爭工程之工程契約書，而前開被告所繳納之押標金經兩造之同意轉換為履約保證金，並由原告於100年12月8日內部逕行轉帳其履約保證金，另系爭工程經原告於101年3月5日驗收完畢，故原告於101年6月7日將上述履約保證金發還被告。又被告因原告於驗收後遲未給付工程尾款1,587,514元，於102年8月向原告起訴請求給付工程款，經判決原告應給付被告工程款1,587,514元及其利息，並已確定在案。被告並無借用他人名義或證件投標之情事，原告請求被告繳回押標金95萬5,000元，應無理由。
（二）另被告或其負責人均未借用他人名義或證件而為本件之投標，而有關臺灣苗栗地方法院103年度訴字第308號刑事案件，業經臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第431號刑事判決確定在案，前開判決係就被告之負責人邱清煒等涉犯政府採購法第87條第3項之妨害投標等罪所為之判決，並非係涉犯借用他人名義或證件投標之犯行，是原告主張被告既有借用他人名義或證件投標之事實，依政府採購法第31條第2項第2款、投標須知第39條規定，請求被告繳還押標金云云，顯非實在，不足為採等語，並聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造之爭點：原告得否依其所訂之採購須知第39條提起本件訴訟？原告提起本件給付訴訟有無權利保護必要？
（一）按「機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。」業據最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議在案；又按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之：一、其處分文書或裁定書定有履行期間或有法定履行期間者。……」政府採購法第31條第2項第8款及行政執行法第11條第1項第1款分別定有明文。另按「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」亦經最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
可知，行政機關依政府採購法第31條第2項規定作成限期追繳押標金通知書，性質上為行政處分，已具執行力，受處分之相對人即因而負有公法上金錢給付義務，該管機關亦得於履行期限屆滿後，受處分之相對人不履行時，依行政執行法第11條第1項規定移送行政執行處就義務人之財產強制執行，無庸再提起一般給付之訴。因行政機關基於行政效率之考慮，及自我實現行政目的之職能，有義務選擇最有效能之行政作為手段，以達成其目的；而行政法院主要係提供人民於其權利受侵害時之救濟管道，並非代替行政機關完成其行政任務。故如行政機關有更直接、有效、簡便、迅速之救濟途徑，卻放棄自身之行政作為手段，或認其命人民為財產上給付之表示並非行政處分，而訴請行政法院以判決之強制作用來完成其自身應負之行政任務時，尚難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性，其訴即無值得權利保護之利益存在，應認原告之訴為無理由，而為其敗訴之判決。
（二）本件被告於100年11月18日參與系爭工程（該工程之經費受行政院農業委員會補助4,709,314元及苗栗縣政府補助2,409,314元，其金額已占採購金額半數以上，依政府採購法第4條規定，其採購應依政府採購法相關規定辦理）之公開招標，並依投標須知第27條繳交95萬5,000元之押標金，經被告以920萬元標得系爭工程後，上開押標金即全數轉作履約保證金，而上開履約保證金原告業已於101年6月7日發還予被告。嗣經原告依臺灣苗栗地方法院檢察署之起訴書及臺灣苗栗地方法院之刑事判決，認被告有借用他人名義或證件投標之事實，乃於106年9月13日依政府採購法第31條第2項規定發函向被告追繳押標金95萬5,000元，並限期被告於函到7日內繳回，惟被告仍未繳納等情，有公開招標更正公告，工程契約書、被告繳納押標金憑證、支出傳票、臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第6146號、103年度偵字第2836號起訴書、臺灣苗栗地方法院103年度訴字第308號刑事判決、原告106年9月13日苗縣農總字第1060002458號函在卷可稽，足堪採信為真實。基此，原告依政府採購法第31條第2項第8款規定於106年9月13日以苗縣農總字第1060002458號函向被告追繳押標金，該函所示命被告繳納押標金之意思表示，即屬行政處分，被告即因而負有公法上金錢給付義務，該函亦定繳納期限，被告逾期仍不履行時，原告即得依行政執行法第11條第1項規定，移送行政執行處就被告財產執行之，殊無再向本院提起給付訴訟之必要，揆諸首揭最高行政法院決議及法令規定暨說明，其起訴自屬欠缺權利保護必要。至於原告主張依投標須知第39條規定請求押標金部分，經查，依政府採購法第31條第2項之規定，機關得將不予發還或應予追繳押標金之情形，規定於招標文件中，俾於廠商有各該情形時，得依政府採購法第31條第2項追繳押標金，故本件投標須知第39條之規定，即為原告依前開規定於招標文件所列得追繳押標金之各款情形，以符合機關依政府採購法追繳押標金之法定要件，是符合前開投標須知所列情形，其追繳之依據仍為政府採購法第31條第2項而非投標須知之約定甚明，而原告就追繳押標金既得作成行政處分，而無起訴請求之必要，已如前述，則原告依投標須知規定所為主張，仍欠缺權利保護必要而不應准許（最高行政法院103年度判字第494號判決參照）。
（三）綜上所述，原告提起本件給付訴訟，其訴欠缺權利保護必要，在法律上顯無理由，應予駁回。其本訴既經駁回，假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。另兩造其他主張及陳述，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 林 靜 雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書記官 蔡 宗 融