臺中高等行政法院判決
106年度訴字第127號106年7月27日辯論終結原 告 黃尹宏被 告 臺中市政府觀光旅遊局代 表 人 陳盛山訴訟代理人 林益輝 律師複 代理人 董佳政 律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服臺中市政府中華民國106年1月18日府授法訴字第1050287132號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣被告於民國105年7月23日邀集臺中市0000000000000市○區○○路0段0號11樓之1之建物（下稱系爭建物）執行現場稽查時，當場發現有2位住宿旅客，系爭建物有未領取旅館登記證，而經營旅館業務之情事（經營型態：日租套房，網路經營名稱原為Zack's Inn，嗣後更名為Zack's Space）。原告為系爭建物之所有權人，被告乃以105年8月19日中市觀管字第1050012663號函通知原告陳述意見，嗣原告以陳述意見書回覆表明系爭建物僅供自住、房屋租賃（月租）及接待親友使用，並未有經營旅館業務之情事，同時檢附104年8月19日使用執照用途變更暨室內裝修許可報價單影本資為佐證，被告綜合上揭證據後，仍認原告有未申請登記經營旅館業之情事，業已違反發展觀光條例第24條第1項之規定，爰依同法第55條第5項規定以105年9月30日中市觀管字第1050014747號函檢送裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）18萬元整之罰鍰並立即停業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告稱原告於國際房屋共享社群網站Airbnb所經營之房屋共
享專頁（名稱：Zack's Space，原名Zack's Inn）為以系爭地址進行旅館業務之營業網頁，並非事實。原告於上揭網站所刊登之Zack's Space數個房源分享專頁，並非僅供系爭建物招租使用，係供數處不同建物共同作為招租平台使用，而原名稱「Inn」之原譯為客棧、住處，於口語上意義較接近接待親朋好友留宿之住處，而Hotel是純商業接待，故專頁名稱命名為Zack's Inn而非Zack's Hotel即為強化與旅館的差別。原告收到原處分後為避免誤會，遂將名稱更名為Zack's Space。
㈡依發展觀光條例第2條第8款說明旅館業：指觀光旅館業以外
，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業，旅館營業規則第2條：本規則所稱旅館業，指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。Airbnb網站並未限定房東只能以日或週天數出租於客人，系爭建物於此網站專頁媒介之客人，皆屬月租性質客人，並有另外簽定月租合約可稽。另外上揭網站運作模式亦與一般旅館網站有所不同（諸如Agoda、Booking），是採用房東、房客互評機制，且房東可以拒絕房客之住宿預定申請，住宿期結束後，除房東接受房客評價外，房客也需要接受房東給予評價，並遵守房東訂立的房屋守則，因此房東有權利選擇特定適合接待之房客，並拒絕不適合之房客，在此規則下房客受到相當程度約束及篩選。原告在此專頁經營型態上，除仔細了解房客入住需求外，並會與房客分享旅行故事，房客須遵從網站規定上傳身分證件及同意房屋守則方能預定，本質上屬提供特定人士營業範疇，與旅館業提供不特定人住宿之性質迴異。而就一般旅館業營業模式而論，一般旅館業設置實體招牌、門廳、旅客接待櫃檯、聘請櫃台接待人員、設置專有營業網站、於多個網站上同時刊登住宿廣告等等，直接進行對外攬客，對旅客來者不拒，出入旅客之性質多樣、人數龐大，實與一般住宅使用情形不同，若不加以約束及管理易衍伸公共安全問題，故需要相關法規約束以保障出入旅客之安全，爰此，一般旅館業需申請營業執照方能營業之理由可見於此。相較系爭建物之營業方式，僅有3間房間於原告Zack's Space專頁上進行招租，僅同意特定人士及租期月租以上入住，從未於其他網站刊登廣告，也未於系爭建物之大樓的大廳、外牆刊登實體廣告，原告亦自住於房屋內，房客性質在房屋守則及原告篩選下，已與一般旅館迴異，更遑論房客規模遠不及一般營業旅館。又如國軍英雄館、青年旅館也是無合法旅館執照，此有原告函詢市長信箱之回覆文可稽。綜上，系爭建物於Airbnb網站專頁之營業行為不屬旅館營業範疇，應屬一般住宅租賃使用，無申請旅館營業執照之義務。被告依發展觀光條例第24條第1項及第55條第5項規定為原處分，顯有違誤。
㈢原告於104年5月貸款買入系爭建物，自住其中，發現大樓有
環境髒亂、管理、管理費拖欠嚴重等問題，且並未合法正式成立公寓大廈管理單位，大樓管理事務由5樓賴伶（本名賴淳英）幫忙打理，因其年事已高故懇請原告接手，原告遂於105年6月3日申請公寓大廈管理單位報備，無償（每月車馬費3000元）管理大樓事務、電梯定期保養、消防檢修、環境維護，替大樓居住安全及環境盡力，針對轄區消防局數次來電探訪，亦配合其督導及改善消防缺失，亦證明原告系爭建物並非為被告所稱作為日租套房使用。原告出租系爭建物故然為賺取收入，然而若因招租於網站遭逢民眾惡意檢舉，被告從未試圖溝通，竟多次（105年7月23日、10月22日、106年2月6日）擅入公寓大廈至原告住所門口逗留並持續敲門，且未徵得同意進入住所（105年7月23日），嚴重侵犯大樓所有權人居住自由及財產權。原告使用上揭網站房屋共享平台多時，對住客絕對盡到義務上之責任，此從住客評價及旅客留下字條皆能得知。
㈣被告稱於105年7月23日實施稽查時，現場查獲一組旅客為車
展表演人員，入住A號房，1晚1,103港幣，住宿4晚，且當時房客自行走出，並未有強制稽查之情事云云，並非事實，當日早上9點36分被告會同警員共6人在未經得大樓所有權人同意下擅自進入大樓公設空間，搭乘電梯上11樓後於原告家門口逗留約15分鐘後，遇上原告住所C房之住客任育萱，任小姐因趕著出門工作，且被告一見到任小姐開門便阻止其關門，而任小姐因見到如此龐大陣仗不知如何反應，便未關上大門下樓離去，嗣被告隨即進入原告家內拍攝照片。任小姐為C房之住客，為車展模特兒，入住日期為105年7月21日至105年8月20日，其為臺灣人，沒有理由以港幣交付租金，此有任小姐之自述函、月租合約等可稽。而每晚港幣1,103元也與被告訴願答辯書中檢附之證物九、十矛盾，臺中市中區旅館業每晚單價以港幣1,103元港幣（約新臺幣4,200）之單價以上在Airbnb或Agoda等國際訂房網站搜尋，並無任一旅館每晚價格在此之上，最近一家價格與此相近之飯店為臺中亞都麗緻飯店，可證被告之證物有相當程度之捏造，並非事實。
㈤參考臺灣臺北地方法院97年度簡字第3335號判決，公寓大廈
之電梯、樓梯間與大樓有緊密不可分之關係，且共有空間在屬於大樓所有權人共有財產權，未經得大樓任一所有權人同意下，自不得進入大廳、電梯與樓梯間。被告在未徵得系爭大樓任一所有權人同意下私自進入，已構成侵入住宅之要件。更遑論在未得任小姐同意，擅自進人原告處所拍照。依內政部101年4月10日台內營字第1010802709號函釋，主管機關若評估確有進入住宅空間稽查之必要性，請依行政程序法第42條規定辦理，並應注意正當程序及建築物所有權人、使用人或管理人之意願後，始得進入該等空間稽查。行政執行法第40條亦有相同意旨之規定。被告於105年7月23日第一次稽查前，已知悉原告之聯絡電話、住址，原告當時並未有不配合稽查之情事，卻未聯絡原告而逕自強行進入原告房屋，一般刑事調查對於進入住宅尤須申請搜索令方能進入，被告卻以意圖規避非法稽查，有違一般常理及比例原則。
㈥被告雖以105年8月19日函通知原告陳述意見，但函中僅稱依
據105年7月23日旅館業聯合稽查紀錄而已，未詳細說明稽查過程及檢附相關必要資料，包含稽查確切時間（僅有日期）、現場照片、稽查紀錄表等，使原告於105年12月才從任小姐處了解當日實際情形，客觀上剝奪原告陳述意見及理解案情之權利。
㈦發展觀光條例第55條第4項對於觀光旅館處罰9萬以上至45萬
元以下罰鍰，第5項對於旅館業處18萬元以上90萬元以下罰鍰，第6項對民宿業處6萬元以上30萬元以下罰鍰。惟民宿、旅館、觀光旅館之經營模式、規模各不相同，一般而言觀光旅館大於旅館，旅館大於民宿，然上揭規定對於民宿、旅館、觀光旅館所為之罰鍰，卻未按規模比例訂定罰鍰，對於觀光旅館之經營者與旅館之經營者，形同差別待遇，有違憲法之平等精神及比例原則，違反行政程序法第6條之差別待遇禁止原則。此從上揭條例第55條之104年2月4日及105年11月9日修法沿革可見，因旅館業規模較觀光旅館業為小，其罰鍰數額不應遠高於第4項罰鍰，是104年2月4日修正前條文不符比例原則等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：㈠原告未領取旅館業登記證，於系爭建物經營旅館業務，有以下事證可資為憑：
1.本案係因民眾檢舉原告未領取旅館業登記證，於系爭建物經營旅館業務，經民眾提供業者經營網站、電話及經營者姓名等相關資訊，經查手機門號之用戶與系爭建物之所有權人為原告，此有通聯紀錄查詢系統查詢結果及建物標示部資料等在卷可稽，被告遂於105年7月23日至系爭建物稽查，當場查獲2名旅客透過Airbnb網頁訂房並入住系爭建物，且系爭建物規劃為4間客房，此有被告於105年7月23日臺中市政府旅館業聯合稽查紀錄表暨現場照片10幀為憑。
2.原告起訴狀及訴願再審聲請書中均自承國際訂房網站Airbnb上之Zack's Inn專頁為其所經營，並於嗣後改名為Zack's Space，而依該網站之網頁標語亦標明其經營理念及動機：「
I deeply realized how important to have a good restduring a trip for a traveler, so I would like toprovide a cozy place for you who visit my guesthouse,welcome to Taichung.」再佐以截至106年2月止仍有旅客入住及相關評論資訊，且原告亦於該網站回覆旅客留言，原告所為顯與發展觀光條例第2條第8款旅館業之構成要件相符，違反同條例第24條第1項規定，被告爰依同條例第55條第5項規定以原處分裁處原告180,000元整罰鍰並命其停業，核無違法。
3.原告雖辯稱其所經營之方式為月租，有簽定月租合約，且本質上屬提供特定人士營業範疇，與旅館業提供不特定人士住宿之性質迥異云云。然查，依原告所經營Zack's Space網頁旅客入住及相關評論資訊，留言者係來自世界各地之旅客，且網站入住日期顯示至少入住1晚而非1個月，顯與發展觀光條例第2條第8款所謂旅館業係之以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用之定義相符，原告未領取旅館業登記證而經營旅館業務之事證明確。
㈡原告辯稱其配合督導及改善消防缺失，證明系爭建物並非被
告所稱作為日租套房使用云云，然配合督導及改善消防缺失與有無經營日租套房應屬兩事，且不相關，不能以有配合督導及改善消防缺失之事實，即可解免原告未領取旅館業登記證而經營旅館業務之責。
㈢復按法務部103年10月28日法律字第10303512080號函釋：「
公務機關如有特定目的，於執行法定職務必要範圍內得蒐集、處理或利用個人資料，且不論係向當事人蒐集或非由當事人提供，均得免踐行告知義務；若機關以隱藏式攝影、錄音器材蒐集得識別特定個人影音資料，如前述基於特定目的執行法定職務，即得免踐行告知義務，尚無違反個人資料保護法，惟調查方法仍應遵守比例原則，選擇對人民權益損害最小之方法。」復依行政程序法第36條所揭示之職權調查原則，行政機關得自行決定調查之方法及範圍，運用一切闡明事實所必要以及可獲得之事實材料，以認定事實真偽。被告實施旅宿業聯合稽查，目的為發覺當事人違法經營旅宿業務之事實，以保障旅客生命及財產安全，避免意外事件發生，基此被告於105年7月23日、10月22日、106年2月6日本即無先行通知原告之義務，原告以此爭執，顯屬無理。另被告實施旅宿業聯合稽查，過程中稽查人員均佩戴臺中市政府識別證，符合行政罰法第33條之規定，且105年7月23日為旅客自行開門走出，此有當日稽查紀錄表可稽，105年10月22日則為原告自行開門，惟拒絕配合稽查，被告所為均與法相符，原告所辯均屬無稽。
㈣105年7月23日被告所屬稽查人員於系爭建物門口守候，後遇
到旅客自行開門走出，始詢問該名旅客相關訂房資訊，其表示係公司透過Airbnb訂房，入住日期為105年7月22日至同年月25日，共1,103港幣，住宿4晚，住A號房（被告105年11月18日中市觀管字第1050017663號函檢送答辯書所載「一晚1,103港幣」為誤繕，惟不影響原告未領取旅館業登記證而經營旅館業之事實）。稽查人員見到旅客離開後，確認該址為供旅客住宿之場所，非法經營旅館業之事證相當明確，為維護旅客及公共安全，稽查人員方進入門口拍照並檢視相關設施，現場有一客廳及四間房間房號為A、B、C、D之客房。上開四間房間均房門緊閉，故稽查人員並未進入。然依當日所拍攝之客廳照片確與原告所經營訂房網站Airbnb上之Zack's
S pace專頁上之照片相符，足證原告確實於該址經營旅館業之事實。原告辯稱被告稽查紀錄所載為捏造云云，顯屬無稽且與事實不符。
㈤被告已於105年8月19日函文主旨載明原告涉及於系爭建物違
法經營旅館業務，並於說明一、二分別揭示「依據105年7月23日旅館業聯合稽查紀錄表辦理」與發展觀光條例之相關規定，已依行政程序法第104條第1項第2款規定將限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實（即105年7月23日至系爭地址稽查，查獲原告涉及違反經營旅館業務）與法規依據（即發展觀光條例第2條第8款、第24條第1項、第55條第5項規定）通知原告，請原告於文到1週內以書面陳述意見，已足使原告知悉案情，並賦予陳述意見機會，原處分之作成並無瑕疵，原告主張顯無足採等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原告是否有未申領旅館業登記證即經營旅館業之行為？被告依行為時發展觀光條例第55條第5項規定裁罰，是否適法？
六、經查：㈠按行政程序法第15條第1項及第3項規定：「行政機關得依法
規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。……前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」另訴願法第8條規定：「有隸屬關係之下級機關依法辦理上級機關委任事件所為之行政處分，為受委任機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第4條之規定，向受委任機關或其直接上級機關提起訴願。」因此，行政機關將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行者，受委任之下級機關就委任事件所為之行政處分，為其行政處分。又觀光發展條例第3條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」依此規定，臺中市政府為觀光發展條例在直轄市層級之主管機關。惟100年9月1日公布臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「中央法規明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。前項情形，應將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」另臺中市政府100年9月29日府授觀管字第10001882611號公告：「臺中市政府觀光旅遊局執行發展觀光條例及其子法之主管機關權限。」故臺中市政府將有關發展觀光條例及其子法之執行權限委任被告辦理之，經核尚無不合，是原告以之為被告提起本件訴訟為合法，合先敘明。
㈡復按行為時發展觀光條例第2條第8款規定：「本條例所用名
詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」第24條第1項：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」第55條第5項：「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣18萬元以上90萬元以下罰鍰，並命其立即停業。經命停業仍繼續營業者，得按次處罰，主管機關並得移送建築主管機關，採取停止供水、供電、封閉、強制拆除或其他必要可立即結束營業之措施，且其費用由該違反本條例之經營者負擔。」及第66條第2項規定：「觀光旅館業、旅館業之設立、發照、經營設備設施、經營管理、受僱人員管理及獎勵等事項之管理規則，由中央主管機關定之。」另旅館業管理規則第1條規定：「本規則依發展觀光條例第66條第2項規定訂定之。」第2條：「本規則所稱旅館業，指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」及第4條第1項規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」又交通部99年12月29日交路字第0990012444號函釋：「發展觀光條例第2條第8款及旅館業管理規則第2條規定：『旅館業指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。』除合法經營之觀光旅館業及民宿以外，其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為，應依法取得旅館業登記證，始得經營。」上開函令係主管機關本於職權所作成之解釋性行政規則，因未增加法律所無之限制，且未違反發展觀光條例等相關規定之意旨，即應自所解釋法律之生效日起有其適用。
㈢本件原告未領取旅館業登記證，即於事實欄所載系爭地址經
營「Zack's Inn」（嗣更名為Zack's Space）旅館業務，經被告調查後認定原告違反發展觀光條例第24條第1項規定，乃依同條例第55條第5項規定，以原處分裁處原告180,000元罰鍰，並命立即停業。原告主張其雖於社群網站Airbnb經營Zack's Inn，惟該網頁運作模式與一般旅館網站不同，具有房東及房客互評機制，並有房東訂立之房屋守則，可以拒絕房客，本質上屬提供特定人士之營業範疇，與一般旅館業不同。且原告係以月租方式租賃，並提出月租合約為憑。又被告於105年7月23日之稽查，未得大樓任一住戶同意而進入，違反內政部101年4月10日台內營字第1010802709號函釋及行政程序法第42條、行政執行法第40條規定，顯屬違法。被告105年8月19日通知陳述意見函未說明稽查過程及檢附照片、稽查紀錄等相關資料，影響原告陳述意見及理解案情之權利等語。惟查：
1.原告未領取旅館業登記證於系爭建物經營旅館業務，經民眾檢舉，並且提供業者網站、電話及經營者姓名等相關資訊（詳訴願卷第42-49頁），其中手機門號之用戶與系爭建物之所有權人均為原告，此有通聯紀錄查詢系統查詢結果及建物標示部資料在卷為憑（訴願卷第39至41頁）。被告分別於105年7月23日至系爭建物稽查，除當場查獲有2名旅客先透過「Airbnb」訂房，而後入住系爭建物，入住期間為7月22日至7月25日4晚，且系爭建物有4間客房，亦有105年7月23日臺中市政府旅館業聯合稽查紀錄表影本及現場照片數幀在卷可稽（訴願卷第50-53、78-82）。再者，原告於Airbnb網站以「Zack's Inn」為名刊登房間照片，並有入住期日、退房期間、房客數、每晚價格等資料供房客選擇入住，及房客評價留言等，此有被告查詢網頁資料可稽（訴願卷第31-37頁），亦為原告所不爭執，且其中1張網站照片中所展示住宿房間之外部空間配置與被告105年7月23日至系爭建物現場稽查所攝得之彩色照片互核一致（訴願卷第13頁）。綜上證據，顯見原告確實有於系爭建物內經營旅館業務。原告所稱系爭建物為月租使用，而非日租，係供特定人士營業範疇，與旅館業提供不特定人士住宿之性質迥異云云。然依原告所經營Zack's Space網頁旅客入住及相關評論資訊，留言者係來自世界各地之旅客，且網站入住日期顯示至少入住1晚而非1個月，該網頁標語亦標明其經營理念及動機：「I deeplyrealized how important to have a good rest during atrip for a traveler, so I would like to provide acozy place for you who visit my guesthouse,welcome
to Taichung.」再佐以截至106年2月止仍有旅客入住，顯與發展觀光條例第2條第8款所謂旅館業係「以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用」之定義相符。被告以原告未領取旅館業登記證而經營旅館業務，違反同條例第24條第1項規定，爰依同條例第55條第5項規定以原處分裁處原告180,000元整罰鍰並命其停業，核屬正確。
2.原告主張被告105年8月19日函文通知其陳述意見，卻未檢附稽查紀錄及現場稽查相片等資料，影響其訴訟權利等語。按行政程序法第104條第1項規定：「行政機關依第102條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之︰一、相對人及其住居所、事務所或營業所。二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。三、得依第105條提出陳述書之意旨。四、提出陳述書之期限及不提出之效果。五、其他必要事項。」被告105年8月19日函文業於主旨即已載明「有關臺端涉於本市○區○○路0段0號11樓之1違法經營旅館業務（日租套房：
Zack's Inn），請於文到1週內以書面陳述意見，請查照」等語，並於說明欄分別揭示「依據105年7月23日旅館業聯合稽查紀錄表辦理」與發展觀光條例第2條第8款、第24條第1項、第55條第5項等相關規定，核已依行政程序法第104條第1項第2款之規定，將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實與法規依據通知原告，並請其於1週內以書面陳述意見，足使原告知悉案情，並且賦與原告陳述意見之機會。
3.原告復稱被告實施稽查未事先知原告，非法進入系爭建物稽查，違反行政程序法及行政執行法等相關規定云云。惟查行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政機關所為職權調查，基於「依法行政」的規定，自應依據相關法律之規定。按發展觀光條例第37條之1規定：「主管機關為調查未依本條例取得營業執照或登記證而經營觀光旅館業務、旅行業務、觀光遊樂業務、旅館業務或民宿之事實，得請求有關機關、法人、團體及當事人，提供必要文件、單據及相關資料；必要時得會同警察機關執行檢查，並得公告檢查結果。」行政機關所得採行之調查方法，法律並無特別限制，自應視實際情形依職權運用各種調查方法，包含要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，或派員進行實地現場檢查等。至於是否先行通知受檢查人，應視個別情況及檢查目的而定。倘係要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，自應通知當事人或第三人，俾使其能充分準備相關資料；但如派員現場稽查，而其目的係為發現行為人違法之事實，客觀上自難期待先行通知，否則無異通知行為人得以湮滅違法事證，反而有礙行政稽查之目的。本件原告經營日租套房：Zack's Inn，設置網頁廣告招攬不特定旅客入住，其住宅客觀上係供不特定旅客住宿，被告自得依據發展觀光條例第37條之1規定進行調查。況查本件稽查係由臺中市政府之相關主管機關：警察局、消防局、衛生局、都發局及被告等，依其不同職掌組織聯合稽查。例如消防法第6條第2項規定：「消防機關得依前項所定各類場所之危險程度，分類列管檢查及複查。」；建築法第77條第2項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公共安全與公共衛生之構造與設施。」等，均係主管機關執行消防安全檢查之法律規定。被告因民眾檢舉，先後於105年7月23日及同年10月22日，派員至系爭建物現場稽查，目的在於發現有無未經合法設立而經營旅館業務之情事，核與行政程序法第42條行政機關實施勘驗之規定不同，並無事先通知受檢查人到場之必要，否則易於湮滅事證，妨礙發現真實。本件聯合稽查人員至系爭建物執行職務時，均有配戴員工識別證（見訴願卷第78頁及本院卷第49、53、54頁稽查照片），系爭建物所在大樓係採開放方式，一樓並未設置管理員，稽查人員於105年7月23日進入系爭建物，當時承租系爭房屋之旅客仍然在場，系爭房屋既經出租他人使用（依稽查紀錄為不詳姓名之一男一女），則享有合法占有及隱私期待者即非原告，而係租用之旅客。被告稽查人員進入系爭房屋內部拍攝照片，係由承租旅客開啟大門，容許稽查人員入內拍攝，承租旅客並且答覆稽查人員詢問承租系爭房屋之方式及價格等情事，顯見承租旅客並未拒絕稽查人員入內拍攝及詢問，否則豈會配合提供承租方式及價格等相關資訊？另105年10月22日稽查則由原告開門同意進入，均無其他妨礙、干擾原告隱私之情事，被告所為稽查，均屬合法。
4.原告於審理中主張於105年7月23日承租旅客係其友人任育萱，任育萱係臺灣人，何以使用港幣交易，顯見被告捏造稽查紀錄云云。然查倘如原告所稱，當日住宿旅客任育萱係其友人，則依舉證責任之法理，原告就其有利於己之事實，自應積極舉證，且任育萱與原告既為朋友關係，舉證並無任何障礙。然查原告先則聲請通知任育萱到庭作證，但始終未能查報任育萱之住居所以利本院送達通知書，嗣後又捨棄任育萱之舉證方法，顯見原告所述並無具體事證可佐，尚難採信。㈣原告雖主張發展觀光條例已於106年1月11日修正第55條第5
項規定為：「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」其立法理由為：「第5項調整其罰鍰數額與第4項相同，因旅館業規模較觀光旅館業為小，其罰鍰數額不應遠高於第4項罰鍰。」可見行為時同條例第55條第5項規定將觀光旅館業與旅館業裁處相同金額罰鍰，不符比例原則，被告據此裁罰亦有違誤云云。惟查：
1.按撤銷訴訟之訴訟標的為人民主張行政機關之處分違法，並損害其個人權利或法律上利益。故行政法院之任務在審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。於行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非被告機關為處分時所能斟酌，自不能以其後（原處分作成至行政法院言詞辯論終結間）出現之事實或法律狀態而認定處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態，非但經最高行政法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議甚明，此亦為嗣後94年2月5日公布、95年2月5日施行行政罰法所採，因而將該法第5條明定「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」依其條文意旨，乃係採「從新從輕」之處罰原則。即於行為後之法律或自治條例有變更者，原則上係「從新」，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例；僅於裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，始例外「從輕」，適用最有利於受處罰者之規定。而所謂「從新」，乃指行政機關「最初裁處時」之法律或自治條例，而非訴願先行程序之決定、訴願決定、行政訴訟裁判，乃至於經上述決定或裁判發回行政機關另為適當之處分時之法律或自治條例，此觀該條之立法理由自明。
2.本件原處分既係被告依行政罰法所為之裁罰，原告復聲明將訴願決定及原處分均撤銷，則本件訴訟自係撤銷訴訟甚明。則被告以原告違反行為時發展觀光條例第55條第5項之規定，於105年9月30日作成原處分，裁處法律依據完全合乎行政罰法第5條之規定。按未領取執照而違法經營旅館與觀光旅館應否同等規範而處以相同罰鍰，本屬立法形成之裁量自由，固然二者經營規模存有差異，但其未領取執照即違法經營旅館，對於旅館品質與公共安全之危害並無二致，因此縱令處以相同之罰鍰，亦難指為有違比例原則。因此，本件縱使裁處後之106年1月11日發展觀光條例第55條第5項業已修正施行，惟未規定溯及既往，自不適用於本件。又行為時發展觀光條例第55條第5項雖將觀光旅館業者與旅館業者裁處相同金額罰鍰，惟此規定並未經宣告違憲，被告據此裁罰亦無違比例原則。至於稅捐稽徵法第48條之3係規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」此之「裁處」固係包括訴願及行政訴訟之決定或判決在內（最高行政法院89年9月份第1次庭長法官聯席會議參照），惟此項規定應僅適用在稅務裁處之行政爭訟事件；而在其他行政法各論裁處之爭訟事件並未準用之規定下，自無準用稅捐稽徵法第48條之3，而置行政罰法第5條規定不顧之可能，併此敘明。是被告依行為時之發展觀光條例第55條第5項規定裁處原告18萬元並命立即停業，並無違誤。
㈤綜上所述，原告所述均無足採。被告所為原處分核無違誤。
訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
書記官 林 昱 妏