臺中高等行政法院判決
106年度訴字第253號107年6月20日辯論終結原 告 游錦綢訴訟代理人 曾慶崇 律師被 告 臺中市政府建設局代 表 人 黃玉霖訴訟代理人 陳姿君 律師上列當事人間臺中市道路管理自治條例事件，原告不服臺中市政府中華民國106年5月17日府授法訴字第1060103134號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告起訴時狀載訴之聲明為：「一、訴願決定及臺中市
00000000000000市000000000000000號公告及106年3月24日中市建養字第1060026964號函處分均撤銷。二、被告應給付原告新臺幣1元。」（見本院卷第13頁），嗣於民國107年1月18日準備程序期日將訴之聲明更正為：「一、訴願決定及原處分即被告106年3月6日中市建養字第10600164791號公告及106年3月24日中市建養字第1060026964號函均撤銷。二、被告應給付原告新臺幣1元。」（見本院卷第193頁），復於107年1月30日提出行政訴訟準備（二）狀，將訴之聲明更正為：「一、訴願決定及原處分即被告106年3月6日中市建養字第10600164791號公告及106年3月24日中市建養字第1060026964號函均撤銷。二、被告應給付原告新臺幣1元。三、被告機關應准原告就106年3月24日臺中市建養字第10600164791號函相關函文准予原告閱覽。」（見本院卷第223頁），再於107年2月8日準備程序期日將訴之聲明更正為：「一、訴願決定及原處分即被告106年3月6日中市建養字第10600164791號公告及106年3月24日中市建養字第1060026964號函均撤銷。二、關於被告106年3月6日中市建養字00000000000號公告部分，被告應給付原告新臺幣1元。三、關於被告106年3月24日中市建養字第1060026964號函部分，被告應就原告106年3月7日申請閱覽106年3月24日中市建養字第1060026964號函相關函文卷宗，作成准許閱覽之行政處分。」（見本院卷第263頁），迄於言詞辯論期日未再變更，經核其訴之追加及變更係本於同一基礎事實，使訴之聲明符合其主張事實及起訴請求目的，於法要無不合，本院自應以其最終確定之訴之聲明為範圍予以審判。
㈡復按當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長固應
依行政訴訟法第125條第3項規定予以闡明，令其敘明或補充之。惟法院因原告提起之訴訟類型或訴之聲明不適當，而行使或履行闡明權義時，基於當事人處分權主義及法院不干涉主義，僅得闡明該聲明有不適當之情形，諭示其自行判斷是否有變更或追加之必要，並無替代原告為訴之聲明之義務，否則即悖離法院應嚴守超然與中立地位之分際，顯然逾越闡明權範疇。是故，若原告經法院闡明後，已確定其訴之聲明者，行政法院即應尊重其自主決定，本於其最終決定之聲明予以裁判，此稽之行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條規定可明。查本件原告係委任具備法律專業知識之律師為其訴訟代理人，其因不服被告所為106年3月6日中市建養字第10600164791號公告（下稱原處分一）及106年3月24日中市建養字第1060026964號函（下稱原處分二），循序提起訴願均未獲變更，乃向本院提起撤銷訴訟，關於原處分一部分因於起訴時即已執行完畢而無回復原狀可能，原告起訴聲明求為撤銷原處分一即屬無實益，經本院闡明後，原告訴訟代理人陳明：因原處分一具確認系爭土地為既成道路之法律效果，故起訴請求撤銷等語在卷（見本院卷第195頁）。足見原告委任訴訟代理人於起訴時即已知悉此情況，雖經本院闡明後仍維持原來訴之聲明。核諸前開說明，本院自應尊重其自主決定，就其最後事實審言詞辯論期日所為訴之聲明予以審理，合先敘明。
二、事實概要：㈠原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系
爭土地），係屬6公尺寬之計劃道路，並據臺中市政府建築0000000000段000000000000000000號土地上門牌號碼臺中市○○區○○路0段000巷0○00號建物之指定建築線，並已鋪設柏油供道路使用有年，原告因與北側房屋居民不睦，乃於104年9月22日僱工在系爭土地現有道路中心點以烤漆浪板設置固定式圍籬，使道路寬度減縮成3公尺寬，妨礙上揭門牌號碼住戶正常出入。被告據報後，認定其有在現有道路上設置妨礙交通安全之構造物，以105年12月1日中市建養字第1050158764號函通知原告已違反臺中市道路管理自治條例第18條規定，請其陳述意見，儘速改善，惟原告則以書面否認系爭土地係屬道路，被告乃以原處分一下命定期強制拆除上開私設占用物，復原道路鋪面以恢復通行。
㈡原告旋於106年3月7日以書面申請閱覽原處分一案件卷宗，
經被告以原處分二提供卷內部分書件資料外，否准其餘閱覽申請。
㈢原告就原處分一、二俱提起訴願，經決定關於原處分一部分
不受理；原處分二部分駁回，原告遂循序提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：㈠關於被告認定系爭土地為道路部分：
1.此行政處分認設圍籬妨礙交通，圍籬部分固於106年3月9日執行完畢，然依該函示拆除妨礙交通之圍籬，係以認系爭土地為「道路」，始有上開拆除圍籬之行政處分，因而，該行政處分係認定系爭土地為「道路且應供通行之用」及「命原告應拆除圍籬」之二併合之行政處分，雖圍籬已拆除，但認定為「道路」之行政處分仍存在，因而，原告仍有提起本件訴訟、排除損害原告之原因存在。訴願決定認原處分效力已因障礙物之拆除完畢而不存在，而為不受理之決定云云，訴願決定僅程序審究而未實體審理，其所認尚有未洽。
2.被告認系爭土地為「道路」之行政處分，依法尚有未洽。按臺中市政府訂定之臺中市道路管理自治條例所稱道路，係指臺中市○○區○○○○○道路及其附屬工程」。又按道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之設施。臺中市道路管理自治條例第2條第1項、第18條第1項分別定有明文。本件北屯段489-1、490-3地號土地坐落於太原路三段376巷，巷道旁目前僅有門牌號碼為臺中市○○區○○路○段000巷0號、9號、10號及11號共4戶房屋，該巷道向來均僅有該4戶居民通行使用，並無供公眾通行之事實，亦不符合既成道路之要件，現因489-1地號土地尚有樹木阻隔無法與491-17地號道路相連通行，未完全打通，且無政府機關之養護紀錄，屬私設道路，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書2份於訴願時已提出在卷，檢察官已認非道路復無公共危險之犯行，而為不起訴處分，則本件原處分一依臺中市道路管理自治條例第18條規定，認係道路及妨害交通安全云云，其所為之認定自有未洽。
3.本件系爭土地為原告所有個人土地，非供公眾通行，復未經原告捐獻土地為道路使用，更無依法完成土地所有權移轉登記為公有土地，且每年仍繳納地價稅，顯非屬臺中市建築管理自治條例第19條第1項第2款所稱之現有巷道無疑。
4.系爭土地並無任何機關有關執行道路興闢維護或管理之相關文件，有臺中市北屯區公所0000000000000000000000000號函、被告104年7月27日中市建工一字第1040092103號函可稽。故系爭土地無任何政府機關之養護紀錄，當不屬於臺中市○○○○○道路或其附屬工程，顯非屬臺中市道路管理自治條例第2條第1項所規定之「道路」。
5.系爭土地如係無償提供公共巷道用地，理應由被告之工務、建設主管機關或區公所建設單位，列冊函送臺中市政府地方稅務局以為免徵地價稅，然原告迄今仍繳納地價稅。且系爭土地於原告價購取得時，復未免徵土地增值稅，亦即認非尚未徵收前之公共設施保留地。因而，地方稅務局復不認系爭土地為公共設施保留地，自與一般私有土地並無不同，原告本於民法第767條所有權之作用，自有權處分、使用系爭土地，被告否准，拆除原告設立之圍籬，依法自有未洽。
6.系爭土地雖經主管機關編為計畫道路之土地，然在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。系爭太原路三段376巷8號、9號、10號及11號共4戶房屋，向來均僅有該4戶居民通行使用，並無供公眾通行之事實，不符合既成道路之要件。為私設巷道，未對外通行，且非既成道路，無公用地役關係，一般人無請求通行之權利，自無所謂「交通」問題，亦無從發生「交通安全」之疑慮，則原告在系爭土地上搭建圍籬，當無可能妨礙交通安全，原處分機關未察，率認該圍籬為原告設置妨礙交通安全之構造物，應有違誤。
7.訴外人賴素琴（即臺中市○○區○○段○○○○○○號土地所有人）前曾就系爭土地於原告設立鐵皮圍籬後之狀態，提起民事訴訟，訴請「⑴確認原告（即賴素琴）就被告（即游錦綢）所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（面積121平方公尺）有通行權存在。⑵被告不得於前項土地上為營建、設置障礙物或其他妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在前項土地上繼續使用現有之柏油路面以供通行。⑶被告應將設置於第1項土地上如105年1月28日土測字第13600號臺中市中正地政事務所土地複丈成果圖所示紅線之鐵皮圍籬全部拆除騰空，供原告通行。」云云，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度訴字第3172號及臺灣高等法院臺中分院105年度上字第408號判決賴素琴敗訴確定在案。依上，確定之民事判決，系爭土地既尚未徵收，原告既得為土地之從來使用，復得蓋建臨時建築，被告機關認原告不得使用系爭土地，自有未洽。
8.原處分一應屬無效，且侵害原告對系爭土地之使用及處分：
⑴被告以公告方式載明○○○區○○路○段○○○巷8～10號
前道路（北屯段490-3地號）私設占用物案，謹訂於106年3月8日（星期三）上午11時逕予拆除復原道路輔面以恢復通行」云云。被告已確知原告為設置之行為人，被告竟未通知原告，而以公告方式告知如公告事項一，請行為人或設置人於106年3月8日前拆除，顯有故意不通知原告，所為之處分，依法未合。
⑵又行政處分理應通知、送達，為行政程序法第68條所明
定，受處分者對處分有所不服，始能依處分達到之日起30日內提出訴願，然被告故不通知，卻逕以公告為之，所為之處分，自有未洽。再上開系爭公告，於106年3月6日公告，主旨卻載明應於106年3月8日上午11時逕予拆除？何人拆除？僅2日之時間，如命原告拆除顯不合相當期日，又公告事項復載明106年3月9日拆除，復與主旨所示之期日有出入，被告復有毀損現狀，已達非法之目的。
⑶被告明知系爭圍籬乃原告所搭建，顯非不特定人所設置
，本應依行政程序法第72條第1項、73條第1項、74條第1項等規定將行政處分合法送達原告，惟竟罔顧法令規定，將本件原處分一，依行政程序法第75條規定以對不特定人送達之方式「公告」於圍籬之上，顯於法不合。
⑷按書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起
，書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。
行政程序法第110條第1項定有明文。本件原處分機關106年3月6日中市建養字第10600164791號公告（即原處分一），為書面之行政處分，依法應自「送達」原告起生效，然原處分一既非合法送達原告，已如前述，則原處分一依法不能生效，原處分機關執無效之行政處分逕予拆除系爭圍籬，顯有違法。
9.又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。為民法第765條定有明文。另土地所有人自由使用、收益、處分其所有物，雖僅得於法令限制之範圍內行之。但無法律根據之行政命令，不得對於所有權加以限制。最高法院21年上字第1010號著有判例。本件訴外人賴素琴對原告提出公共危險等刑事告訴，原告獲不起訴處分，另提起確認通行權等民事訴訟，復敗訴均確定在案已如前所述，本件原告本於所有權之作用，在系爭土地上使用及處分施作鐵皮圍籬，然被告竟予以拆除原告所有架設之圍籬，致生原告之損害甚為明確。原告架設寬約3公尺之烤漆浪板費用為數萬元，因被告拆除無法使用，致原告之權益受損，為此，依行政訴訟法第7條規定一併提起本件之損害賠償。
㈡關於影印相關卷宗行政處分部分：
1.本件訴願決定否准原告申請閱覽、複印等，係以行政程序法第46條第2項第1款行政決定前之擬稿或其他準備作業文件而否准閱覽以為據云云。
2.本件如原告所提出之臺中市北屯區公所與臺中市政府建設局與該局道路養護科等資料，就本件「道路」供通行之用之行政處分認定及命「原告應拆除圍籬」之行政處分，其據以認定之依據及事實為何？原訴願決定，僅以空泛之法條即行政程序法第46條第2項第1款作為否准原告之請求，然如上之公文書均非擬稿或準備作業文件，該等文書如係已對外行文，何來準備作業之文件。因而，被告自應將所有涉及有關「道路」供通行之用，及如何命原告拆除圍籬之所有文書交付原告閱覽及複印，然被告僅引相關法條而不准原告閱覽及複印訴願決定，容有理由不備之情事等情。並聲明求為判決：一、訴願決定及原處分即被告106年3月6日中市建養字第10600164791號公告及106年3月24日中市建養字第1060026964號函均撤銷。二、關於被告106年3月6日中市建養字第10600164791號公告部分，被告應給付原告新臺幣1元。三、關於被告106年3月24日中市建養字第1060026964號函部分，被告應就原告106年3月7日申請閱覽106年3月24日中市建養字第1060026964號函相關函文卷宗，作成准許閱覽之行政處分。
四、被告答辯略謂：㈠原告所有之占用系爭道路之物，業經被告於106年3月9日拆
除完畢在案，從而本件被告原處分一已因執行完畢，且無回復原狀之可能，即應認原告提起本件訴願及行政訴訟實欠權利保護之必要。又原告於106年3月7日以緊急陳情書申請閱覽卷宗，其意旨略以：「因公告主旨及說明日期不符，且嚴重違背行政程序，為採取行政救濟，有閱覽卷宗之必要，請速排定期日通知閱卷。」等語，依此，本件原告閱卷之目的係準備行政救濟所用，且被告亦函復不同意之理由，又原告實際上也提起本件訴願及行政訴訟在案，已符合其請求之目的，縱被告未予提供，亦可能請訴願會或本院函文調卷調查，是以本件爭訟參照最高行政法院100年度判字第1046號、103年度判字第103號判決及司法院釋字第546號解釋意旨，本件行政處分已執行，且無回復原狀之可能或行政處分規制效力已因法律上或事實上之原因消滅，則原告提起本件訴訟自欠缺提起撤銷訴訟之實益。
㈡系爭土地業經臺中地院104年度訴字第3172號民事確定判決
認定屬現有巷道且具有公用地役權關係，原告自應受拘束；又被告係屬道路執行機關自有排除道路障礙物之義務：
1.原告與訴外人賴素琴之臺中地院104年度訴字第3172號民事確定判決理由三、得心證之理由六略以：「……可知系爭489-1、490-3地號土地係臺中市第一期第二區細部計畫案劃設6公尺計畫道路範圍，且於臺中市建築管理自治條例於101年5月7日公布施行前，其北側同段原告所有之489-5地號土地與489-6地號土地業已於83年間依建築法第48條向都發局申請建築線指示，屬同條例第19條第1項所稱之現有巷道。惟按現有巷道之通行屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟法請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除（最高法院89年台上字第2500號裁判意旨參照）。」
2.按臺中市道路管理自治條例第2條規定，本自治條例所稱道路，係指本市○○區○○○○道路及其附屬工程。同法第3條第1項規定本自治條例之主管機關為臺中市政府，執行機關及其權責劃分如下：一、本府建設局（以下簡稱建設局）：（一）道路之修築、改善及養護。（二）道路之管理。（三）共同管道、寬頻管道之設置、使用管理及維護。（四）公共設施或建築使用道路之管理。同自治條例第18條規定，道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之設施（第1項）。前項違規情形，經建設局通知限期自行修復或拆除，屆期未修復或拆除者，建設局得逕予修復或拆除。但情況急迫時建設局得逕行修復或拆除之（第2項）。前項由建設局代為修復或拆除之相關費用，由所有人、設置人或行為人負擔（第3項）。
3.準此，如前所述系爭土地上之道路既屬現有巷道具公用地役權關係，自有維護民眾用路安全之責任，對於道路上障礙物即系爭圍籬，因非屬道路附屬設施，亦非被告所設置，自屬違法設置，自應依同自治條例第18條規定予以排除。又行政程序法第75條規定，行政機關對於不特定人之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之，查本件行政處分雖以公告為之，係其廣為週知，如有主張權利則皆可依法提起訴願，又本件原告亦已知悉公告內容，且於法定期間內提起行政救濟，是本件系爭公告有無送達原告之住居所，並無影響原告行政救濟之權利。
㈢系爭土地業經臺中地院104年度訴字第3172號民事確定判決
認定屬現有巷道，且具公用地役權關係，則參照該判決及最高行政法院104年度判字第75號判決，現有巷道之認定機關為臺中市政府都市發展局，至於被告係依臺中市道路管理自治條例第3條第1項規定，負責道路之修築、改善等管理維護事項。另關於北屯區公所稱無養護相關文件，應係被告並無委託管養，又道路鋪設柏油通常都是委由得標廠商處理，且柏油道路使用年限久遠，當時的養護資料應逾保存期限，而無從查知。
㈣被告駁回原告閱卷之請求係屬合法：
1.按行政程序法第46條第1項規定，當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。又該條係規範行政程序中當事人或利害關係人卷宗閱覽請求權，為附屬程序權，目的在於便利當事人或利害關係人行使聽證權，若行政程序尚未開始或業已終結，即無卷宗閱覽請求權可言，應視情形歸屬是否屬於政府資訊公開請求權之範圍。又卷宗閱覽請求權為附屬程序權利，則行政機關否准閱覽卷宗僅屬行政程序法第174條所稱行政程序中所為決定或處置，當事人或利害關係僅得對於實體決定聲明不服時一併聲明，不得單獨請求救濟（高雄高等行政法院99年度訴字第566號判決意旨參照）。
2.次按行政程序法第46條第2項第1款「行政決定前之擬稿或其他準備作業文件」及第5款「有嚴重妨礙社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正常進行之虞者」規定不予提供。基此，本件原告聲請閱覽為106年3月7日，距限期拆除日3月8日僅餘1日，又行政機關簽辦及審查尚需相當時日，且被告即將於3月9日對系爭障礙物強制執行，為恐民眾抗爭及影響公共安全（交通安全）等尚須有所準備，並聯繫有關機關配合辦理，是以件應有前揭規定之適用，自難對原告聲請閱覽卷宗之事予以准許。又縱有少列行政程序法第46條第2項第1款之規定，惟應否准原告閱覽該部分資料之結果並無二致，此部分亦經訴願決定認定屬實在案，應無違誤。且卷宗閱覽請求權，為附屬程序權，目的在於便利當事人或利害關係人行使聽證權，若行政程序尚未開始或業已終結，即無卷宗閱覽請求權可言。
㈤關於原告請求被告給付新臺幣（下同）1元部分，如前所述
，本件系爭土地上之道路，已具有公用地役權關係，參照本院105年度訴字第104號判決意旨，於公用目的範圍內，無侵權行為損害賠償及不當得利之情事，是以原告請求被告給付1元部分屬不合法且無理由。倘原告仍認為有損害，自應依前揭行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定負舉證責任等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為：㈠關於原處分一部分：首應審究者為被告下命拆除原告於系爭
土地上所設置圍籬之原處分一，於執行完畢後，原告是否具備權利保護之要件？次為被告原處分一認定上開圍籬之設置違反臺中市道路管理自治條例第18條規定，而作成下命拆除處分，認事用法有無違誤？㈡原告申請閱覽原處分一案件卷宗，經被告以原處分二先提供
部分書件資料後，再於本院訴訟程序中補提供內部簽稿文件以外之其餘全部書件予原告簽收後，原告關於此部分之起訴，仍執意請求判命被告應按其原來提起課予義務訴訟之聲明內容，作成准許之處分，於法是否有據？
六、本院判斷如下：㈠按臺中市道路管理自治條例第1條規定：「臺中市（以下簡
稱本市○○○○道路完整及市容觀瞻，保障人車交通安全，特制定本自治條例。」第2條第1項規定：「本自治條例所稱道路，係指本市○○區○○○○道路及其附屬工程。」第3條第1項第1款規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府（以下簡稱本府），執行機關及其權責劃分如下：一、本府建設局（以下簡稱建設局）：（一）道路之修築、改善及養護。（二）道路之管理。（三）共同管道、寬頻管道之設置、使用管理及維護。（四）公共設施或建築使用道路之管理。」第18條規定：「（第1項）道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之設施。（第2項）前項違規情形，經建設局通知限期自行修復或拆除，屆期未修復或拆除者，建設局得逕予修復或拆除。但情況急迫時建設局得逕行修復或拆除之。（第3項）前項由建設局代為修復或拆除之相關費用，由所有人、設置人或行為人負擔。」行政程序法第46條規定：「（第1項）當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。（第2項）行政機關對前項之申請，除有下列情形之一者外，不得拒絕︰一、行政決定前之擬稿或其他準備作業文件。二、涉及國防、軍事、外交及一般公務機密，依法規規定有保密之必要者。三、涉及個人隱私、職業秘密、營業秘密，依法規規定有保密之必要者。四、有侵害第三人權利之虞者。五、有嚴重妨礙有關社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正常進行之虞者。（第3項）前項第2款及第3款無保密必要之部分，仍應准許閱覽。（第4項）當事人就第1項資料或卷宗內容關於自身之記載有錯誤者，得檢具事實證明，請求相關機關更正。」行為時臺中市建築管理自治條例第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府（以下簡稱本府）都市發展局（以下簡稱都發局）。」第19條規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。二、非屬法定空地之私設通路或基地內通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或無償捐獻土地作為道路，經依法完成土地移轉登記手續或經法院公證、認證者。三、經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路○村里道路證明文件。四、未曾指定建築線有案或領有使用執照之私設通路，供公眾持續通行滿20年以上期間，或於本自治條例發布實施前經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之通行需要予以鋪設路面或設置邊溝，且土地所有權人目前仍未限制特定人通行使用之巷道。五、本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。六、都市計畫細部計畫規定之都市設計審查地區，並經臺中市都市設計審議委員會審定兼供車道通行之防火巷。七、於都市計畫地區，經私人或民間團體自行闢設或土地改良設置之現有巷道，如申請人無法有效舉證相關文件或經都發局認定為現有巷道之土地權利人提出異議時，得製作非都市○○巷道○路圖，經道路主管機關確認有公眾通行需要者，經都發局予以公告30日徵求異議，並通知該巷道土地全部所有權人，公告期滿無人異議者，得認定為現有巷道，並依法據以指定建築線；惟於公告期間有民眾或團體提出異議或陳情意見時，得提請臺中市建築爭議事件評審委員會評審會議審決確認。（第2項）前項第1款巷道之現有寬度應超過2公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有2戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾20年者。二、該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。三、道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。（第3項）建築基地臨接本條第一項規定道路以外之現有通路或農路，建築時依現況保留，不得指定建築線。依建築技術規則建築設計施工編規定所留設私設通路，除符合第1項第4款規定條件者外，不得認定為現有巷道予以指定（示）建築線。（第4項）都市○○○區○○巷道認定爭議事件，得向本府建築爭議事件評審委員會申請爭議協調。」㈡關於原處分一部分：
1.按行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項及第196條第2項分別規定：「（第4條第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「（第6條第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「（第196條第2項）撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」可知撤銷訴訟旨在廢棄違法行政處分之效力，以解除其對當事人權利或法律上之利益之規制。故人民若尚可藉由撤銷違法行政處分之規制效力，以達到保護權益之目的者，自應認其仍有權利保護之必要，而許提起撤銷訴訟。但違法行政處分已執行而無回復原狀可能者，人民倘認其仍有即受確認判決之法律上利益，當應提起確認原處分違法之訴訟以救濟，如在撤銷訴訟繫屬中發生已執行而無回復原狀可能之情形時，則應變更其訴訟類型，聲請法院確認原處分違法，否則，其所提之撤銷訴訟即欠缺權利保護要件，而不具訴訟實益，應判決駁回之（最高行政法院94年度判字第661號判決、98年度裁字第3077號裁定、100年度判字第1046號判決及100年度判字第1512號判決意旨參照）。衡諸主管機關所為下命拆除構造物之處分，於執行完畢後，即無從循撤銷訴訟途徑以回復。
2.經查：本件原告原在系爭土地上設置之固定式烤漆浪板圍籬（見本院卷第87頁），已經被告於106年3月9日強制拆除，執行完畢，為兩造所是認（見本院卷第15頁），並經本院勘驗屬實（見本院卷第363至381頁），足認原處分在本件原告於106年7月7日向本院起訴時，即已執行完畢，則原告已明瞭原處分已執行而無回復原狀可能，復經本院闡明後，仍堅持不變更原來所為撤銷訴訟之聲明，核諸上開說明，其起訴即欠缺權利保護必要，不具訴訟實益至明。
3.原告雖謂被告作成原處分一固已執行完畢，但仍具有確認系爭土地為既成道路之法律效果，故提起撤銷訴訟非無權利保護必要云云。惟被告係以臺中地院104年度訴字第3172號判決理由（見本院卷第123頁）已經認定系爭土地為都市○○道路，且屬臺中市道路管理自治條例所稱現有巷道，具公共地役關係為事實判斷之依據，乃下命拆除上開原告設置之固定式烤漆浪板圍籬，以恢復原道路鋪面之通行，並不涉及道路之認定，關於道路與否之認定權責機關為臺中市政府都市發展局之權限，並非屬被告之權限範疇等情，已據其陳明在卷（見本院卷第245至246頁）。經對照前引臺中市道路管理自治條例第2條第1項及第3條第1項第1款與臺中市建築管理自治條例第2條及第19條之規定內容，足見被告係維護道路完整及市容觀瞻，保障人車交通安全之權責機關，而關於既成道路成立與否之確認則歸屬臺中市政府都市發展局之權限，並不在被告權限範疇至明（最高行政法院104年度判字第75號判決意旨參照）。是以，觀諸本件被告乃基於系爭土地為道路為前提事實基礎，因有臺中市道路管理自治條例第18條第1項規定設置妨礙交通安全設施之違規情形，經通知發函原告限期拆除未果，被告乃作成原處分一下命逕行拆除至明。至於系爭土地是否屬於既成道路與否之爭議，則非屬原處分一規制效果所及範圍，原告無從藉由撤銷原處分一達到否定系爭土地屬於既成道路之訴訟目的，自不具權利保護必要。
4.況且，本件關於原告否認系爭土地成立既成道路乙節，經稽之前引臺中市建築管理自治條例第19條規定，凡被告應予維護通行之道路，不以供公眾通行，具有公用地役關係之巷道為限，其屬於臺中市建築管理自治條例101年5月7日制定公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，亦在被告維護之現有巷道之列。查系爭土地為6公尺計畫道路範圍，業據改制前臺中市政府工務局於84年間指示為北臨建築基地之建築線在案，已據臺中市政府都市發展局以107年4月9日中市都測字第0000000000函覆本院甚明，並檢附都市○○○○○○市000000000000號建築執照之建築線指示圖及一樓平面圖等件在卷可憑（見本院卷第391頁及第393至396頁），自無從認定其經主管機關認定為有礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻之情形，土地所有權人無論其為繼受取得人與否，均負有容認公眾通行之公法上義務（最高行政法院104年度判字第75號判決意旨參照）。則被告依上開臺中地院104年度訴字第3172號判決理由之判斷，作成原處分一逕行拆除原告設置於該道路上之妨礙通行安全設施，其認事用法殊難認有違誤之處。
㈢關於原處分二部分：
1.經查：原告前向被告申請閱覽原處分一案件卷宗，經被告作成原處分二准予提供卷內臺中市政府建設局000000000市000000000000000號公告（見併卷外放之被告原處分一檔案卷宗第3頁）、現場實況照片12張（見同上檔案影印卷宗第5至9頁）、臺中市政府建設局105年0000000市00000000000000號函（見同上檔案影印卷宗第14頁）、臺中市政府建設局0000000000市00000000000000號函（見同上檔案影印卷宗第15至16頁）、建築線指定圖及一樓平面圖（見同上檔案影印卷宗第19至20頁）等書件予原告閱覽外，駁回其閱覽其餘卷證之申請之事實，固為原告於107年5月3日準備程序期日陳明在卷（見本院卷第403頁），且為被告所不否認，復有原處分二在卷可參（見本院卷第48頁）堪予認定。
2.經本院審理時諭知被告提出上開原處分一案件卷宗供核後，被告已同意將該卷宗內，除保留卷內被告（道路養護科）106年2月23日結簽、被告（道路養護科）106年2月18日簽、被告106年3月3日中市建養字第1060016479號函（稿）、被告106年3月3日中市建養字第1060016479號公告（稿）、被告106年3月3日中市建養字第1060016479號公告（稿）、被告簽稿會核單及臺中市政府建設局簽稿會核單（分見併卷外放之被告原處分一檔案影印卷宗第10至13頁、第17頁、第22頁）不給閱外，其他卷內文件悉數於107年5月3日準備程序期日當庭提供影本交付予原告（訴訟代理人）簽收（見本院卷第403頁）。
3.經核前揭被告不予給閱之文件，係皆屬被告單位內部之簽稿，已據本院當庭審閱屬實，並經本院將上開原處分一案件卷宗全部交付原告訴訟代理人逐一核對無訛，原告亦不爭執此等文件之屬性，並表示不再請求在卷（見本院卷第403頁）。
4.按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。足見行政法院就課予義務訴訟，審查原告之請求有無理由並非單就原處分機關作成原處分否准人民申請時之事實及法律狀態為基準，審查原處分有無違法，尚及於行政法院言論辯論終結時，原告之請求權是否仍成立，以判斷原處分機關有無作成准許處分之義務。易言之，原告提起課予義務訴訟，須至事實審言詞辯論終結時，其權利保護必要之要件仍然存在為必要，否則即屬無理由。查本件被告於訴訟繫屬中已主動提供原來未提供之上開卷宗書件予原告閱覽，已如前述，而其餘未提供者既屬於機關內部之擬稿，經本院審理時核閱屬實，並於準備程序期日提示予原告訴訟代理人確認無訛，依前引行政程序法第46條第2項第1款之規定，被告對原告申請閱覽予以拒絕，於法自屬有據。況且，原告就此部分卷宗文件亦當庭捨棄請求，則其請求被告應依其聲明作成准予閱覽之處分，自屬已無以訴訟保護之必要。
㈣關於合併請求損害賠償部分：
1.按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定。惟行政訴訟法第7條係基於訴訟資料共通原則，並避免分別訴訟易造成裁判歧異及達成訴訟經濟之目的而設，故依此規定併為之請求與資以合併之行政訴訟間具有一定之前提或因果關係，必其所提之行政訴訟獲致實體勝訴判決，始得據為基礎事實以合併請求（最高行政法院97年度判字第988號判決意旨參照）。
2.本件原告主張被告作成原處分一係屬違法損害其權利，而合併請求被告應賠償損害1元，雖在程序上具備合併請求之要件，但因原處分並無違法應予撤銷之情事，已詳如前述，則原告以原處分違法為基礎事實，合併請求被告應給付其因此所受之損害，於法即屬無據，不能准許。
七、綜上所述，本件原告之訴因不具權利保護必要之要件，為無理由，則原處分自不具違法應予撤銷之情形，訴願決定予以維持，所據理由雖有不同，但結論並無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命訴願決定及原處分一、二均撤銷；關於原處分一部分，被告應給付原告1元；關於原處分二部分，被告應就原告106年3月7日申請閱覽106年3月24日中市建養字第1060026964號函相關函文卷宗，作成准許閱覽之行政處分，均為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 林 靜 雯法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
書記官 凌 雲 霄