臺中高等行政法院裁定
106年度訴字第291號原 告 陳老建
陳楷豊陳楷楨被 告 彰化縣二林地政事務所代 表 人 楊昌和訴訟代理人 賴順上
施滄明被 告 彰化縣二林鎮公所代 表 人 張國棟訴訟代理人 黃郁玲被 告 彰化縣政府代 表 人 魏明谷訴訟代理人 劉玉株
蕭瑋廷上列當事人間有關建築事務事件，原告不服內政部中華民國106年6月26日臺內訴字第1060037441號、彰化縣政府106年7月11日府法訴字第1060147315號、106年7月14日府法訴字第1060132560號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告陳老建於民國（下同）106年1月24日委託原告陳楷楨向被告彰化縣二林地政事務所（下稱被告000000000000縣○○鎮○○○段○○○○號土地上建物位置及面積測量（參見本院卷第346頁至第347頁），經被告二林地政事務所於106年3月15日邀集相關單位進行研商，研商結果以：「
1、經二林地政派員實地勘測後，建物位置與申請人原申請建物第一次登記（轉繪）所附之建物配置圖有差異，請申請人逕向建管單位申請配置圖更正，再憑更正後配置圖向地政事務所申請建物位置圖更正。2、本案建物已辦竣建物所有權登記○○○鎮○○○段29建號），經檢視登記資料符合相關法令規定，因此本件（106年1月24日二建測字第40號建物測量申請書）建物測量及登記，宜俟行政法院終局判決後，再依判決結果辦理。」（參見本院卷第237頁），並經被告二林地政事務所以106年3月20日二地二字第1060001849號函記載略以：「有關臺端申○○○鎮○○○段○○○○號（29建號）建物位置及面積測量一案，因涉部分疑義，案經本所106年3月15日邀集相關單位研商討論，茲檢送會議紀錄1份……」檢送會議紀錄予原告（下稱系爭函文1，參見本院卷第67頁）。原告不服，於106年3月27日向被告彰化縣政府、被告彰化縣二林鎮公所（下稱被告二林鎮公所）及被告二林地政事務所請求確認上開系爭函文1違法、無效，並請求撤銷、塗銷。嗣經被告二林地政事務所以106年4月6日二地二字第1060002262號函覆以：「……三、臺端因本所核發旨揭建物所有權狀，已於會議召開前（106年3月15日）分別向臺中高等行政法院（106年3月1日）及臺灣高等法院臺中分院民事庭（上訴-106年1月20日）訴請審理，研商會議之召開與否和法院獨立審判之見解無涉，故臺端申請之事由，恕難照辦。四、另為使建物位置圖與實地建物坐落相符，及設計圖、建物成果圖資料之準確性，請臺端逕向該建物轄管建築管理機關申請更正建物位置圖說後，再將審核完畢之設計圖（建物位置圖）說，送至本所辦理更正位置圖轉繪，以符合實際。」（下稱系爭函文2，參見本院卷第131頁），被告二林鎮公所以106年4月10日二鎮建字第1060005190號函覆以：「主旨：有關臺端請求彰化縣二林地政事務所等三機關確認會議紀錄行政處分違法、無效、塗銷一案，經查會議紀錄研商結果並無不妥，復請查照。」（下稱系爭函文3，參見本院卷第129頁），及被告彰化縣政府以106年4月11日府地測字第1060105655號函覆：「主旨：關於臺端所陳確認會議紀錄行政處分違法、無效、塗銷一案，業經本縣二林地政事務所106年4月6日二地二字第1060002262號函復有案，本府不再贅述……」（下稱系爭函文4，參見本院卷第127頁），原告對上開系爭函文等不服，提起訴願，遭彰化縣政府106年7月14日府法訴字第1060132560號訴願決定書、106年7月11日府法訴字第1060147315號訴願決定書，及內政部106年6月26日臺內訴字第1060037441號訴願決定書決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張係依行政訴訟法第4條第1項、第5條第1項、第2項、第6條、第7條及第8條規定，分別提起撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認行政處分無效訴訟及合併損害賠償給付訴訟等，並聲明：「⒈106年6月26日內政部臺內訴字第1060037441號訴願決定書、106年7月11日彰化縣政府府法訴字第1060147315號訴願決定書（案號：106-606）、106年7月14日彰化縣政府府法訴字第1060132560號訴願決定書（案號：106-609）均撤銷。⒉系爭函文4、系爭函文3及系爭函文2均請求撤銷。⒊被告二林地政事務所所核發104年1月6日104年二建測字第30號建物測量成果圖、106年7月13日二地二字第1060004820號被告二林地政事務所函及被告二林地政事務所106年1月24日二建測字第40號建物位置測量成果圖（建物坐○○○鎮○○○段○○○○○○○○○○號及建物登○○○鎮○○○段29建號）、彰化縣○○鎮○○○段○○○號（即以104年二建測字第30號建物測量成果圖）於被告二林地政事務所所為之登記建物所有權資料，以及系爭函文1及會議紀錄附件等均請求撤銷、塗銷。⒋被告二林地政事務所104年1月6日104年二建測字第3號、106年1月24日106年二建測字第40號等建物測量及標示變更登記申請書，原告陳老建請求鈞院核判被告二林地政事務所應依法為新建建物（門牌號：彰化縣○○鎮○○里○○巷0號之4、6）測量，及依法提出原告陳老建建物測量成果圖。⒌被告二林鎮公所於87年5月27日、88年3月19日所核發彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號（現已更正為彰化縣○○鎮○○○段○○○○號）土地之彰化縣二林鎮實施區○○○○○市○區00000000鎮0000000號」建造執照、「捌捌二鎮建字第參參壹伍號」使用執照等行政處分，原告陳老建請求均為撤銷及確認無效。⒍請求被告二林地政事務所、被告二林鎮公所、被告彰化縣政府給付原告新臺幣（下同）9,096,732元，及其中5,026,732元自88年7月26日起，其中2,070,000元自102年4月1日起，其餘2,000,000元自104年12月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。⒎訴訟費用由被告二林地政事務所、被告二林鎮公所及被告彰化縣政府負擔。」本院審酌原告之起訴意旨，茲依據其聲明事項判斷如下：
（一）有關原告起訴聲明一「106年6月26日內政部臺內訴字第1060037441號訴願決定、106年7月11日彰化縣政府府法訴字第1060147315號訴願決定、106年7月14日彰化縣政府府法訴字第1060132560號訴願決定均撤銷」、聲明二「系爭函文4、系爭函文3及系爭函文2均撤銷」及聲明三「被告二林地政事務所所核發104年1月6日104年二建測字第30號建物測量成果圖、106年7月13日二地二字第1060004820號被告二林地政事務所函及被告二林地政事務所106年1月24日二建測字第40號建物位置測量成果圖（建物坐○○○鎮○○○段○○○○○○○○○○號及建物登○○○鎮○○○段29建號）、彰化縣○○鎮○○○段○○○號（即以104年二建測字第30號建物測量成果圖）於被告二林地政事務所所為之登記建物所有權資料，以及系爭函文1及會議紀錄附件等均請求撤銷、塗銷」部分：
⒈原告起訴時訴之聲明、訴訟標的均不明確，經本院闡明後
，就聲明一、二部分表示係依行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟。復就聲明三部分，原告陳楷楨陳稱：「（原告訴之聲明三之訴訟類型為何？）行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟。我們有提出申請，他們有駁回。」「（上開駁回的公文？）106年4月10日彰化縣○○鎮○○○鎮0000000000000號函（即系爭函文3，參見本院卷第129頁證物15）、106年4月6日彰化縣二林地政事務所二地二字第1060002262號函（即系爭函文2，參見本院卷第131頁證物16）、106年4月11日彰化縣政府府地測字第1060105655號函（即系爭函文4，參見本院卷第127頁證物14），即訴之聲明二之公文。」「（訴之聲明三中有關彰化縣二林地政事務所106年3月20日二地二字第1060001654號函，原告有無提出？）詳如證物6。」「（證物6公文文號為0000000000號，聲明三所載之公文文號是否誤載？）是。」「（原告陳老建、陳楷豊就本案法律關係、訴訟類型、原因事實、訴訟標的等，是否如同原告陳楷楨所述？）均稱是。」顯見，原告係依行政訴訟法第5條第2項規定，以撤銷系爭函文1至4及其循序提起經訴願機關作成上開訴願決定為前提所提起之課予義務訴訟。
⒉按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁
定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第4條第1項及第5條第2項分別定有明文。
準此可知，撤銷訴訟及課予義務訴訟之合法提起，須以行政處分存在為前提，否則，其起訴即應認不備要件，應予駁回。而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定自明。至行政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟（最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例參照）。「另行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，學理上稱之為『準備行為』，準備行為未設定有拘束力之法律效果者，因欠缺規制之性質，並非行政處分；如具有規制之性質，亦因其並非完全、終局之規制，為程序經濟計，不得對其單獨進行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服。行政程序法第174條前段規定：『當事人或利害關係人不服行政機關之行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。』即是本於此意旨而訂定。」（最高行政法院94年度裁字第150號、105年度裁字第1615號裁定意旨參照）。因此，對於行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明、或為推動行政程序之進行所為之準備行為不服，提起撤銷訴訟，自有起訴不備其他要件之違法，且依其情形無法補正，應予以駁回。另所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向行政機關請求就某一特定具體事件，為一定處分之權利者而言；如無「法令」賦予人民請求作成「行政處分」之權利，即不得提起課予義務訴訟（最高行政法院105年度裁字第307號、104年度裁字第1052號裁定意旨參照）。
⒊經查，原告陳老建於106年1月24日委託原告陳楷楨向被告
二林地政事務所申請彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地上建物位置及面積測量，經被告二林地政事務所於106年3月15日邀集相關單位研商討論，並依此作成系爭函文1所附會議紀錄，此會議紀錄乃是機關內部為確定事實或研議法律問題所召開之內部會議，屬於機關內部之準備作業文件，為準備行為；且該系爭會議紀錄之研商結果，純屬告知原告應循相關法律規定，向建管單位申請建物配置圖更正，再憑更正後配置圖向地政事務所申請建物位置圖更正，或原告以106年1月24日二建測字第40號建物測量申請書申請建物測量及登記，宜俟行政法院終局判決後，再依判決結果辦理，兩項內容核屬事實和法律之觀念通知，被告二林地政事務所繼而以系爭函文1檢送會議紀錄予原告，並未對原告陳老建106年1月24日之申請案作成完全及終局之決定（依照兩造之陳述，原告106年1月24日二建測字第40號申請建物測量及登記案，被告二林地政事務所另以106年7月13日二地二字第1060004820號函作成106年1月24日申請案之決定，參見本院卷第27頁、本院106年10月3日準備程序筆錄），自無對原告發生影響權利或義務之法律效果，依照首揭說明，系爭函文1及其檢送之上開會議紀錄，均非行政處分。雖原告不服，於106年3月27日向被告彰化縣政府、被告二林鎮公所及被告二林地政事務所請求確認上開系爭函文1違法、無效，並請求撤銷、塗銷（參見本院卷第121頁至第126頁），然經被告二林地政事務所以系爭函文2答覆略以：「……三、臺端因本所核發旨揭建物所有權狀，已於會議召開前（106年3月15日）分別向臺中高等行政法院（106年3月1日）及臺灣高等法院臺中分院民事庭（上訴-106年1月20日）訴請審理，研商會議之召開與否和法院獨立審判之見解無涉，故臺端申請之事由，恕難照辦。四、另為使建物位置圖與實地建物坐落相符，及設計圖、建物成果圖資料之準確性，請臺端逕向該建物轄管建築管理機關申請更正建物位置圖說後，再將審核完畢之設計圖（建物位置圖）說，送至本所辦理更正位置圖轉繪，以符合實際。」被告二林鎮公所以系爭函文3答覆略以：「主旨：有關臺端請求彰化縣二林地政事務所等三機關確認會議紀錄行政處分違法、無效、塗銷一案，經查會議紀錄研商結果並無不妥，復請查照。」及被告彰化縣政府以系爭函文4答覆略以：「主旨：關於臺端所陳確認會議紀錄行政處分違法、無效、塗銷一案，業經本縣二林地政事務所106年4月6日二地二字第1060002262號函復有案，本府不再贅述……」等語。其中，系爭函文2，乃係被告二林地政事務所僅就系爭函文1檢附會議紀錄之研商結果，告知原告該研商會議係合法召開，原告若認系爭建物位置圖資料與實地建物坐落不符，應逕向該建物轄管建築管理機關申請更正建物位置圖說後，再將審核完畢之設計圖（建物位置圖）說送至被告二林地政事務所辦理更正位置圖轉繪等語，故系爭函文2數項說明皆屬法律及事實上告知，並無對原告發生影響權利或義務之法律效果，要非行政處分。另系爭函文3則為該會議紀錄研商結果並無不妥之再行告知，而系爭函文4亦僅係被告彰化縣政府就原告請求事項，告知該權責機關被告二林地政事務所業已函覆在案，核其等性質，均屬觀念通知，並非行政處分。是以，原告對系爭函文1至4提起本件撤銷之訴，顯有起訴不備其他要件之違法。又系爭函文等均非行政處分，原告對之提起訴願，訴願決定以系爭函文1至4均非行政處分而為訴願不受理決定，亦無不合。本件原告以上開主張，求為撤銷系爭函文1至4與前揭訴願決定，並非合法，應予駁回。又本件系爭函文1至4及其檢送之上開會議紀錄，既非對原告之申請案作成終局決定之函文，則原告依訴願程序後，自不得循序再依行政訴訟法第5條第2項規定向行政法院提起請求該機關應作成「行政處分或應為特定內容之行政處分」，是原告請求被告二林地政事務所應為如聲明三所示之作為，即非合法。
⒋況且，依土地登記規則第78條、第79條第1項規定：「申
請建物所有權第一次登記前，應先……申請建物第一次測量。」「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。」及行為時地籍測量實施規則第279條第1項規定：「申請建物第一次測量，應……檢附土地登記規則第79條所規定文件辦理。」是辦理土地登記前，應先辦理地籍測量，以確定土地之坐落及面積等內容，俾達登記之正確與真實；基於同理，辦理建物登記亦應先辦理測量，俾明各所有權人得行使之合法之權利範圍，故須配合由建築管理機關審核確認發給之使用執照而為測量。查地政機關基於職權，依人民之申請及法定程序測量完竣後，發給申請人測量（或複丈）成果圖或他項權利位置圖，核屬行政事實行為，故行政機關拒絕人民申請為測量或複丈所為之答復，並非行政處分。經查，原告聲明三前段請求命被告二林地政事務所塗銷其所核發104年1月6日104年二建測字第30號建物測量成果圖、106年7月13日二地二字第1060004820號函及106年1月24日二建測字第40號建物位置測量成果圖、彰化縣○○鎮○○○段○○○號（即以104年二建測字第30號建物測量成果圖）於被告二林地政事務所所為之登記建物所有權資料，參酌原告提出上開建物測量成果圖、建物測量及標示變更登記申請書等書件內容，足認原告乃係因質疑被告二林地政事務所所繪製之建物成果圖有不正確之情形，而向本院請求塗銷該建物登記資料，然建物測量為地政機關基於職權，提供土地及建物測量技術上之服務，其完成測繪之建物測量成果圖，核屬地政機關所為行政事實行為，並未對外直接發生法律效果，並非行政處分（最高行政法院102年度裁字第841號裁定意旨參照）。是本件原告求為塗銷之標的，並非行政處分，原告所訴顯不符行政訴訟法第5條第2項規定之法定要件，應予駁回。
（二）有關原告聲明四「被告二林地政事務所104年1月6日104年二建測字第3號、106年1月24日106年二建測字第40號等建物測量及標示變更登記申請書，原告陳老建請求鈞院核判被告二林地政事務所應依法為新建建物（門牌號：彰化縣○○鎮○○里○○巷0號之4、6）測量，及依法提出原告陳老建建物測量成果圖。」部分：
⒈有關原告此部分起訴之聲明、訴訟標的均不明確，經本院
闡明後，原告陳楷楨表示：「（原告訴之聲明四之訴訟類型為何？）行政訴訟法第5條第1項課予義務訴訟，因為被告機關不作為。（這部分原告是何時提出申請？）104年1月6日，申請書是記載104年二建測字第3號。」「（原告主張於104年1月6日、106年1月24日有提出申請，二林地政事務所針對上開2申請如何處理？）104年1月6日的申請，二林地政事務所沒有去測量，而且我們沒有申請轉繪，他們卻濫權不法，直接用轉繪的方式作成成果圖，結果成果圖上的位置圖及平面圖上的數據、計算式都是錯誤的。106年1月24日的申請，二林地政事務所有去測量，結果106年3月20日3個單位開會，不給我們成果圖，後來106年7月13日又給了位置測量圖，但是平面圖與計算式都不給我們，所以我們聲請他們應依法提供成果圖給我們。106年1月24日的部分，我們是依據地籍測量實施規則第260條、第295條規定申請複丈。我們提出以上申請，但他們都不作為，所以我們依照行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴訟。」「（原告陳老建、陳楷豊就本案法律關係、訴訟類型、原因事實、訴訟標的等，是否如同原告陳楷楨所述？）均稱是。」等語（參見本院106年10月3日準備程序筆錄）。顯見原告係請求令被告二林地政事務所應依法為新建建物（門牌號：彰化縣○○鎮○○里○○巷0號之4、6）之測量，及依法提出原告陳老建之建物測量成果圖。
⒉按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不
當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。……」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」及「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。……」訴願法第1條第1項、第2條第1項及行政訴訟法第5條第1項、第107條第1項第9款分別定有明文。是以，人民對於依法申請之案件，固得向行政法院提起請求判命該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之課予義務訴訟，但應以合法提起訴願為前提。又人民未依上開規定踐行訴願前置程序即逕行提起課予義務訴訟，或訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者，分屬行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款所規定之情形，且因無從命補正，其起訴為不合法，行政法院應以裁定駁回之。
⒊本件原告雖依行政訴訟法第5條第1項，起訴主張被告二林
地政事務所應就原告104年1月6日、106年1月24日之建物測量及標示變更登記申請案，依法為新建建物（門牌號：彰化縣○○鎮○○里○○巷0號之4、6）測量，及依法提出原告陳老建建物測量成果圖等云。然查，地政機關基於職權，依人民之申請及法定程序進行測量並發給測量（或複丈）成果圖或他項權利位置圖，核屬行政事實行為，已如前述，是原告此部分請求被告二林地政事務所為系爭建物之測量及發給建物測量成果圖，即非「行政處分或應為特定內容之行政處分」，原告此部分起訴顯不符合行政訴訟法第5條第1項課予義務訴訟之要件。再者，原告於本院106年10月3日行準備程序時表示，聲明四有關104年1月6日之起訴標的部分，現仍於訴願程序審理中，並提出106年6月13日（同年6月29日補正）訴願書為證；另106年1月24日申請案部分，則已踐行前揭聲明一之訴願程序等語。
原告依行政訴訟法第5條第1項規定就104年1月6日申請案部分提起課予義務訴訟，僅原告陳老建部分，至於原告陳楷豊、陳楷楨（陳楷楨僅為訴願代理人及送達代收人）則未提起訴願，有原告所提出106年6月13日（同年6月29日補正）訴願書在卷可稽。顯然，原告陳楷豊、陳楷楨此部分訴訟並未經訴願程序，並非合法。另原告陳老建前因不服被告二林地政事務所104年1月6日之申請案僅核發系爭建物所有權狀，但未至實地測量，且未核發建物測量成果圖等處理結果，曾循序提起訴願，經彰化縣政府作成104年5月12日府法訴字第1040044709號訴願決定，駁回原告陳老建之訴願，原告陳老建仍不服提起行政訴訟，經本院以104年度訴字第157號判決駁回起訴確定在案（參見本院卷第356頁至第381頁），原告陳老建復提起本件行政訴訟，其訴訟標的亦為確定判決之效力所及。從而，原告依行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴訟，亦非合法，應予駁回。至於原告就106年1月24日申請案部分，雖已針對系爭函文1至4提起前揭訴願程序，但並未對上開被告二林地政事務所終局所為之106年7月13日二地二字第1060004820號函提起訴願，亦難認已踐行訴願前置程序，是原告此部分依行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴訟，亦非合法，應予駁回。
（三）有關原告聲明五「被告二林鎮公所於87年5月27日、88年3月19日所核發彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號（現已更正為彰化縣○○鎮○○○段○○○○號）土地之彰化縣二林鎮實施區域計畫非都市○區00000000鎮0000000號』建造執照、『捌捌二鎮建字第參參壹伍號』使用執照等行政處分，原告陳老建請求均為撤銷及確認無效。」部分：
⒈有關原告此部分起訴之聲明、訴訟標的均不明確，經本院
闡明後，原告陳楷楨表示：「（原告訴之聲明五之訴訟類型為何？）行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟。（原告有無向二林鎮公所提出申請？）詳如證物22。（二林鎮公所有無答覆？）二林鎮公所於106年7月5日答覆，我們於106年7月10日提起訴願，目前尚未作成訴願決定，我們希望可以一併處理，請求一次性解決這些所有問題。（訴之聲明五中為何又請求確認無效？）因為無效，所以請求撤銷。二林鎮公所沒有將使用執照、建造執照發給陳老建，所以依行政程序法第111條第2款規定無效。除了違法之外，還有無效。（原告是要告確認無效訴訟還是課予義務訴訟？）兩種都有。除了行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟外，還要告行政訴訟法第6條確認無效訴訟。（原告有無先向原處分機關請求確認行政處分無效？）詳如證物22第1頁倒數第3行。」「（原告陳老建、陳楷豊就本案法律關係、訴訟類型、原因事實、訴訟標的等，是否如同原告陳楷楨所述？）均稱是。」等語（參見本院106年10月3日準備程序筆錄）。
⒉按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起
30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」分別為訴願法第14條第1項及第2項、行政程序法第128條定有明文。另依前揭行政訴訟法第5條第2項規定，人民對於依法申請之案件，固得向行政法院提起請求判命該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之課予義務訴訟。惟人民依法請求行政機關作成特定行政處分，如行政機關駁回其申請或未於法定期間內作成准駁之處分，該申請人認為損害其權利或利益者，自得循序提起訴願及課予義務訴訟請求救濟。惟提起課予義務訴訟係採訴願前置主義，須以經過訴願程序為其前提，此觀行政訴訟法第5條所規定「經依訴願程序後」之構成要件即可知。而此處所稱「經依訴願程序」係指合法提起訴願而言，若未經過合法訴願程序，遽行提起行政訴訟，即屬不備起訴之要件，應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。惟為保障人民之訴訟權利，若訴願機關受理人民所提起之訴願，有怠於作成訴願決定之情形，此時亦應例外地准許人民逕行提起行政訴訟。又依訴願法第85條規定，訴願之決定應自收受訴願書之次日起3個月內為決定，或於必要時延長2個月為決定，是訴願機關是否有怠於作成訴願決定之情形，當可由此裁決義務之違反與否判斷之，若無此義務之違反，自無可由當事人逕向行政法院訴請撤銷原處分之餘地（最高行政法院94年度裁字第2858號裁定意旨參照）。再「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第1項、第2項所明定。又「我國行政訴訟係以主觀訴訟為原則，亦即除法律別有規定外，提起行政訴訟者，限於為保護其權利或法律上利益，始得為之。準此，在行政處分無效確認，必須是受行政處分侵害權利或法律上利益者，始得提起。而行政處分是侵害權利或法律上利益，係以行政處分之內容定之。是以授益處分之相對人，因該處分之內容係授予相對人利益，相對人自不可能因該行政處分而有權利或法律上利益侵害，自無提起確認該行政處分無效之即受確認判決之法律上利益。」（最高行政法院101年度裁字第2158號裁定意旨參照）。
⒊原告雖起訴主張被告二林鎮公所於87年5月27日、88年3月
19日所核發彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號（現已更正為彰化縣○○鎮○○○段○○○○號）土地之彰化縣二林鎮實施區域計畫非都市○區00000000鎮0000000號」建造執照、「捌捌二鎮建字第參參壹伍號」使用執照等行政處分為無效應撤銷等云。然查，該等授益行政處分業已作成10餘年，原告迄於106年7月10日始對之提起訴願，顯已逾期；縱認原告係依照行政程序法第128條申請撤銷建造執照、使用執照等法定救濟期間經過後之行政處分，仍應對否准撤銷之行政函文提起訴願，經訴願程序後，始得提起本件課予義務訴訟。然原告於本院106年10月3日行準備程序時，已表示聲明五之起訴標的現仍於訴願程序審理中，尚未作成訴願決定，並提出106年7月10日訴願書為證。原告依行政訴訟法第5條第2項規定提起此部分課予義務訴訟，既尚未作成訴願決定，且依訴願法第85條第1項規定，訴願機關至少應有3個月之審查期間，迄至原告106年8月8日提起本件訴訟時，訴願機關受理原告所提起之訴願，顯未逾3個月，自難認定訴願機關受理原告所提起之訴願，有怠於作成訴願決定之情形。依照上開說明，原告未合法踐行訴願前置程序，即提起本件課予義務訴訟，自非合法。另有關原告就上開建造執照及使用執照提起確認行政處分無效訴訟部分，查該等執照為授益行政處分，原告陳老建為處分相對人，依上所述，其並無提起確認此行政處分無效之即受確認判決之法律上利益。又系爭執照並未對原告陳楷楨及陳楷豊有何侵益內容，且系爭建物係由原告陳楷豊及陳楷楨所出資興建，以原告陳老建為起造人，該建物從申請建造執照，迄至興建完成後申請使用執照，其核發應符合原告陳楷楨及陳楷豊之利益，其2人自無因核發系爭使用執照之授益行政處分內容而可能有權利或法律上利益受侵害，亦無確認此行政處分無效之即受確認判決之法律上利益。是以原告提起本件確認訴訟，並不符合行政訴訟法第6條第1項之起訴要件，而有同法第107條第1項第10款之不合法，應予駁回。
（四）關於原告聲明六「請求被告二林地政事務所、被告二林鎮公所、被告彰化縣政府給付原告9,096,732元，及其中5,026,732元自88年7月26日起，其中2,070,000元自102年4月1日起，其餘2,000,000元自104年12月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。」部分：
⒈有關原告此部分起訴之聲明、訴訟標的均不明確，經本院
闡明後，原告陳楷楨表示：「（原告訴之聲明六之訴訟類型為何？）行政訴訟法第7條、第8條。他們違法侵害我們權益，所以依國家賠償法第2條規定請求連帶賠償。因為106年3月15日所做的決定，是他們共同的決定，共同違法，所以請求連帶賠償。」等語（參見本院106年10月3日準備程序筆錄）。
⒉按「行政訴訟法第7條規定所謂『合併請求』損害賠償或
其他財產上給付，其訴訟上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序『附帶』提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：『但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。』配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併駁回。」（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
⒊本件原告訴請撤銷系爭函文1至4及該等訴願決定，並聲明
如上揭撤銷訴訟及課予義務訴訟等，其訴不合法而應依行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款規定予以裁定駁回，業如前述，則原告依行政訴訟法第7條合併請求國家賠償部分，已失所依據，依上開說明，自應一併駁回。
三、綜上所述，本件原告之起訴為不合法，均應駁回。又本件既經程序不合法而應裁定駁回，則兩造實體上之主張，即無審究之必要；另原告聲請公正建築師公會鑑定調查本件系爭建物，因本件事證已臻明確，其聲請核無必要，均附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款、第104條、民事訴訟法95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 陳 文 燦法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
書記官 許 巧 慧