臺中高等行政法院判決
106年度訴字第205號106年11月8日辯論終結原 告 善德殯儀有限公司代 表 人 許文傑訴訟代理人 張慶宗 律師複 代理人 吳建寰 律師被 告 臺中市豐原區公所代 表 人 唐益滄訴訟代理人 桑銘忠 律師複 代理人 陳隆天 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺中市政府中華民國106年4月18日府授法申字第1060085047號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要及其證據：原告參與被告所辦理之「臺中市豐原區第五公墓有（無）主墳墓遷葬暨廢棄物清除勞務採購」（下稱系爭採購案，其公開招標公告、投標須知，見原處分卷29-36、48-50頁），原告於民國104年10月22日以決標金額新臺幣（下同）1,673,364元標得系爭採購案（原處分卷42頁之決標紀錄、訴願卷205-208頁之決標公告），兩造於104年10月26日簽訂系爭採購案契約書（下稱系爭契約，原處分卷16-28頁），經被告核定原告於104年11月21日開工，限期至105年2月18日完工，其履約期限為90日曆天（原處分卷19頁）。惟嗣因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限及違反環境保護有關法令，其情節均屬重大，違反系爭契約第16條第1項第6款、第14款、第15款規定，經被告以105年11月23日中市豐民字第1050035367號函通知原告自當日起終止系爭契約（原處分卷99頁），並以105年12月20日中市豐民字第1050038379號函（下稱原處分，本院卷25頁），通知原告擬依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報。原告不服，提出異議後，經被告以105年12月30日中市豐民字第1050039371號函（下稱異議處理結果，本院卷27頁）駁回。原告仍不服，提起申訴（訴願卷9-11頁），經臺中市政府採購申訴審議委員會以106年4月18日府授法申字第1060085047號申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷，本院卷29-41頁）駁回，遂提起本件行政訴訟（本院卷11-21頁）。
二、原告主張略以：
（一）原告在施工期間已依約設立乙種圍籬，遭颱風破壞後，再花費198,000元重建乙種圍籬，孰料仍在原告不知情之情況下，發生遭盜採砂石並棄置廢棄物之情事，原告確不知情，且與原告無關，此顯非可歸責於原告之事由。本件刑案部分（臺灣臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】105年度偵字第29412號案件）目前仍在偵查階段，尚難遽認原告確有被告所指違反環保法規重大之事實，被告以上開
10 5年11月23日函所為終止契約之意思表示，確與系爭契約第16條第1項第6款、第14款、第15款規定之終止事由不符，自難認原告有何可歸責之處。原告已於105年11月30日以臺中英才郵局1890號存證信函，表明本件並無系爭契約上開規定之終止事由，被告終止系爭契約並無理由。被告以原處分通知因可歸責於原告之事由致契約終止、原告構成政府採購法第101條第1項第12款之情形，將依同法第
10 2條第3項規定將原告刊登政府採購公報，該處分顯與事實不符。申訴審議判斷完全未審酌原告所提相關主張，即率然維持原處分將原告刊登政府採購公報，顯屬率斷。
（二）被告於105年9月14日函請原告於105年9月21日起復工，經原告於105年9月20日申請延後復工，被告同意原告自105年11月22日起復工，並於105年12月19日前履約完畢，原告於停工期間仍善盡管理責任，並於102年11月11日花費525,000元（含稅）依改善計畫書清運墓區工地營建廢棄物，在原告完工後，被告突於105年11月23日發函終止系爭契約，被告違反誠信原則之矛盾舉動，實令原告無所適從，益徵原告確無可歸責之處。申訴審議判斷認原告未善盡系爭契約所定工地管理責任，顯有疏漏。
（三）原告在發現遭傾倒廢棄物及監視器遭破壞後，立即於105年1月13日報警並通知被告，並無延誤，此有當日報案三聯單可稽。足認本案確係在原告不知情下遭盜採砂石並棄置廢棄物，原告發現後隨即報警並通知被告，本件確無可歸責於原告之事由。且本件停工應屬被告依系爭契約第13條第5項第10款「非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」，而於105年1月22日停工，原要求原告於105年9月21日復工，經原告申請延後復工後，嗣要求原告於105年11月22日復工，本件停復工均係依照系爭契約規定，足認被告係認本件停工事由係不可歸責於契約當事人，嗣被告竟於105年11月23日發函以：因可歸責於原告致延誤履約期限為由終止系爭契約，殊屬無據。
（四）被告所指「外來土之土方計算」係以「假定之平面」為計算基礎，得出外來土之土方量淨量約40,057立方公尺，所謂「假定之平面」係何所指？且測量報告如何於105年3月14日測量時得出原始地貌之高度或座標，又係以何時之地貌作為原始高度或座標之依據，被告仍未予以說明，自難據此認定該數量為可採。
（五）被告計算短少部分均以卵礫石計算價值，惟系爭土地下方是否全為卵礫石，請被告先為舉證。被告以卵礫石每立方公尺595元價值，計算回填面積高達67,846立方公尺，認需花費高達40,368,370元回填，另需花費清除費用24,034,200元，總計已達64,402,570元，對照契約金額1,673,364元，及原告所取得工程款1,517,844元，簡直是天文數字，實難憑採，懇請詳加查明。
（六）訴外人寅翔開發有限公司（下稱寅翔公司）雖為原告之分包廠商，然原告是否須依照民法第224條規定負同一責任，仍須審就寅翔公司之行為是否係關於債之履行有故意或過失，然依本件被告之論述係認寅翔公司有違反廢棄物清理法之犯罪行為，顯非寅翔公司基於本案債之本旨所為債之給付，自難認符合民法第224條原告債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失之構成要件。且如前所述，本件確無可歸責於原告之事由，被告所述即難採取。
（七）綜上所述，被告終止本契約並無理由，原告確無任何可歸責之處，自難認原告已構成政府採購法第101條第1項第12款之情形，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均有違誤等語，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告略以：
（一）原告承攬之系爭契約之勞務內容，係臺中市豐原區第五公墓有（無）主墳墓遷葬及廢棄物清除。依工作規範（投標補充說明），其貳、採購內容及需求說明、六、（三）起掘及撿骨作業、（五）廢棄物處理及（六）現場整地與復原之有關規定所示，原告除地表上墳墓遷葬外，地表下挖掘深度為自地面起算2.5公尺以上，挖掘深度2.5公尺後若仍發現有無主骨骸，原告應無償繼續向下挖掘至骨骸（灰）撿拾完畢為止；上開所挖取土方由原告保管並堆置於工地內指定之地點，留以做為將來現場回填復原之用，俟原告將未遷葬之墳墓及地下無主骨骸代為遷葬撿骨暨墓區內廢棄物清除完畢後，再由原告將其保管之土方回填復舊原狀規定可知，前述原告在系爭採購案工地所開挖之土方係臺中市所有，且依約應先置於指定之堆置場，留做為將來工地回填復原之用，不得外運。
（二）惟原告將其中廢棄物清除勞務部分，私下轉包予寅翔公司承接。105年1月27日法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調查處）函請相關單位、兩造於105年2月1日至系爭採購案之工地現場會勘，發現土方短少及遭傾倒垃圾等情事，其中短少土方部分，由被告委託亞興測量有限公司（下稱亞興公司）測量土方體積，其測量成果報告推估系爭採購案之工地現場礫石短少約67,846立方公尺、含有廢棄物之外來土方約40,057立方公尺。又臺中地檢署於105年4月13日召集會勘挖掘，並由行政院環境保護署（下稱環保署）採樣檢測，環保署105年5月11日環署督字第1050036836號函載，系爭採購案工區內有未經主管機關許可之提供土地回填之一般廢棄物之情形，已涉犯廢棄物清理法第46條第3款行政刑罰規定。故原告所挖取並回填之土方短缺不足，及大量含有違法回填之外來廢棄物，堪以認定。
（三）原告為系爭採購案最低標廠商，惟其報價低於底價70%，而向被告提出說明文件（下稱低於底價70%說明文件），以書面承諾：「．．．五、本公司於上開採購案件，承諾如下：『1.於本案施工期間內保證廢棄物絕不回填，並依法申報清運，於工區出入口架設4部攝影機，以確保實際清運。2.合約工程用地內（已鑑界為主）下2.5米面開挖，若於2.5米仍發現骨骸，保證起掘向下挖掘檢測，以確保無主先人骨骸完整安置。3.合約規範內起掘有（無）主墳墓，均按規定全程攝影。』」，以及原告所提送之工作計畫書中，有關「參、公共安全衛生計晝」之規範：「一、全天候的執勤巡守。二、數位化遠端遙控（於工地出入口增設監視設備，24小時全天候攝錄出入該地之車輛及人員）。三、全面性的保全防護網。」惟原告迄今均提不出工區出入口所架設4部監視器，有任何第三人以大型車輛進出工區出入口之錄影內容，而原告呈報予被告之104年11月11日起至105年1月10日止之系爭採購案施工日誌，均無記載任何廢棄物之清運車使用記錄，並依法申報清運之事實。且原告從未提出廢棄物清除勞務部分之分包商寅翔公司資料送請被告審核，亦未將廢棄物之載運計畫送請被告核定，亦未事先知會被告於當日派員前往清點廢棄物載運車次及數量，即擅自載運，嚴重違反契約之約定，被告因此合理懷疑原告或其私下分包商寅翔公司涉嫌竊盜砂石違反刑法法令及廢棄物清理法第46條第3款行政刑罰規定，亦非無憑。從而，原告或寅翔公司於104年11月11日起至105年1月10日止載運廢棄物之行為，不論其所載運之物是工地回填復原之土方或廢棄物，均構成未依契約約定擅自運載土石或廢棄物，違反契約約定之情事。原告履行防止傾倒棄置廢棄物及土石保管之方法，顯然違反善良管理人之注意義務，自難認合乎適當性、可靠性及安全性，應負完全賠償責任，何來已善盡其契約義務可言。縱令原告主張在其不知情遭盜採砂石並棄置廢棄物為可採，惟被告審認系爭採購案工地一再發生盜採砂石，並棄置廢棄物未符合系爭契約規定，其情節重大，依系爭契約第16條第1項第15款規定，以105年11月23日函終止系爭契約，顯屬可歸責於原告之事由，並以原處分通知原告，擬依政府採購法第101條第1項第12款規定，刊登政府採購公報，依系爭契約第8條第8項、第9項、第16條第1項第6款、第14款、第15款及最高行政法院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，其認事用法，核無違誤。
（四）原告雖主張其在發現遭傾倒廢棄物及監視器遭破壞後，立即於105年1月13日報警並通知被告，並無延誤，足認本案確係在原告不知情遭盜採砂石並棄置廢棄物，並無可歸責原告云云。惟依最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨、系爭契約第8條（履約管理）第8項、第9項規定，原告所提之工作計畫書中參有關公共安全衛生計畫部分之規範，及上開環保署105年5月11日函所示，原告之分包廠商寅翔公司既係原告施作系爭採購案之履行輔助人，原告仍應就履行輔助人即分包廠商寅翔公司之違約行為負責。故原告此部分之主張，委無可採。
（五）再按所謂「測量」，係用各種適當的儀器及方法以決定點與點間相互之距離、方向、高度等關係之一種學術。所謂假定之平面，是指所要測量的面積甚小，可以忽略地球曲度的影響，把地球之平均表面，視為一個平面者，稱為平面測量。在平面測量中，水準線視為直線，地面各點之鉛垂線視為平行線，水平角視為平面角，因範圍（＜200km2)，不必顧及地球曲率及折光等問題。本件工程係於105年3月14日上午會同臺中市調查處及兩造等，辦理現場開挖並拍攝照片，並委託亞興公司進行短少礫石土方及外來土方之數量測量作業，經用光達掃描於系爭測量區域把設13站，並進行座標轉換，而經測量師江○○作成簽證報告，測量成果推估系爭工程現場礫石短少約67,846立方公尺，及含有廢棄物之外來土方約40,057立方公尺之情形，被告依上開會勘測量當時現場拍攝照片，所示卵石大小尺寸約10至20公分，依據財團法人臺灣營建研究院2016年11月營建物價資料，每立方公尺價格為595元計算，系爭工程現場礫石短少約67,846立方公尺，則被告因此受有40,368,370元之損失，即屬有據。
（六）又按法律所定事實，本有行政、民事及刑事各種程序之分，事實之存否，各該法律所定權責機關，所為各該事實之認定不受其他機關之拘束。行政機關依政府採購法所認定之事實苟為其權責範園內，不生應以民事事實或刑事事實認定為斷之問題，政府採購法第101條規定之事實，係屬招標機關本於權責應自行認定之事實，若對於招標機關所為認定認為違法或不當，自當依其法定救濟途徑尋求解決，要無必待其他相關法律程序定讞始得為之之理。政府採購法第102條第2項規定之申訴制度亦本此一宗旨而設。況原告嚴重違反契約約定，已如前述，被告不待法院民刑事判決前，依其權責為認定，並無不合等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實欄所載事實，有上開證據可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：本件被告以原處分通知原告，擬依政府採購法第101條第1項第12款規定，刊登政府採購公報，是否合法？茲論述如下：
（一）按：
1、政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．。」第102條第4項規定：「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」第103條第1項第2款規定：
「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。．．．二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。．．．。」。
2、最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議略以：依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。
3、系爭採購案之工作規範（投標補充說明）貳、六、（一）
2、⑴規定略以：「施作期間．．．對於施作範圍內附近人、車、畜、公私財產及其他墳墓之安全，必須預為規範，倘因疏忽以致發生任何意外及損失，均由廠商負責。」（原處分卷37頁背面）。貳、六、（六）規定：「現場整地與復原：工作範圍之墳墓依契約規定挖掘完全及廢棄物清理完成後，廠商應完成場地復原。本案遷葬期間非經機關同意，現場土方不得外運。」（原處分卷39頁背面）。
伍、（二）規定：「廠商履約重大缺失經本所通知限期改善2次後仍未見改善．．．本所得．．．以書面通知廠商終止全部或部分契約。」（原處分卷41頁）。
4、原告提送之「工作計畫書」參、二承諾提供：「二、數位化遠端遙控：於工地出入口增設監視設備，24小時全天候攝錄出入該地之車輛及人員。三、全面性的保全防護網：與聲譽卓著之全公司簽約．．．。保全人員工作範圍：本公司進駐時，採輪班制方式，當車輛進出時，將安排一名保全人員．．．其職掌工作及任務如下．．．1.確認進出車輛是否為協力廠商或工作人員。．．．3.管制非相關人員長時於工地周邊滯留，禁止其進入逗留或滋事。」（本院卷327頁）。另其一般安全衛生管理項下，其中2門禁管制規定：「出入工區確實佩帶識別證供警衛查驗。車輛通行，請出示通行證，並登記。」（本院卷331頁）。
5、原告提出之「低於底價70%說明文件」其中五承諾事項略以：「於本案施工期間內保證廢棄物絕不回填，並依法申報清運，於工區出入口架設4部攝影機，以確保實際清運情事。．．．。」（本院卷304頁）。
6、系爭契約書第8條第7項第3款規定：「廠商對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。」（本院卷177頁）。同條第8項規定：「廠商及分包廠商履約，不得有下列情形：．．．非法棄置廢棄物或其他不法或不當行為。」（本院卷179頁）。同條第11項規定：「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」（本院卷179頁）。同條第12項規定：「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：．．．2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。．．．。」（本院卷179頁）。第16條第1項第6款、第14款及第15款規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：．．．6.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．14.違反環境保護或勞工安全衛生等法令，情節重大者。．．．
15.違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者。」（本院卷203頁）
7、民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」。
（二）本件原告以1,673,364元標得系爭採購案，兩造於104年10月26日簽訂系爭契約，原告於104年11月21日開工，限期至105年2月18日完工，其履約期限為90日曆天。惟嗣因可歸責於原告之事由，違反環境保護等有關法令，其情節重大，違反系爭契約第16條第1項第14款、第15款規定，經被告以上開105年11月23日函通知原告自當日起終止系爭契約，並以原處分通知原告擬依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報等情，已如前述，揆諸前揭規定及說明，依法核無不合。
（三）原告雖以前揭情詞以資爭議，然查：
1、按上開系爭契約工作規範、工作計畫書、原告「低於底價70%說明文件」承諾事項規定可知，原告於履約期間除依約負有遷葬及廢棄物清除義務外，並負有工地管理義務，對於工地內之及門禁管理等，均應善盡管理人之責任，並應於工地出入口裝設監視設備，24小時全天候攝錄出入工地之車輛及人員，亦應僱用採輪班制之保全人員，確認並管制進出工地之車輛及人員，若有疏忽致生損失，其除依約應負責外：苟有違反環境保護等法令或其他契約規定，且其情節重大者，被告依法得以書面通知原告終止契約或解除契約之部分或全部。
2、次按最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議：「民法第224條本文規定：『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。』乃民法自己行為責任原則之例外規定。．．．人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），依行政罰法第7條第2項．．．。法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」從而，原告就其所僱用之分（下）包廠商，對於系爭採購案之履約有故意、過失時，依法應負推定故意、過失責任。
3、本件原告委任吳建寰律師為其代理人，於106年3月1日申訴審議委員會預審會議時陳稱：訴外人寅翔公司為其下包廠商，有該筆錄附申訴審議卷（252頁）可稽，且此亦為原告於本件審理中所不爭執。
4、臺中市調查處於105年2月1日會同兩造人員至現場勘驗（原處分卷57-58頁之會勘紀錄）後，經被告委託亞興公司於105年2月26日及105年3月14日進行短少礫石土方及外來土方之數量測量作業，經拍照並用光達掃描於系爭測量區域把設13站，並進行座標轉換，而經測量師江俊泓作成簽證報告，測量成果推估系爭工程現場礫石短少約67,846立方公尺及含有廢棄物之外來土方約40,057立方公尺之情形，有測量成果報告、測量技師簽證報告、作業說明、計算說明、現場照片、測量作業填方成果圖、挖方成果圖（本院卷265-293頁）可證，且本件現場地下均屬礫石土方，亦經被告提出現場照片4張及5張（本院卷431-433頁、申訴審議卷228-232頁）可稽，原告主張其非礫石土方云云，顯與事實不符，不足採取。
5、原告於申訴審議時所委任代理人吳建寰律師，於上開及106年2月2日預審會議時分別陳稱：其於106年2月15日所提出之申訴補充理由狀中，附有原告於現場裝設4台監視器之照片，惟原告僅找到104年11月12日監視影像截圖，其餘影像因硬碟受損，無法提出其他影像畫面；又原告於現場遷葬後，即離開現場，施工現場並無派駐人員監工，系爭契約並未規定其應24小時保全管理及自主管理等語（申訴審議卷225、252頁），並有該申訴補充狀（含其所陳監視影像截圖，同卷236-246頁）可稽。另原告主張其於發現現場遭傾倒廢棄物及監視器遭破壞後，立即於105年1月13日報警並通知被告，並無延誤，亦據其提出臺中市政府警察局豐原分局頂街派出所受理案件登記表（內載現場即臺中市○○區○○段○○○○○號於報案當日8時許發生其他【含遺失物】之情形，申訴卷235頁）。
6、又原告於標得系爭採購案後，於104年11月5日與訴外人寅翔公司（負責人為陳○○）簽訂「委外執行廢棄物清運合約」，將系爭採購案中全部廢棄物清運、地下開挖起掘及購土業務，均委由寅翔公司施作。詎陳○○覬覦系爭工地內數量龐大之原始礫石天然級配之不菲利益，意圖為自己不法之所有，夥同其僱用之該工地主任陳○○及司機劉○○，基於竊盜之犯意聯絡，自104年11月間某日起，至105年1月13日止，於該工地內，以合法掩護非法之方式，指示不知情之挖土機及曳引車司機多人，盜採該工地內之土方砂石，分別運至不知情之砂石場變賣牟利，並將另一部分載至寅翔公司承攬工地回填使用，又將其餘部分載回寅翔公司營業處堆置，以待最後又販售，合計共竊得砂石67,846立方公尺。另該工地主任陳○○（違反廢棄物清理法部分為不知情）僱用邱○○駕駛怪手起掘該工地內之墳墓廢棄物，因而取得該工地圍籬大門密碼鎖之密碼，惟邱○○與蔡○○（營業貨運曳引車運輸業者）為牟取非法清除、處理廢棄物之不法利益，竟自105年1月8日起，共同提供系爭工地供他人回填、堆置廢棄物共12車次（每車次50立方公尺）合計600立方公尺，共同朋分24萬元之不法利益，嗣經原告發覺後，於105年1月13日報警循線查獲，陳○○、陳○○、邱○○、蔡○○業經臺中地檢署檢察官以105年度偵字第23766號、第26485號、第26486號、第29412號起訴書提起公訴（本院卷525-537頁），且陳○○於警詢及偵查中均坦承竊取該工地內之砂石，並將贓款分配與陳○○及作為司機之報酬（本院卷529頁）；陳○○亦坦承依陳○○之指示，依上開期間內，將所盗取之砂石外運販售（本院卷529頁）；邱○○於偵查中具結後對陳○○及陳○○前揭竊盜犯行所為之證述（本院卷530頁）；前揭不知情挖土機及曳引車司機陳○○、李○○、邱○○、朱○○、砂石場業者王○○、阮○○、潘○○、蕭○○及張○○等於警詢及偵查中對上開案情證述明確（本院卷530-531頁）：並有前揭合約書、寅翔公司車用日報表及亞與公司測量成果報告（本院卷532頁）可稽。至於違反廢棄物清理法部分業據邱○○、蔡○○於警詢及偵查中坦承（本院卷533頁），核與證人陳○○證述情節相符（同卷同頁），並有105年1月8日19時許路口監視器書面擷取照片6張、現場（蒐證、密碼鎖、會勘、廢棄物）照片多張、邱○○及蔡○○分別持用0000000000、0000000000號電話105年1月8日至1月13日雙向通聯紀錄（本院卷523 -524頁），另系爭廢棄物經檢測結果為一般事業廢棄物乙節，亦經環保署105年5月11日環署督字第1050036836號函認定在卷（原處分卷71-72頁）。
7、由上可知，原告並未依約及其承諾，於工地出入口裝設監視設備，24小時全天候攝錄出入工地之車輛及人員，亦未僱用採輪班制之保全人員，確認並管制進出工地之車輛及人員，致於本件履約期間發生現場礫石短少約67,846立方公尺及遭傾倒含有廢棄物之外來土方約40,057立方公尺之情形。再者，本件現場礫石短少及遭傾倒含有廢棄物之外來土方之數量甚鉅，顯非行為人短暫時間即可完成，原告若依約履行上開承諾，即不致發生前揭現場礫石鉅量短少及遭傾倒含廢棄物之土方之情形，即或有之，亦能即時發現，立刻防範處理，而可避免嗣後陸續遭受被竊取現場鉅量礫石及遭掩埋鉅量含廢棄物之土方。又寅翔公司為原告之下包廠商（系爭採購案之履行輔助人），該公司於本件現場非法回填廢棄物嫌犯廢棄物清理法之行為及竊取砂石之犯行，縱非原告所為，惟依上開民法第224條、系爭契約第8條第7項第3款規定及最高行政法院決議意旨，原告即應負責。另本件現場於履約期間現場礫石短少約67,846立方公尺及遭傾倒含有廢棄物之外來土方約40,057立方公尺，除其數量甚鉅外；且現場礫石（卵石大小尺寸約10至20公分）依財團法人臺灣營建研究院2016年11月營建物價資料，每立方公尺價格為595元（本院卷438-439、428頁）計算，系爭工程現場礫石短少約67,846立方公尺，被告此部分受有40,368,370元之損失；又上開外來土方約40,057立方公尺（含廢棄物），清除費用每立方公尺約400元，合計清除費用約24,034,200元（本院卷387、393頁之行政院公共工程委員會公共工程價格資料庫）；另現場回填土方約67,846立方公尺，每立方公尺費用約400元，合計27,138,400元，以上3項費用總計達91,540,970元（本院卷141、505頁），衡諸上開情節，尚難謂非重大。至於原告雖以105年12月2日（105）善德字第1051205002號函，向被告陳報其已清除本件現場內之廢棄物共101.38公噸（原處分卷105頁），惟經被告105年12月13日中市豐民字第1050037490號函復略以：原告是否業已盡其廢棄物清理責任，其認定係屬臺中市政府環境保護局之權責，被告無從認定，且本件現場內所留置外來土方原告迄未妥善處理（原處分卷106頁）。衡諸上開情節，原告就本件現場遭非法回填鉅量廢棄物而違反廢棄物清理法及其內鉅量礫石遭竊，尚難謂非重大。則被告以可歸責於原告之事由，違反環境保護等法令，情節重大，違反系爭契約第16條第1項第14款、第15款規定，而以上開105年11月23日函通知原告自當日起終止系爭契約，並以原處分通知原告擬依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報，揆諸前揭規定及說明，依法核無不合。原告主張其於施工期間施設圍籬，遭颱風破壞後，再花費198,000元重建圍籬，並於105年1月13日就現場遭傾倒廢棄物及監視器遭破壞後，已經報警並通知被告等情縱然屬實，惟依上開最高行政法院決議意旨，原告履行輔助人對於系爭採購案之履約有故意、過失時，依法應負推定故意、過失責任，故原告亦無從解免其上開契約責任。再者，原告於105年1月22日停工，被告縱同意原告自105年11月22日起復工，並於105年12月19日前履約完畢屬實，惟原告迄今未妥善處理本件現場內所留置外來土方，且亦有提出證據證明其業已回填現場土方約67,846立方公尺，是原告上開違約情形仍為繼續存在，則被告終止契約及以原處分為停權之行政處分，並無原告所稱違反誠信原則之情形，依法核無違誤。
8、復按系爭契約第16條第1項第6款規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：．．．6.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」。依政府採購法施行細則第111條第1項規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」自應採同一標準加以認定。本件系爭契約並非巨額勞務採購（依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條規定，勞務採購其金額在2000萬元以上才是巨額工程採購），依上開規定，其履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上，始得謂延誤履約期限情節重大。本件被告雖以有可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，其情節重大，而以前揭105年11月23日函依系爭契約第16條第1項第6款規定終止本件系爭契約，惟其理由係以本件現場曾因盜採砂石而停工，且盜採砂石已造成公有土地難以回復原狀，被告自得預期原告履約期限屆至時仍無法完成契約所定之場地復原，之履約內容，自屬可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大云云（原處分卷99頁）。惟依被告105年3月30日中市豐民字第1020009296號函說明三所載，本件停工係由生命禮儀處分處主任陳○○於105年1月22日以業者身分令原告停工（原處分卷65頁）；被告105年9月22日中市豐民字第1050028539號函理由二記載：請原告於105年11月21日前完成該場垃圾廢棄物清運作業，期間內不得進行工地整復。理由三記載：請原告自105年11月22日起復工，並於105年12月19日前完工（原處分卷81頁）。經查，被告所定上開完工日期在被告105年11月23日函終止系爭契約之前，且原告爭執其業履約遲延，被告亦未提出證據證明原告有履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之情事，則被告105年11月23日函依系爭契約第16條第1項第6款規定終止本件系爭契約部分，其合法性即有疑義。嗣被告原處分依政府採購法第101條第1項第12款規定（因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者），為其擬將原告刊登政府採購公報之理由，就此部分（即因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大者）雖有不合，但本件被告除此之外，同時以可歸責於原告之事由，違反環境保護等法令，情節重大，違反系爭契約第16條第1項第14款、第15款規定，而終止系爭契約，並以原處分通知原告擬將其刊登政府採購公報，依法則無不合。故被告原處分此部分雖有瑕疵，但整體而言，並不影響本件原處分之合法性，故原處分仍然應予維持。
五、綜上所述，原告主張均非可採，被告原處分以可歸責於原告之事由，違反環境保護等法令，情節重大，違反系爭契約第16條第1項第14款、第15款規定，而以上開105年11月23日函終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，以原處分通知原告擬將其刊登政府採購公報，依法並無不合。異議處理結果及訴願決定就此部分予以維持，亦無違誤。
另被告105年11月23日函依系爭契約第16條第1項第6款規定終止系爭契約，及被告原處分以此為由，依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬將原告刊登政府採購公報，及異議處理結果及訴願決定就此部分遞予維持，同有瑕疵，但並不影響本件之結論。則原告訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
書記官 詹 靜 宜