臺中高等行政法院判決
106年度訴字第237號106年10月11日辯論終結原 告 巫志偉被 告 苗栗縣政府代 表 人 徐耀昌訴訟代理人 王建國上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國106年4月18日106公審決字第0070號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第111條第1項及第2項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」準此以論，訴之變更乃原告於起訴後，於訴訟繫屬中變更訴之聲明，如經被告同意，或係本於原起訴所主張之事實基礎者，因對於他造之防禦不甚妨礙，且符合程序經濟原則，自應予以准許。經查原告起訴時狀載訴之聲明原為：復審決定及原處分均撤銷。並停止原處分之執行。嗣於本件106年9月5日準備程序時，經法官當庭闡明後，原告變更訴之聲明為：復審決定及原處分均撤銷。核原告上開變更訴之聲明乃將原未臻妥適之訴之聲明予以變更使符合撤銷訴訟應具足之聲明內容，其主張之基礎事實仍屬相同，無妨礙被告之訴訟防禦，且經被告同意並為本案言詞辯論，按諸上開說明，原告所為訴之變更，於程序上並無不合，應予以准許，合先敘明。
二、事實概要：原告原係被告消費者保護官，前於民國97年間涉犯詐欺得利罪，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）105年12月21日104年度上易字第1128號刑事判決處有期徒刑10月確定在案（下稱系爭刑事確定判決），被告爰以106年1月9日府人力字第1060005227號令（下稱原處分），依公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定，核布聲請人免職，並溯自000年00月00日生效。原告不服，提起復審經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）106年4月18日106公審決字第0070號復審決定（下稱復審決定）駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠系爭刑事確定判決既經臺中高分院106年6月19日以106年度
聲再字第2號裁定開始再審（下稱開始再審裁定）而屬未確定案件，被告依公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項予以原告免職之原處分即失其所據，應予撤銷：
⒈依最高法院104年度台抗字第125號判決意旨，本件經臺中
高分院依職權調閱系爭刑事確定判決卷宗，系爭刑事確定判決依臺灣高等法院101年度上易字第2460號判決認定林富慧、林文彬共同犯詐欺罪確定及刑事卷宗之資料、證人即告訴人吳東瀛、證人林文彬、邱育彰之證言，認原告有參與有鑫公司與證人吳東瀛關於股份買賣事宜，但依證人林文彬之證言，其證稱略以：「97年2月4日我、原告、林茂景、邱育彰律師、吳東瀛、詹益國一起在民間公證人前簽立買賣契約……」、「（問：原告、林茂景參與到何階段？）到簽約後，我就沒有看見他們了」、「（問：剛剛你回答的過程，時間有沒有錯置？）沒有。代駛合約、股權買賣合約是兩回事，原告、林茂景在代駛合約、股權買賣合約簽訂的過程均有參與，簽約時原告、林茂景都有出現，林富慧根本不信任我，所以要原告、林茂景來監視我。股權買賣合約有到吳永發律師簽立相關文件，也有到民間公證人那邊簽約，這2個地方原告、林茂景都有去」等語，並認林富慧對林文彬仍有戒心，簽約過程中乃安排聲請人2人就近監視，聲請人林茂景亦有一同前往吳永發律師事務所簽立相關文件，並到民間公證人處簽約，之後再前往林富慧所居住之「帝寶大廈」將系爭股權買賣契約書交予林富慧等行為，故97年2月4日股份買賣簽約當日，聲請人林茂景及原告有無以台商身分且佯稱為有鑫公司「實際」出資人，出現在股份買賣合約之簽約現場，係認定聲請人林茂景及原告有分擔詐欺犯行之重要事實；但聲請人林茂景及原告如於97年2月4日在苗栗縣政府內簽辦公文，有無可能於同日前往位於臺北市的股份買賣合約之簽約現場，且於簽約後與再偕同證人林文彬前往林富慧住處，將股份買賣契約書交予林富慧？實有合理可疑，顯足以動搖懷疑系爭刑事確定判決所確認之犯罪事實存在，而有可能影響判決結果。又聲請人林茂景及原告所提出之簽辦公文稿雖於判決確定前已存在，但未於系爭刑事確定判決審理時提出，自屬系爭刑事確定判決未及調查審酌之新證據。綜上，聲請人林茂景及原告所提出簽辦公文稿，係判決確定前已存在而未及審酌調查之證據，可認屬刑事訴訟法第420條第1項第6款規定中所謂之新證據，且該新證據與先前之證據綜合判斷，雖未至鐵定翻案、毫無疑問之程度，但已能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性；亦即，聲請人所提出之新證據，結合卷內原有之舊證據綜合判斷結果，雖未達於系爭刑事確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證，但基於合理、正當之理由，已可懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨。故開始再審裁定認聲請人林茂景及原告所提出上開再審事由，為有理由，應為開始再審之裁定。另開始再審裁定認本件既經准予再審之裁定，因聲請人林茂景及原告所受刑之宣告均係不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之刑，為避免聲請人林茂景及原告因刑之執行而受有難以回復之損害，聲請人林茂景及原告原受判決確定之刑罰，應併停止其執行。
⒉本件免職處分即原處分所依據無非係以公務員任用法第28
條第1項第5款之規定，惟參酌司法院釋字第752號解釋文意旨，二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意有違，應自本解釋公布之日起失其效力。故原處分所依據之系爭刑事確定判決，依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定屬於不得上訴於第三審法院案件，然系爭刑事確定判決原係經臺灣苗栗地方法院104年8月24日以103年度易字第746號刑決無罪在案，依釋字第752號解釋意旨應屬得上訴第三審之案件，且本件在法定救濟期間提請再審之聲請，亦經開始再審裁定，故原處分所依據之系爭刑事確定判決既已依法定程序提請救濟，並經司法院釋字752號認以得上訴第三審案件，是以系爭刑事案件應屬未確定案件，既屬未確定案件，是以公務人員任用法第28條之規定未符，被告自應撤銷原處分。
㈡被告於作成原處分前，未予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102條規定：
原處分係於聲請再審程序後作成，且目前已進入開始再審程序，依刑事訴訟法第436條規定，系爭刑事案件既已依通常程序進行審判，則再審前之確定判決即失其確定力與執行力，顯見系爭刑事確定判決認定之事實發生動搖，並未如復審決定書所審認原處分所根據之事實在客觀上明白足以確認，而無庸給予原告陳述意見之機會，是被告並未給予原告陳述意見之機會，且系爭刑事案件目前仍在再審階段，並停止刑罰之執行，故原處分實有違誤，復審決定未予糾正，亦有未合等情。並聲明求為判決撤銷復審決定及原處分。
四、被告則以：㈠原告原係被告消費者保護官，於97年間涉犯詐欺得利罪，案
經系爭刑事確定判決，判處有期徒刑10月，且未受緩刑宣告，不得上訴，於105年12月21日判決確定，是原告已具有公務人員任用法第28條第1項第5款所定，不得任用為公務人員之消極資格，被告依同條項第5款及同條第2項規定，以原處分核布原告免職，並溯自105年12月21日判決確定之日生效，於法有據。
㈡次按行政程序法第103條第5款規定，原告涉犯詐欺罪，經系
爭刑事確定判決原告有期徒刑確定，原告就系爭刑事確定判決提出再審之訴，雖經開始再審裁定，然該再審之訴尚未經判決原告無罪前，系爭刑事確定判決仍屬確定之刑事判決，且無緩刑宣告，已該當公務人員任用法第28條第1項第5款不得任用為公務人員之要件，而依同條第2項規定予以免職處分，原處分係落實同條第2項規定之強制法律效果，並溯自105年12月21日判決確定之日生效，故原處分之作成並無裁量之餘地，且所根據之事實在客觀上明白足以確認，亦無予原告陳述意見之必要等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上揭事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有系爭刑事確定判決（本院卷第101至115頁）、臺中高分院106年2月3日106中分東刑讓104上易1128字第01317號函（同卷第117頁）、開始再審裁定（同卷第31至38頁）、銓敘部106年2月9日部銓四字第1064191141號函（同卷第119頁）、原處分（同卷第23頁）及復審決定（同卷第27至30頁）附卷可稽，自堪認為真正。兩造之爭點為：系爭刑事確定判決是否因原告聲請刑事再審並經臺中高分院裁定開始再審，而失其確定判決之效力，原處分因此失其所據而有違誤？被告於作成原處分前，未予原告陳述意見之機會，是否違反行政程序法第102條規定？
六、本院判斷如下：㈠按「公務人員之任用，依本法行之。」、「（第1項）有下
列情事之一者，不得任用為公務人員：……五、犯前2款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。……。（第2項）公務人員於任用後，有前項第1款至第8款情事之一者，應予免職……。」為公務人員任用法第1條、第28條第1項第5款及第2項所明定。次按「公務人員依公務人員任用法第28條第2項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。」為銓敍部96年12月18日部法二字第0962864756號令釋在案，該令釋乃銓敍部本諸公務人員任用法主管機關之地位，為執行有關公務人員之任免、撫卹、獎懲等人事事項而發布，核與任用法之立法意旨無違，本件自得適用。據此，公務人員任用法第28條第1項係規定擔任公務員之消極條件，亦即能力欠格條件，公務員於構成欠格條件之基準時點，原則上即當然發生喪失職務之效果，主管機關依同條第2項作成免職處分，即屬事後確認性質（最高行政法院102年度判字第640號判決意旨參照）。
㈡經查，原告前係苗栗縣政府消費者保護官，於97年間原任被
告法制課課長時，與時任被告人事室主任即訴外人林茂景，為協助訴外人林富慧取得大有巴士股份有限公司（下稱大有公司）經營權，明知其與林茂景均為在職之公務人員，卻佯裝為出資之台商，與訴外人林富慧出資成立有鑫管理股份有限公司（下稱有鑫公司），名義負責人即訴外人林文彬，多次共同前往與大有公司股東即訴外人吳東瀛洽談股份買賣事宜，致訴外人吳東瀛陷於錯誤，與有鑫公司簽訂契約，並於收受該公司面額5千萬元支票1張後，依約移轉大有公司50.01％股份予有鑫公司，至上開支票提示付款時，因存款不足遭退票，且出售股份亦遭移轉至林富慧所指定之人頭戶，始知受騙。經臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官以原告與林茂景共同涉犯詐欺取財罪嫌，提起公訴，臺灣苗栗地方法院判決原告無罪後，經苗栗地檢署檢察官提起上訴，臺中高分院以原告係犯103年6月18日修正施行前之刑法第339條第2項規定詐欺得利罪，以系爭刑事確定判決判處原告有期徒刑10月確定，且未宣告緩刑等情，有系爭刑事確定判決（同卷第101至115頁）、臺中高分院106年2月3日106中分東刑讓104上易1128字第01317號函（同卷第117頁）附卷可稽，並為兩造所不爭執，有原告起訴狀（同卷第11至21頁）及被告答辯狀（同卷第65至69頁）在卷可考，堪可信為真實。是以，原告於經任用為公務人員後，有公務人員任用法第28條第1項第5款規定之「犯前2款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定」情事，且原告於原處分作成時尚未執行或執行未畢，復未受緩刑宣告，則被告依同條第2項規定，以原處分核定原告應予免職，並溯自105年12月21日即系爭刑事判決確定日生效，揆諸前開規定及說明，洵屬合法有據。
㈢原告雖稱其已聲請刑事再審並經臺中高分院裁定開始再審，
故系爭刑事判決已失其確定判決之效力，原處分因此失其所據，而有違誤應予撤銷云云。惟查：
⒈按「行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之
違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。」為最高行政法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議所明釋，是行政法院審理撤銷訴訟案件之裁判基準時點，係以原處分作成時之相關法令及事實態樣為違法與否之審查，著眼在行政處分作成時的合法性，即使原處分作成後法令或事實有所變更，原則上不影響該行政處分合法性之判斷（同院105年度判字第72號判決意旨參照）。經查，原告於系爭刑事確定判決原告有期徒刑10月、未宣告緩刑、且尚未執行或執行未畢，合於公務人員任用法第28條第1項第5款公務人員之消極資格之基準時點，原則上即當然發生喪失職務之效果，被告係基於原處分作成時之法令及事實狀態，依同條第2項作成免職之確認處分，經核於法並無違誤，被告對原處分之作成本無裁量之餘地。縱事後原告就系爭刑事確定判決提出再審之訴，並經臺中高分院以開始再審裁定：「本件開始再審，並停止刑罰之執行」（同卷第23至30頁），而依刑事訴訟法第435條第1項、第2項及第436條明定：「（第1項）法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定。（第2項）為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行。」、「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判。」。然查，系爭刑事確定判決係於原處分作成後，始發生上開經臺中高分院職權調查審認有再審事由，而作成開始再審裁定之失效事實，於原處分作成時仍係有效之確定判決，且揆諸經驗法則及論理法則，被告於作成原處分時，亦無法推知原告所涉刑事犯罪，有開始再審裁定理由所載有影響原確認之原告犯罪事實及判決之結果或本旨之再審證據，揆諸上開規定及說明，被告基於原處分作成時有效之系爭刑事確定判決，認定原告合於原處分作成時之公務人員任用法第28條第1項第5款規定，依同條第2項規定作成免職之原處分，於法並無不合，亦不因事後系爭原確定判決因開始再審裁定後，原處分因而失其所據，是原告上開主張，顯有誤解，並不足採。
⒉至司法院釋字第752號解釋意旨雖闡釋刑事訴訟法第376條
第1款及第2款所定就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力等語，惟該號解釋意旨僅係賦與上開經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，於該號解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴，原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨（同釋字解釋文第二段參照）。惟查，系爭刑事確定判決雖屬該號解釋所指經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，惟經開始再審裁定確定後，現繫屬臺中高分院第二審程序審理中，尚未經判決，即原告尚無依該號解釋提起第三審上訴之適用；且於原處分作成時，系爭刑事確定判決之效力係有形式上及實質上確定力，原處分以系爭刑事確定判決，依公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定作成原告免職之處分，核屬適法有據，業如前述，不因事後該號解釋之作成及開始再審裁定而得以推翻原處分之合法性，是該號解釋無從作為審查原處分是否合法之法令依據，原告依該號解釋稱原處分有所違誤云云，並無可採。
㈣末查，被告於作成原處分前，未予原告陳述意見之機會，為
兩造所不爭，有本院106年9月5日準備程序筆錄附卷可稽（同卷第149頁），固屬事實。然查，本件係被告依作成原處分時具確定力之系爭刑事確定判決，以原告已具備公務人員任用法第28條第1項第5款所定不得任用為公務人員之消極資格，而依同條第2項作成免職之確認處分，被告對原處分之作成並無裁量之餘地，且原處分所根據之事實，客觀上已明白足以確認，屬行政程序法第103條第5款規定例外得不給予陳述意見機會之情形，被告於作成原處分前未予原告陳述意見之機會，尚不能指為違法。故原告稱被告作成原處分前未予原告陳述意見之機會，違反同法第102條規定云云，自無理由。
七、綜上所述，原告之主張，均非可採，被告以原處分對原告做成免職之處分，核無不合，復審決定遞予維持，亦無違誤。
原告訴請撤銷復審決定及原處分為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或調查證據之聲請，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 林 靜 雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書記官 黃 靜 華