臺中高等行政法院判決
106年度訴字第318號107年1月24日辯論終結原 告 黃玉蘭被 告 南投縣草屯地政事務所代 表 人 羅秀園訴訟代理人 林汝晉
蕭惠云上列當事人間回復所有權事件，原告不服中華民國106年6月27日南投縣政府府行救字第1060116039號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要及其證據：原告委託代理人李東潮，持憑臺灣南投地方法院（下稱南投地院）核定之民國105年11月24日南投縣○○鎮0000000000000000號調解書（下稱系爭調解書，本院卷49頁），以106年1月13日土地登記申請書向被告申請以「調解回復所有權」為登記原因，將訴外人廖佑諭名下○○○鎮○○段○○○○號土地（權利範圍1,455/10,000，下稱系爭土地），回復登記為原告所有（本院卷41-42、53-54頁之土地登記謄本及土地登記申請書）。被告以106年3月23日登記補正字第45號補正通知書（下稱系爭補正通知書，本院卷89頁）略以：「‧‧‧三、補正事項：1.依據臺灣南投地方法院106年3月13日投院美民順105核2398字第3906號函示，本案所附南投縣○○鎮0000000000000000號調解書係兩造合意所為之內容，依該函示本案應辦理所有權移轉登記，登記原因應為『調解移轉』。既屬移轉，調解書請貼足不動產價值千分之1印花稅（法務部94年4月7日法律決字第0940002426號函、財政部92年3月10日臺財稅字第0920450700號令參照）。‧‧‧2.請檢附土地增值稅繳納或免納或不課徵證明文件（平均地權條例第36條、第45條、第47條、第47條之2、土地稅法第28條、第39條之2）。」通知代理人李東潮，於收文後15日內補正完竣，逾期不補正或補正不完全，即依土地登記規則第57條規定予以駁回。原告逾期未補正，被告依土地登記規則第57條第1項第4款之規定，以106年4月10日登記駁回字第7號通知書（下稱原處分，本院卷93頁）駁回在案。原告不服上開補正函，於106年4月16日提起訴願（訴願卷16-17頁），又於106年5月12日對原處分提起訴願（訴願卷18-19頁），經南投縣政府併案審理，分別以訴願決定不受理及訴願駁回（本院卷29-35頁），遂提起本件行政訴訟（本院卷13-25、269-282之行政訴訟起訴狀、聲請更正起訴狀），以上事實，有上開證據可稽，應堪認定。
二、原告主張略以：
（一）原告申請「調解回復所有權」登記，是否有理由？
1、不動產所有權移轉登記行為，係屬物權行為，依法可得撤銷，此為法律所明定，實務及學說亦同此見解（民法第412條第1項、最高法院71年度台上字第4506號、90年台上字第1359號判決，王澤鑑著民法總則2014年2月出版第553、555頁、施啟揚著民法總則99年版第361頁、謝在全著民法物權論(上)修訂4版第90頁）。依民法第114條第1項規定：「法律行為經撤銷者，視為自始無效。」使法律行為溯及自始無效，一切法律關係均回復為未為法律行為之狀況，因之物權契約一經撤銷，則物權之取得人自始即未取得其物權。
2、次按土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」惟調解經當事人合意而成立，經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項、鄉鎮市調解條例第27條第2項定有明文。準此可知，登記機關即非不得為塗銷登記。本件原告贈與廖佑諭系爭土地，係附有受贈人須於工暇返家繼續農作之負擔，登記後廖佑諭表明現在台積電服務，不能履行其續農作負擔，原告依前揭判決及說明，即有民法第412條第1項法定撤銷權，單方以聲請調解書繕本之送達廖佑諭作為撤銷贈與債權及物權行為之意思表示，聲請南投縣草屯鎮調解委員會調解，請求撤銷系爭土地贈與登記。被告空言原告未附有約款，非單方行使法定撤銷權撤銷贈與云云，尚無可採。
3、再按南投縣草屯鎮公所檢送原告與對造人廖佑諭間請求撤銷土地贈與事件調解成立，報請南投地院核定之調解書內容觀之，原告係依「民法第412條第1項」規定，對於贈與人行使撤銷權之調解，該贈與行為既經鎮調解委員會調解兩造同意撤銷，會同塗銷該贈與所有權移轉受贈人登記，回復贈與人所有權登記，報經法院核定，依民法第114條、鄉鎮市調解條例第27條第2項規定，應視為自始無效，及與民事確定判決有同一效力。再依內政部頒登記原因標準用語及內政部97年3月19日內授中辦地字第0970042852號函規定，自應依該調解辦理塗銷登記回復原告所有權登記，以「調解回復所有權」為登記原因。被告未注及該標準用語「調解移轉」備註除視為自始無效者外規定，辯稱應為「調解移轉」，依法不合。
（二）關於南投地院106年3月13日函復，兩造合意解除贈與契約行為，依「調解移轉」規定辦理？
1、依原告請求後，被告以106年4月27日草地一字第1060001766號函，向南投地院函查該調解內容係屬民法第412條第1項單方行使撤銷贈與權，或屬雙方合意解除贈與契約行為？南投地院106年5月16日投院美民順105核2398字第7879號函復略以：「．．．說明：．．．二、依法院適用鄉鎮市調解條例應行注意事項第3點：．．．。本件所為調解成立之內容．．．，性質上係合法、具體、可能、確定，且非當事人所不許處分者。是以，上開調解內容乃合於上開規定而依鄉鎮市調解條例第26條認其應予核定。三、至來函意旨固略以：．．．本案調解內容係屬民法第412條第1項單方行使撤銷贈與權或屬雙方合意解除贈與契約行為，尚有爭點等語，惟因本件為審核調解書案件，而非訴訟案件，則上開情事並非本院依上開規定所得審究之範圍。」足證該院未逾所得審究之範圍，調解內容合法。
2、因舊民事訴訟法僅規定調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，但調解是否經當事人合意，有無強迫接受調解條件之情事等未有明確規定，57年2月1日修正案新法第416條第1項始訂明調解須經當事人合意而成立，以免有強迫接受調解條件之情事。是上開南投地院106年3月13日函復：「二、．．．其調解內容略以：『．．．，因對造人現在台積電服務，不能履行其續農作負擔及不允受該贈與，兩造同意撤銷前該土地贈與，對造人願提供證件並會同向南投縣草屯地政事務所辦理塗銷該贈與所有權移轉對造人登記，回復聲請人所有權登記．．．。』等語，性質上屬於兩造合意所為之調解內容，．．．。」由此觀之，應係指該調解經兩造合意所為之（兩造同意撤銷系爭土地贈與，對造人願提供證件並會同向南投縣草屯地政事務所辦理塗銷該贈與所有權移轉對造人登記，回復聲請人所有權登記等語內容）。均無稱屬合意解除契約行為、雙方合意解除贈與契約、請被告以調解移轉規定為辦理。被告辯稱法院明確答覆係屬合意解除契約行為、雙方合意解除贈與契約，請被告以調解移轉規定為辦理云云，核與事實不符。
（三）系爭補正通知書，是否為行政處分？
1、按行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，司法院釋字第423號解釋至明。是行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文字；苟其內容足認係對人民依公法聲請之案件為否准之表示者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即應認係行政處分（最高行政法院87年度判字第521號判決參照）。又被告之通知，係對於原告請求之事項予以拒絕，自屬消極之行政處分，非單純事實敘述（最高行政法院56年判字第97號判例、77年度判字第854號判決參照）。
2、原告因撤銷贈與權行使，依法申請「調解回復所有權」登記案件，被告單方行使公權力，就該特定具體之公法事件，於106年3月23日通知補正，雖以通知書名義製作，但已拒絕原告之申請。其逕予變更登記原因為「調解移轉」，並令原告於15日內貼足印花稅、檢附土地增值稅，逾期不補正或補正不完全，即依土地登記規則第57條規定駁回，係有明顯重大瑕疵無效原因，且無法補正，直接影響人民權利義務關係，實際上已對外發生逾期不補正其不准所請之法律上效果。依前規定及說明，皆屬行政處分，原告自得提起行政爭訟。
3、前揭司法院解釋，其位階等同憲法，具有拘束各機關效力，被告竟以行政法院62年裁字第41號判例意旨，認係事實敘述或理由說明之觀念通知，非行政處分，顯有牴觸上開司法院解釋，違背法律優越原則及法律保留原則，按憲法第78條、第172條規定，無效。
（四）系爭補正通知書拒絕原告申請，依上開法務部94年4月7日函，逕依民法第259條第1款解除買賣契約法律關係，變更為「調解移轉」，有無重大明顯之瑕疵？
1、按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，行政程序法第4條定有明文。又事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則（最高行政法院62年判字第402號判例參照）。再行政處分係以認定事實為適用法律之基礎，如所認定之事實與法律規定不相適合有扞格，則其所為之處分，即難謂無違誤（最高行政法院82年度判字第562號判決參照）。原告係依民法第412條第1項附負擔之贈與法律關係，請求撤銷贈與，依法申請「調解回復所有權」登記，南投地院106年3月13日函復均無稱調解內容係屬合意解除契約行為、雙方合意解除贈與契約。惟系爭補正通知書竟拒絕原告申請，稱調解書係兩造合意所為之調解內容，依南投地院106年3月13日函，本件應辦理所有權移轉登記，登記原因應為調解移轉。
2、法務部94年4月7日函，係答復內政部94年1月12日內授中辦地字第0940040141號函詢，關於申請人持憑桃園縣龍潭鄉調解委員會調解書就已辦竣所有權買賣移轉登記之土地及建物解除買賣契約（民法第259條），申辦回復所有權登記疑義所為之意見。內政部97年3月19日內授中辦地字第0970042852號函，已將法院撤銷贈與事件所為之判決，准依判決主文辦理塗銷登記，並更正以「判決回復所有權」為登記原因。是系爭補正通知書所認定之依「民法第259條第1款」解除買賣契約事實，與原告主張「民法第412條第1項」法律規定，兩者請求權基礎不同、法律行為及法律效果有異，有明顯重大瑕疵，且違背依法行政原則、法律優越原則及法律保留原則。
（五）原告能否請求確認系爭補正通知書所為補正之行政處分無效？
1、本件兩造對於系爭補正通知書是否為無效之行政處分既有爭執，且其不明確之狀態足使原告在法律上之地位有受侵害之危險，並得以對於被告之確認判決除去之，自應認原告有即受確認判決之法律上利益。又原告於提起本件確認行政處分無效訴訟前，已向被告請求確認原處分無效而未被允答，依行政訴訟法第6條第1項、第2項、第3項，自得提起確認行政處分無效之訴。
2、次按行政程序法第111條第3款、第7款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰．．．三、內容對任何人均屬不能實現者。．．．七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」又其他具有重大明顯之瑕疵者，係指該瑕疵明顯違反法律規定意旨，特別是指違反公權力行使限制而造成人民權益嚴重侵害者而言，司法院釋字第425號、第513號解釋可資參照。且所謂「重大明顯」，係指行政處分瑕疵達於重大，且依一般人合理之判斷甚為明顯而一目了然者（最高行政法院95年度判字第1554號判決參照）。
3、系爭補正通知書明顯違反上開法律規定意旨，內容均屬不能實現，造成原告權益嚴重侵害。此亦違反土地法第78條第4款規定（塗銷登記，免繳納登記費）、財政部90年3月12日台財稅字第0900460234號函（土地登記後經鄉鎮市公所調解恢復登記歸還原所有權人，該調解書免貼印花），以及財政部70年5月29日台財稅第34363號函釋（塗銷並回復共有權登記無需辦理土地現值申報及核課土地增值稅）。且把「民法第412條第1項」請求撤銷該土地贈與，看成「民法第259條第1款」解除買賣契約之瑕疵，「如同寫在額頭上」，任何人一望即知，揆諸前揭法條規定及判決說明，已達重大明顯程度，依行政程序法第111條第3款、第7款規定，應屬無效。是原告得依行政訴訟法第6條第2項規定，提起確認系爭補正通知書之行政處分無效。
4、再按逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第1條第2項定有明文。基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法（最高行政法院81年判字第1006號判例參照）。原告已於106年2月2日發函（並附相同原因事實作成准予「調解回復所有權」登記之案例）南投縣政府，該府已於106年2月7日轉給被告查照。基於相同原因事實作成之行政處分，被告有意作不公平之差別待遇，予以否准並變更為「調解移轉」，致損及原告之權益，顯有權力濫用之違法。
5、又按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束；行政行為之內容應明確，行政程序法第4條、第5條定有明文。補正通知，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，土地登記規則第56條亦有明定。被告上開補正通知書皆未具體敘明兩造合意所為之調解內容係什麼、依該函示本案應辦理所有權移轉登記，登記原因應為調解移轉之該函示在那裏，致原告未能得知其內容、函示爭點、處分理由及法令依據，而提出主張，亦顯有違反明確性原則之違法。
（六）原告能否請求撤銷被告該補正通知單及原處分?系爭補正通知書為無效且違法之行政處分，已如前述，原告如僅提起撤銷訴訟，即使獲得勝訴，被告仍會拒絕原告之申請，原告仍無法獲得救濟。是本訴訟類型應為行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，原告之法律上請求權基礎，係依民法第412條第1項附負擔之贈與、第114條第1項撤銷之自始無效，鄉鎮市調解條例第27條調解書法院核定之效力、土地法第37條第2項授權由內政部訂定之登記原因標準用語及土地登記規則第143條第1項、第34條第1項、第55條規定之法律關係。原告已於106年1月13日提出登記申請書、登記原因證明文件等，登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查，原告符合條件，被告應即登載於登記簿，並發給權利書狀。受贈人廖佑諭因撤銷權之行使而權利自始消滅應申請登記，原告以「調解回復所有權」為登記原因自屬有據等語，並聲明求為判決：⑴先位聲明：確認系爭補正通知書之行政處分無效。⑵備位聲明：①訴願決定、系爭補正通知書之行政處分及原處分均撤銷。②被告應依原告106年1月13日土地登記申請書之申請，就系爭土地作成准予「調解回復所有權登記」之行政處分。
三、被告略以：
（一）系爭補正通知書非「行政處分」：所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，學理上稱之為「準備行為」，準備行為未設定有拘束力之法律效果者，因欠缺規制之性質，並非行政處分；如具有規制之性質，亦因其並非完全、終局之規制，為程序經濟計，不得對其單獨進行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服，行政程序法第174條定有明文。且提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件，至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起訴願（最高行政法院44年判字第18號判例參照）。按土地登記規則第56條及第57條規定可知，系爭補正通知書內容僅係通知原告補正申請文件，僅屬單純事實敘述所為之意思通知，並非對原告之申請事項有所准駁之行政處分，自非行政處分，即不得提起訴願。
（二）本件行政處分並無無效情形，確認行政處分無效及補正通知，均無涉有關民法時效或時效中斷之規定：
1、無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力而言（最高行政法院102年度判字第518號判決參照）。按行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」及行政程序法第111條、第113條規定可知，行政處分有無效情形，依法只有請求確認問題，並其請求未被允許或未經確答，始得提起。原告請求被告確認之行為及補正通知，均無涉有關民法時效或時效中斷之規定。
2、系爭補正通知書及原處分，乃依法為之，並無行政程序法第111條所規定無效之情形，其非無效之行政處分。原告依行政訴訟法第6條規定，主張系爭補正通知書為無效之行政處分，並謂該「補正處分」，被告不應為駁回處分云云，均有誤解。
（三）「調解移轉」與「調解回復所有權」不同：
1、內政部函頒之「登記原因標準用語」：⑴登記原因（代碼）「調解移轉（82）」，意義：「依調解
筆錄所為之所有權或他項權利移轉登記。」，備註說明：「1.含調解買賣、調解贈與。2.除法律行為不成立或當然、視為自始無效者外，移轉行為（包含解除權行使所為回復原狀）經調解成立之移轉登記。」。
⑵登記原因（代碼）「調解回復所有權（AQ）」，意義：「
依調解筆錄回復所有權所為之登記。」，備註說明：「因法律行為不成立或當然、視為自始無效，經調解成立之回復所有權登記」。
2、「調解移轉」與「調解回復所有權」，是為不同登記之原因。得以「調解回復所有權」為登記之原因者，僅限於因法律行為不成立或當然、視為自始無效，經調解成立之回復所有權登記。如屬於解除權行使所為回復原狀，其登記之原因，應為「調解移轉」，而非「調解回復所有權」。
（四）原告所持憑之調解書，性質上屬於兩造合意所為之調解內容，並非原告單方行使法定撤銷權，撤銷贈與：
1、原告主張：其係依民法第412條第1項：「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」之規定，因受贈人（廖佑諭）不履行其負擔，贈與人（原告）撤銷贈與，法律行為經撤銷後，視為自始無效（民法第114條第1項），因而請求為「調解回復所有權」之登記。惟經南投地院106年3月13日函復略以：「．．．二、關於105年度核字第2398號調解書審核案件（南投縣○○鎮00000000000000000號調解書），業經本院於民國105年12月16日准予核定在案，其中調解內容略以：『一、兩造同意系○○○鎮○○段○○○○號、地目旱．．．，因對造人現在台積電服務，不能履行其續農作負擔及不允受該贈與，兩造同意撤銷前該土地贈與，對造人願提供證件並會同向南投縣草屯地政事務所辦理塗銷該贈與所有權移轉對造人登記，回復聲請人所有權登記，聲請人願負擔一切費用』等語，性質上屬於兩造合意所為之調解內容，請貴所依相關規定為辦理。」。南投地院已明確函復，本件係兩造合意所為之調解內容，並非原告單方行使法定撤銷權而撤銷贈與。
（五）本件贈與契約並未附有約款，使受贈人廖佑諭負擔應為一定給付之債務，非屬「附有負擔之贈與」：
參照最高法院32年上字第2575號判例意旨，所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與。查系爭土地前由原告贈與廖佑諭，其贈與契約並未附有任何約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務。該調解書上所載：「因對造人現在台積電服務，不能履行其續農作負擔及不允受該贈與」，係指受贈人因另有工作，無法繼續從事農作，因而不允受該贈與。按受贈人於受贈後，在其所有受贈之農地上，繼續從事農作，是行使其土地所有權人之權利，並非係對贈與人或其他第三人，負擔為一定給付之債務。是本件並非「附有負擔之贈與」，自無原告主張依民法第412條第1項撤銷贈與之情形。
（六）本件性質上為雙方合意解除贈與契約，原告並無何行使法定撤銷權，撤銷贈與之行為事實：
參照最高法院87年度台上字第458號民事判決意旨，法律行為之撤銷與合意解除契約不同，前者係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人(單方)行使撤銷權，而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅。查上開調解書固載：「兩造同意撤銷前該土地贈與」，內有「撤銷」一詞。惟既稱「兩造同意」，當係指雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅，並非有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人單方行使法定撤銷權，使該法律行為溯及歸於無效。再由該調解書所載：「因對造人現在台積電服務，不能履行其續農作負擔及不允受該贈與」，更可知，受贈人係因故不允受該贈與，並非有法定撤銷之原因事實存在。是本件性質上係雙方合意解除贈與契約，贈與人(原告)並無何單方行使法定撤銷權，撤銷贈與之行為事實。且上開南投地院亦函復認定本件：「性質上屬於兩造合意所為之調解內容」。
（七）調解合意解除契約，其登記之原因應為「調解移轉」，而非「調解回復所有權」：
依內政部函頒之「登記原因標準用語」，得以「調解回復所有權」為登記之原因者，僅限於因法律行為不成立或當然、視為自始無效，經調解成立之回復所有權登記。如屬於解除權行使所為回復原狀，其登記之原因應為「調解移轉」，而非「調解回復所有權」。再依法務部94年4月7日函釋：「申請人持憑解除買賣契約之調解書，申辦回復所有權登記乙節，究該解除契約之效力，僅變更契約之債之內容，債之關係仍存在，且契約解除不生物權之效力，故依民法第259條第1款規定，應返還由他方所受領之給付物，並為登記，該登記依土地法第72條規定，應屬所有權移轉之變更登記。」可知，契約解除不生物權之效力，解除契約後，申辦回復所有權登記，應屬所有權移轉之變更登記。是其登記之原因，依內政部函頒之「登記原因標準用語」，應為「調解移轉」，而非「調解回復所有權」等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：
（一）有關先位聲明（即確認系爭補正通知書無效）部分：
1、按行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」準此可知，提起確認行政處分無效之訴訟，應以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分者，係指行政主體基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，此觀訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項之規定自明。至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例可資參照。
又行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，學理上稱之為『準備行為』，準備行為未設定有拘束力之法律效果者，因欠缺規制之性質，並非行政處分；如具有規制之性質，亦因其並非完全、終局之規制，為程序經濟計，不得對其單獨進行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服。行政程序法第174條前段規定：『當事人或利害關係人不服行政機關之行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之』，即是本於此意旨而訂定。」（最高行政法院94年度裁字第150號、105年度裁字第1615號裁定意旨參照）。另「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款亦有明文。
2、如前所述，本件原告以106年1月13日土地登記申請書向被告申請以「調解回復所有權」為登記原因，將訴外人廖佑諭名下之系爭土地，回復登記為原告所有，被告系爭補正通知書答復原告略以：「一、臺端於中華民國106年1月13日申請調解回復所有權登記‧‧‧經查尚需補正，請於接到本通知之日起15日內前來本所補正。逾期不補正或補正不完全，即依照土地登記規則第57條規定駁回。‧‧‧三、補正事項：1.依據臺灣南投地方法院106年3月13日投院美民順105核2398字第3906號函示，本案所附南投縣○○鎮0000000000000000號調解書係兩造合意所為之內容，依該函示本案應辦理所有權移轉登記，登記原因應為『調解移轉』。既屬移轉，調解書請貼足不動產價值千分之1印花稅（法務部94年4月7日法律決字第0940002426號函、財政部92年3月10日臺財稅字第0920450700號令參照）。‧‧‧2.請檢附土地增值稅繳納或免納或不課徵證明文件（平均地權條例第36條、第45條、第47條、第47條之2、土地稅法第28條、第39條之2）。」（本院卷89頁）。
3、本院查：被告系爭補正通知書係通知原告，其申請系爭土地調解回復所有權登記所憑持系爭調解書之內容，經南投地院106年3月13日函認定，係原告與訴外人廖佑諭間合意所為。其登記原因應為「調解移轉」，請貼足不動產價值千分之1印花稅，並檢附土地增值稅繳納或免納或不課徵證明文件，並應於文到後15日內辦理補正，逾期未補正或未照補正事項完全補正者，即依土地登記規則第57條規定駁回該案之申請。核其性質，乃就原告申請系爭土地調解回復所有權登記補正事項通知原告，而系爭補正通知書雖有「逾期不補正或補正不完全，即依照土地登記規則第57條規定駁回（該案之申請）」之記載，惟僅係法律效果之說明，如不補正後續將會另有駁回之通知書，顯屬被告於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，所作成之準備行為，並未直接對外發生法律上效果，且被告亦係因原告未於期限內依規定補正，其後另以106年4月10日登記駁回字第7號通知書（即原處分）駁回原告本件申請，系爭補正通知書經核非屬行政處分，原告對之提起訴願，訴願決定機關為不受理之決定（本院卷29頁），於法並無不合。原告以先位聲明請求確認系爭補正通知書無效，揆諸前揭規定及說明，本院本應以裁定駁回之。惟原告另就系爭補正通知書及原處分又一併提起課予義務訴訟，因該聲明一部分程序不合法，一部分實體上為無理由（詳如下述），本應以裁定及判決分別駁回之，本院基於訴訟經濟起見，就原告先位聲明部分，一併以判決駁回之。
（二）有關備位聲明（即課予義務訴訟）部分：
1、原告請求撤銷系爭補正通知書銷及其訴願決定部分：⑴按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關
對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」準此可知，依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件予以駁回，即作成否准之「行政處分」，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若無此種情形，而人民卻向行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法，應予駁回。
⑵如前所述，系爭補正通知書非屬行政處分，原告對之提起
訴願，訴願決定機關為不受理之決定（本院卷29頁），於法並無不合。原告再以備位聲明請求撤銷系爭補正通知書及訴願決定，揆諸前揭規定及說明，本院本應以裁定駁回之，惟基於上述說明，本院基於訴訟經濟起見，就原告此部分聲明，一併以判決駁回之。
2、原告其餘備位聲明部分：⑴按土地登記規則第34條規定：「有下列各款情形之一者，
登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費者。」第57條第1項規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」。
⑵次按106年3月8日內政部台內地字第1060404995號令增訂發布登記原因標準用語規定：
①登記原因（代碼）「調解移轉（82）」，意義：「依調
解筆錄所為之所有權或他項權利移轉登記。」備註說明：「1.含調解買賣、調解贈與。2.除法律行為不成立或當然、視為自始無效者外，移轉行為（包含解除權行使所為回復原狀）經調解成立之移轉登記。」。
②登記原因（代碼）「調解回復所有權（AQ）」，意義：
「依調解筆錄回復所有權所為之登記。」備註說明：「因法律行為不成立或當然、視為自始無效，經調解成立之回復所有權登記」。
⑶由上可知，因法律行為不成立或當然、視為自始無效，經
調解成立之回復所有權登記，其登記原因始為「調解回復所有權」；此外，其法律行為非不成立或當然、視為自始無效者，其移轉行為（包含解除權行使所為回復原狀）經調解成立之移轉登記，其登記原因均為「調解移轉」，而非「調解回復所有權」。又內政部上開令頒登記原因標準用語，係內政部基於中央地政主管機關之職權所訂頒之當即性及技術性之行政規則，並無違反土地登記規則之相關規定，所屬地政機關於辦理土地登記事件時，自應遵循（最高行政法院96年度判字第456號、95年度判字第1453號判決意旨參照）。
⑷是申請人就系爭土地申請為「調解回復所有權登記」，如
提出登記原因證明文件（即調解筆錄），未能證明其登記原因屬因法律行為不成立或當然、視為自始無效，經調解成立之回復所有權登記者，登記機關即應限期通知申請人為補正；申請人如未能依限補正，應駁回其登記申請（最高行政法院95年度判字第1453號判決意旨參照）。⑸再按民法第258條規定：「解除權之行使，應向他方當事
人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。解除契約之意思表示，不得撤銷。」第259條第1款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。‧‧‧。」第412條規定：「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」。
⑹又按財政部92年3月10日台財稅字第0920450700號函略以
：「主旨：依據民法第153條第1項規定：『當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。』又印花稅法第5條第5款規定，典賣、讓受及分割不動產契據：指設定典權及買賣、交換、贈與、分割不動產所立向主管機關申請物權登記之契據，為印花稅之課徵範圍。同法第13條第3項規定：『凡以非納稅憑證代替應納稅憑證使用者，仍應按其性質所屬類目貼用印花稅票。』納稅義務人持法院判決及判決確定證明書辦理不動產移轉登記，該項憑證既非經雙方當事人之意思表示一致而書立，尚不具有契約性質，應非屬印花稅法規定之課徵範圍。至法院作成之調解筆錄暨鄉、鎮、市公所調解委員會調解書，同係基於雙方當事人達成協議而書立，應屬具有契約性質之憑據，如經當事人持憑向主管機關辦理物權登記，核屬代替典賣、讓受及分割不動產契據使用，仍應依法貼用印花稅票。」。
⑺另法務部94年4月7日法律決字第0940002426號函略以：「
‧‧‧說明：‧‧‧二、按『契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。‧‧‧。』民法第259條第1款定有明文。該契約解除之效力‧‧‧契約解除僅生債權之效力，並不生物權之效力，因此，僅能依契約及相關規定發生回復原狀請求權，而不能發生所有物返還請求權，以保護交易安全。準此，本件申請人持憑解除買賣契約之調解書，申辦回復所有權登記乙節，究該解除契約之效力，僅變更契約之債之內容，債之關係仍存在，且契約解除不生物權之效力，故依民法第259條第1款規定，應返還由他方所受領之給付物，並為登記，該登記依土地法第72條規定，應屬所有權移轉之變更登記。三、至於本件因契約解除所為返還給付物之土地所有權移轉行為，應否申報土地移轉現值並徵收土地增值稅乙節？仍須視有否符合平均地權條例第35條漲價歸公及第36條第1項原土地所有權人或土地所有權無償移轉之取得所有權人，因土地所有權移轉而享受漲價之利益等之立法目的而定，似與契約解除之法律性質無涉，宜請貴部本於職權依法審認之。」查上開財政部及法務部函釋，均係闡明前揭相關法律規定意旨，核與前揭法律規定尚無牴觸，亦核與憲法第15條所保障人民財產權不相違背，依司法院釋字第287號解釋意旨，均自原法規生效日起生效。
⑻查原告以106年1月13日土地登記申請書，向被告申請以「
調解回復所有權」為登記原因，將訴外人廖佑諭名下之系爭土地，回復登記為原告所有，因其非屬內政部上開令頒登記原因標準用語「調解回復所有權」之範圍，被告為慎重起見，復以106年2月15日草地一字第1060000562號函（本院卷225頁），向南投地院函詢系爭調解書內容屬於「合意解除契約行為」或「單方行使法定撤銷權」，經南投地院上開106年3月13日函（本院卷227頁）復略以：「．
．．二、關於105年度核字第2398號調解書審核案件（南投縣○○鎮00000000000000000號調解書），業經本院於民國105年12月16日准予核定在案，其中調解內容略以：『一、兩造同意系○○○鎮○○段○○○○號、地目旱．．．，因對造人現在台積電服務，不能履行其續農作負擔及不允受該贈與，兩造同意撤銷前該土地贈與，對造人願提供證件並會同向南投縣草屯地政事務所辦理塗銷該贈與所有權移轉對造人登記，回復聲請人所有權登記，聲請人願負擔一切費用』等語，性質上屬於兩造合意所為之調解內容，請貴所依相關規定為辦理。」南投地院該函答復明確，本件係兩造合意所為之調解內容，並非原告單方行使法定撤銷權而撤銷贈與。又本院依職權調取南投地院105年度核字第2398號卷宗（附南投縣○○鎮00000000000000000號卷宗），核閱相關卷證所載，原告與訴外人廖佑諭確實於105年11月24日在該調解委員會因雙方意思表示合致，而成立上開調解，並均同意撤銷系爭土地贈與無訛。則被告以原處分駁回本件原告登記申請前，業已指導原告本件登記原因為「調解移轉」，而非「調解回復所有權」，依法應補正如系爭補正通知書所載之事項，揆諸前揭規定及說明，其認事用法，均無違誤。況原告與訴外人廖佑諭105年8月1日系爭土地所有權贈與移轉契約書中「申請登記以外之約定事項」記載：「1.他項權利情形：無。2.贈與權利價值：新臺幣812,633元。
」（本院卷39-40頁），此外，並無原告主張該贈與附有其他條件之記載，此為兩造所不爭執（本院卷407頁之言詞辯論筆錄）。雖原告嗣後提出其等間105年7月31日「贈與約款」（內載原告年紀已大力衰，未能再為農作，今向你廖佑諭說明要贈○○○鎮○○段○○○○號、面積7,054.11平方公尺、持分1,455/10,000，即1,026.37平方公尺之農地給你，附有約款即你須於工暇返家繼續農作，此項負擔你應為遵辦，不能讓余再為操勞，受贈人允受。」（本院卷37頁），惟此約款為上開105年8月1日贈與移轉契約書中「申請登記以外之約定事項」所無，其真實性即有疑義，附此說明。原告主張：其依民法第412條第1項規定，請求撤銷該土地贈與，但被告誤將之看成民法第259條第1款解除買賣契約，有違法及無效之情形云云，顯有誤解，不足採取。
五、綜上所述，被告原處分認事用法，均無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。因系爭補正通知書非行政處分，原告先位聲明請求判決確認其無效部分，並以備位聲明訴請撤銷系爭補正通知書及其訴願決定部分，均不合法，本均應以裁定駁回之，惟基於訴訟經濟起見，爰一併以判決駁回之。另原告其餘備位聲明部分（即訴請撤銷原處分及其訴願決定部分，及請求判決被告應依其106年1月13日土地登記申請書之申請，就系爭土地作成准予「調解回復所有權登記」之行政處分），為無理由，應予判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部分不合法，一部分無理由，，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 詹 靜 宜