臺中高等行政法院判決
106年度訴字第331號107年4月12日辯論終結原 告 葉曾錦輔 佐 人 林進吉原 告 葉春幸
葉芳伶葉名娟共 同訴訟代理人 李仁豪 律師被 告 臺中市政府都市發展局代 表 人 王俊傑訴訟代理人 王義勇上列當事人間指定建築線事件，原告不服臺中市政府中華民國106年7月24日府授法訴字第1060153729號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文確認原告所有坐落臺中市○區○○段○○○○○○○○號土地如臺中市中山地政事務所107年1月31日土地複丈成果圖編號（A）部分（面積139平方公尺）現有巷道法律關係不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣訴外人嚴榮昌於民國104年8月7日檢具申請書就原告所有坐落臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等2筆土地（104年10月1日合併為同段200-488地號，下稱系爭土地）申請建築線指定。由於系爭土地合併前分別經改制前臺中市政府工務局核發65年中工建建字第1024號（下稱65年1024號）及65年中工建建字第0387號（下稱65年387號）建造執照在案，且部分土地上有經指定及套繪有案之現有巷道（路名：建功街）。嗣經被告至現場查勘後，核認65年套繪管制之現有巷道，符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定，遂依原建照案配置圖沿用套繪，於104年10月13日以中市都測字第1040171573號函（下稱原處分）核發本件建築線指定暨相關圖說。原告就其中合併前旱溪段200-489地號（下稱原200-489地號）土地之指定建築線部分不服，提起訴願，遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原200-489地號土地未符合臺中市建築管理自治條例第19條
第1項第5款規定「指定（示）建築線且已建築完成」之構成要件，原處分認事用法均有違誤：
1.臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：……五、本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」所謂「且已建築完成」，依建築法第48條、第101條等建築管理法律之整體規範意旨，係指「依指定（示）建築線取得建造執照後，依法營造完成並取得使用執照」，反之，倘依指定（示）建築線取得建造執照後，未依法營造完成並取得使用執照，縱嗣後基地上另有違章建築，該違章建築並非依主管機關指定（示）建築線後依法營造完成並取得使用執照之建物，則非屬上開規定所謂「且已建築完成」。
2.合併前原200-488地號（下稱原200-488地號）土地領有65年1024號建造執照及65年894號使用執照，固符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定。但原200-489地號土地於65年間，由第三人施勝和以富山螺絲股份有限公司（下稱富山公司）名義申請指定建築線，申請建築為工廠、辦公室，並領有65年387號建造執照，但施勝和因資力發生問題，嗣後未依法辦理開工、施工勘驗、完成營造及取得使用執照，不符合上述「指定（示）建築線且已建築完成」之構成要件。原處分仍依臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定辨理系爭建築線指定，實有未洽。
3.原200-489地號土地一直呈現閒置狀況，俟訴外人葉媽光於70年間買受該土地並登記在配偶即原告葉曾錦名下，仍維持空地狀況，此有65、70、72年航照圖為證。嗣80年代因颱風嚴重，葉媽光始搭建簡易石棉瓦遮雨棚，100年間原告葉曾錦修建成簡易鐵皮屋頂，惟上開簡易遮雨棚及鐵皮屋頂均非可供居住之建築物，未接水接電，未達一定經濟目的，不符合司法院釋字第93號解釋理由及最高法院63年第6次民庭總會決議意旨所定「土地定著物」之要件，且距施勝和65年申請指定建築線，已近20年。被告所提出之本案申請基地坐落之都市計畫圖底圖（87年10月航空攝影）、本案建築線指定申請時所附之現況測量圖及照片，只能證明原200-489地號土地上存在未依原核准建造執照建築之違章建築，無法據此認定原200-489地號土地存在建築法令規範「曾指定（示）建築線且已建築完成」，亦無法據此認定原200-489地號土地上存在「現有巷道」。
4.依我國建築法令整體規範意旨及內政部90年11月20日台內營字第0000000號函示可知，違章建築物可分為兩種，一為舊有合法建築物附屬違建，另種為整棟建築物均屬違建。原200-489地號土地上之建物乃整棟建築物均屬違章建築，其與建築法令相關規定，自無任何法律上關係。被告依上揭資料逕認符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定之「已建築完成」構成要件，認事用法洵屬違誤。
5.原200-489地號土地雖於65年取得指定建築線及建造執照，其主體是富山公司施勝和，客體是2層樓之工廠及辦公室，發生時間65年間。惟原200-489地號土地上違建之主體則為葉媽光及原告葉曾錦，客體為1層簡易石棉瓦遮雨棚及簡易鐵皮屋頂，發生時間為80年間及100年間，兩者毫無事實及法律上關係，不容混為一談。
6.被告雖謂「原告所謂現有巷道需供公眾通行20年，僅係臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款之規定，惟本案指定現有巷道係依據同項第5款之規定辦理」云云，惟查，該條第1項係規定「現有巷道」之認定基準，其中固規定有7種不同認定方式，惟基於法律之整體性及安定性，上開7種方式間自不宜有明顯寬嚴不一之解釋及適用結果。原告主張第1款規定之構成要件及具體事實，均在藉以強調被告對於第5款解釋及適用之謬誤。
㈡原200-489地號土地雖曾於65年間指定建築線在案，惟建築
線指定之有效期間僅8個月，上開65年間指定之建築線依法失效逾40年，原處分不應沿用65年間指定且早已失效之建築線：
1.按內政部60年4月20日台內地字第416441號函：「關於建築線測定後是否應規定有效期間乙案……㈠為免人民興建房屋發生糾紛，指示建築線之有效期間以8個月為限。」是建築線指定之有效期限為申請案核准日起8個月，起造人應於期限內據以申請建造執照及使用執照；逾期則建築線指示即為失效，而應重新申請。其立法目的無非係要求建築主管機關於每次辦理建築線指示時，均應充分審視及考量當時之現況，再據以妥為行使裁量權，避免人民興建房屋發生糾紛。
2.原200-489地號土地所領得之65年387號建造執照，嗣後未辦理開工、施工勘驗、完成營造及取得使用執照，依建築法第
53、54條規定，該建造執照自逾開工期限之日起失其效力，其所引用之65年申請建築線指定核准案，亦失所附麗。原處分於原200-489地號土地逕沿用65年建照案套繪辦理建築線指定，顯屬裁量權之濫用，違反行政程序法第10條之規定。
3.原200-489地號土地未存在現有巷道，何須依法申請辦理現有巷道廢止之程序？被告指示原告應依臺中市建築管理自治條例第21條及臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則規定申請現有巷道之廢止，已侵害原告憲法第15條之權利。
㈢原200-489地號土地自65年迄今，均無供公眾通行之部分，
被告依法不應認定系爭土地範圍內存在現有巷道，遑論存在迴車道：
1.按最高行政法院76年度判字第1077號判決明揭「私人土地被視為既成道路之年限應為供公眾通行達20年以上」，司法院釋字第400號解釋理由書亦闡釋：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」基上，不論是既成道路，或臺灣省建築管理規則或地方政府自治條例所定之現有巷道，或依建築法相關規定提供公眾通行之道路，均係以「供公眾通行」為目的，故上開三種道路用地之土地所有權人行使所有權受限制之範圍，自以「供公眾通行」為限，至於其他使用目的，則不應令土地所有權人受限制。
2.原200-489地號土地自65年迄今，均無供公眾通行，且無供2戶以上房屋使用人通行使用之情形，又該土地位於建功街底部封閉巷道（俗稱無尾巷或死巷）之最末端，毫無供公眾通行之必要。葉媽光於64年12月買受原200-488地號土地（葉媽光於91年過世後，改登記女兒葉芳伶名下），當時原200-488地號土地所有權人為施勝和，66年葉媽光與汪金華等5人共同合夥買下原200-488地號土地（登記汪金華名義），70年間葉媽光買受原200-489地號土地登記於妻葉曾錦名義。葉曾錦與女兒於65年居住前後，原200-489地號土地東、南側均為大水溝，東側水溝外乃他人所有之魚池，南側水溝外乃他人所有芭樂園，水溝與他人土地間毫無任何通道。該土地乃建功街（西向東）之底部，自始均為尾地，未供他人通行，也無供他人通行之必要等情。此外，葉媽光自始即於原200-488地號土地西側邊界設置大門，當地里長多次申請經費鋪設柏油道路，均僅鋪設至系爭土地西側邊界大門外即止，施工單位告知所有權人及巷道居民，前開大門內係私有土地，並非道路，故不鋪設柏油，有當時照片數幀可稽。依憲法所揭示比例原則、信賴原則、利益均衡原則、司法院釋字第400號解釋理由書及實務見解，被告依法不應認定原200-489地號土地範圍內存在現有巷道，遑論存在現有迴車道。
3.依據建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第36款規定：「三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」是經指定建築線之現有巷道，為道路之一種。另依第3條之1規定：「（迴車道之設置）私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴車道……」是迴車道之設置僅為私設通路所適用。此規定於64年8月5日增訂發布，俟於71年6月15日修正發布。被告於65年間核發原200-489地號土地建築線指定及65年387號建造執照時，援用當時法令規定私設通路始有適用之迴車道要求，作為系爭現有巷道寬度之判斷基準，依法無據。
4.建功街狹小係兩側居民之行為使然，不應推由申請建築線之民眾承擔，或要求原告提供私人土地作迴車道路使用；從被告104年所製現況圖，可看出建功街從巷口開始寬度原應維持6公尺寬，然現況分別有5.16、5.18、4.62公尺，甚至最窄只有3.70公尺。再從現場照片可見建功街從巷口至巷尾，道路預定寬度應維持6公尺寬，但居民為圖方便，車輛均停靠住家前，還在路邊恣意擺放花盆、摩托車輛、水塔、推車、資源回收物等各種雜物，甚至將違建往外非法占用建功街巷道，是造成車輛進出困難最主要原因。被告幾次派人勘查，未對該路提出改善方案，也未因其他居民違建占用道路要求拆除或罰款，還因其他居民陳情，反而要求原告提供私人土地作迴車道路。被告應妥善處理違建及車輛違停問題，卻一再對原告為諸多不實指控，導致鄰里誤信為真，始產生鄰里間嚴重不睦，致有被告所指105年7月20日鄰里陳情書，其無任何參考價值。至於建功街所坐落土地即旱溪段200-487地號土地為訴外人林某單獨所有，非如被告所稱係由兩側土地所有權人退縮建築所形成，且同段200-227地號土地，目前正在新建中，其顯有義務自行設置迴車空間。
5.原建築線造成原告損失近新臺幣（下同）937.5萬元，從系爭土地附近土地實價登錄資料，可知系爭土地1坪之平均價格約14至15萬元，原處分所核定建築線，將原200-488地號土地近24.1坪、原200-489地號土地近38.4坪劃為現有巷道，以每坪15萬元計，原告總計損失937.5萬元。原告葉曾錦與其夫葉媽光一生辛苦生育10女兒，如今系爭土地只建4戶，所餘空地欲讓其他女兒建築6戶之計畫，均因本案建築線指定不當而停擺。
6.近40年來原200-488地號及200-489地號土地原本因設置大門並未供鄰里通行，鄰居亦無通行之必要；但被告之廢道公告圖導致鄰里誤以為系爭土地之前都是既成巷道而陳情連連。原告提起訴願時，為對鄰里釋出善意，未爭執原200-488地號土地之建築線，僅爭執原200-489地號土地之建築線，仍遭訴願決定駁回，原告已是最大讓步。
7.從Google現場鳥瞰照片，顯見系爭土地東側及南側均已有他人合法建築物（東側建築物臨東光園道，南側建築物臨建德街），系爭土地位建功街尾端，是無尾巷之尾地。建功街居民數十年來向臺中市政府陳情，希望開通建功街，但均經回覆並無任何計畫道路，亦無任何開通建功街之計畫。若臺中市政府願意開通道路，原告亦願意自己土地前方被徵收。
㈣訴願決定稱：「原處分係沿用65年間既有套繪管制配置圖，
其中關於現有巷道之成立與寬度如何，既係屬於行政程序法第92條第2項規定之公物設定，性質上既為一般處分，故未經相關建築管理自治條例規定廢止其『現有巷道』之認定前，系爭道路仍屬『現有巷道』」云云：
1.被告對系爭土地認定存有現有巷道，係發生於00年之際，當時我國法制尚未有行政程序法，嗣90年1月1日始為施行。
2.被告於65年認定系爭現有巷道時，完全未踐行行政程序法所要求之正當法律程序，例如：通知侵益處分相對人陳述意見等，且原告當時亦無法對於上開認定提起訴願及行政訴訟等救濟。被告於65年認定系爭現有巷道之決定，違反憲法第15、22、23條規定，自屬無效。是被告憑以系爭巷道屬沿用65年建照套繪管制案，作為本件認定現有巷道基礎，非法之所許。
㈤本件並無逾越訴願救濟期間：
1.本件原處分未載救濟期間，亦無送達證書，被告及訴願決定均認本件並無逾越訴願救濟期間。縱鈞院否認，本件亦有行政訴訟法第195條第2項不利益變更禁止原則之適用。
2.訴外人嚴榮昌非經原告之委任，係以嚴榮昌自己身分於104年8月7日檢具申請書向被告就原200-488、200-489地號為建築線指定，此由申請書內容均未見原告授權之字樣或委任書文件。俟被告以原處分核准本件建築線指定暨相關圖說，係寄予嚴榮昌而非原告，原告非系爭建築線指定之處分相對人，無從知悉其內容。
3.按高雄高等行政法院104年度訴更一字第25號判決：「申請建造執照與申請指定建築線，分屬二事，其法規依據、提出申請書及應驗附文件，均有不同，建築主管機關應基於不同事證，依其職務權限為事實認定及處分決定，前者應依申請核發建造執照，後者則應依申請核發建築線指定圖，兩者間並無替代或包含之關係。」因此縱原告於104年12月3日取得104中都建字第02714號建造執照，不得因此逕認原告即知悉原處分。原告非委任嚴榮昌申請建造執照及擔任規劃設計監造簽證建築師，而係委任許中譯建築師為之，此有建造執照申請書可稽。
㈥被告引為套繪之65年387號建造執照，依核發當時之法規狀態，不足據以認定被告曾就系爭巷道指定建築線：
1.依高雄高等行政法院104年度訴更一字第25號判決略以：「⑴建築法部分：……可知，當時建築法第48條關於指定建築線之規範，僅限於『公告道路之境界線』為指定之標的範圍，而不及於現有巷道。直到73年11月7日修正公布建築法第48條，增列第2項：『前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。』此後，依建築法第101條授權訂定之臺灣省建築管理規則，有關現有巷道指定建築線之規定，始可謂有法律之明確授權依據。又關於建造執照之申請程序及其應檢附文件，明白規定於建築法第30條至第32條。
至於指定建築線之申請程序及應檢附文件，則未規定於建築法，而規定於建築法第101條授權訂定之臺灣省建築管理規則。⑵臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止）部分：……可知在71年3月13日臺灣省建築管理規則之前，申請建造執照應檢附之文件，因臺灣省建築管理規則尚無規範，則回歸65年1月8日建築法第30條至第32條規定，並無須提出建築線指定圖之條件限制。⑶面臨既成巷路基地申請建築原則部分：……⑷綜合上開說明，可知依當時有效之65年1月8日建築法、62年9月12日臺灣省建築管理規則，就申請建造執照之條件規定，均未設有應檢附建築線指示圖為申請條件之限制。因此，建築師縱未先行就建築基地所面臨之既成巷道申請指定建築線，亦不妨礙其申請核發建造執照。故單憑建築主管機關核發建造執照之案例事實，不能遽以推認建築主管機關業已指定建築線或核發建築線指定圖之事實。又對照當時有效之65年1月8日建築法第30條至第32條、62年9月12日臺灣省建築管理規則第3條規定，可知申請建造執照與申請指定建築線，分屬二事，其法規依據、提出申請書及應檢附文件，均有不同，建築主管機關應基於不同事證，依其職務權限為事實認定及處分決定，前者應依申請核發建造執照，後者則應依申請核發建築線指定圖，兩者間並無替代或包含之關係。」。
2.依被告所示，原200-489地號土地建築基地雖經核發65年387號建造執照，然並無該建造執照及其申請書留存，亦無有關該建案指定建築線之申請書或建築線指定圖等相關文件留存，尚無從據以直接指向系爭巷道曾經指定建築線之事實存在。所留存之建築基地配置圖，係由富山公司繪製，雖圖示註記寬度9公尺，惟此係用以申請建造執照之建築圖說，並非申請指定建築線之文件，故被告依申請核發65年387號建造執照，發生准予建造建物之效力，此與當時該公司有無就系爭巷道申請指定建築線、被告有無作成建築線指定圖之處分，係屬二事。故被告既未核發系爭巷道之建築線指示圖予原告，依62年9月12日臺灣省建築管理規則第3條規定意旨，難認該建築圖說同時具有建築線指定圖之同一效力，即難認就系爭巷道已經完成建築線指定行為。
㈦原200-489地號土地事實上從未作為現有巷道使用，被告於
107年1月9日開庭時就此亦表示沒有意見，卻違法認定原200-489地號土地於法律上存有現有巷道，原告確有即受確認判決之法律上利益，爰依行政訴訟法第6條第1項規定，請求確認如第2項訴之聲明等語；並聲明：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵確認原告所有系爭土地如臺中市中山地政事務所107年1月31日土地複丈成果圖編號（A）部分（面積139平方公尺）【下稱如附圖（A）部分】現有巷道法律關係不存在。
三、被告則以：㈠本案申請基地為原200-488地號土地，領有65年1024號建造
執照及65年894號使用執照。原200-489地號土地領有65年387號建造執照。依本案申請基地坐落都市計畫圖底圖（係於87年10月航空攝影）及本案建築線指定申請時所附之現況測量圖及照片，系爭土地皆已建築完成且皆未依原核准建造執照建築而占用現有巷道（亦即違章建築）。經查上揭情形符合臺中市建築管理自治條例（101年5月7日公布）第19條第1項第5款之規定：「本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」。
㈡原200-489地號土地原領有65年387號建造執照，雖未領有使
用執照，惟該土地所臨現有巷道於前開領有使用執照之65年1024號建造執照案已有套繪管制，且已建築完成，皆未依原核准建照案建築而占用現有巷道。爰經指定建築線在案之現有巷道，縱原告認已無供公眾通行之必要，仍應依臺中市建築管理自治條例第21條及臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則規定，向被告申請辦理現有巷道之廢止，而非逕以違章建築自行占用現有巷道及損害用路人之權利。㈢查現有巷道之指定依據領有建造執照曾指定建築線且（建物
）已建築完成之巷道辦理，其所保護之信賴利益，包含該現有巷道周邊之土地所有權人及該現有巷道使用人之利益，若依原告所陳建築線現有巷道之指定需依違規現況指定，不用考慮原指定現有巷道套繪管制位置，將造成違規占用現有巷道範圍之違章建築使用人不當得利，原不需退縮（現有巷道範圍）建築之周遭土地所有權人需額外退縮建築之不合理現象。
㈣原告所謂現有巷道需供公眾通行20年以上，僅係臺中市建築
管理自治條例第19條第1項第1款之規定，惟查本案指定現有巷道係依據同項第5款規定辦理，依司法院釋字第400號解釋理由書第3段略以：「依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之道路不同」，原告所陳理由顯有誤解。至於原告主張臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定所謂「當指定（示）建築線且已建築完成」為「依指定（示）建築線取得建築執照後，依法營造完成並取得使用執照之合法建築」，係為對法令之誤解。㈤原告所陳本案指定之現有巷道位於建功街巷道末端，無供他
人通行之必要乙節，查依原告向被告申請辦理現有巷道廢止時，被告辦理會勘後，於105年7月20日收到包含該地里長在內之15位當地居民聯名陳情書，所述建功街車輛行駛會車不易，如災害發生將無法救援，巷道縱深100多米無一處可迴車，居民均以倒車方式駛出巷道，非常危險，足見系爭巷底迴車道（現有巷道）之指定，仍有其必要。另原告所稱建功街居民若願遵守法令維持道路應有寬度，該街道仍可供安全通行，惟原告所主張本案現有巷道不存在即基於原告原違章建物占用現有巷道之事實，所陳主張顯有前後矛盾之處。
㈥原告依建築技術規則建築設計施工編第3條之1規定，主張迴
車道之設置僅為私設通路所適用乙節，經查依建築技術規則建築設計施工編法規沿革，第3條之1係於71年6月15日發布，本案建築線指定引用建造執照則於65年核發，其內容所用迴車道僅為當時之用語，依該照內容所謂迴車道係繪有建築線，並以現有巷道上色，可知當時該照所謂迴車道即現有巷道。又65年387號建造執照並無私設通路，依建築技術規則建築設計施工編第1條第38款：「私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路。」亦即私設通路本身不會有建築線。另依建築法第48條規定，可知除基地連接已經公告道路及現有巷道外，不會有建築線。
㈦原告以訴願決定引用行政程序法於法不合部分，查有關「現
有巷道之成立與寬度沿用65年既有套繪管制內容，屬行政程序法第92條第2項規定之公物設定，性質為一般處分，故未經相關建築管理自治條例規定辦理廢止前，系爭道路仍屬現有巷道」之內容係為公法領域基於法安定性與公權力合法行使之信賴性之「信賴保護原則」之描述，該原則具有憲法層次之效力，可拘束立法、司法及行政，與系爭處分時行政程序法制訂與否無關。
㈧原告援引高雄高等行政法院104年度訴更一字第25號判決，
查係因該案據以辦理之建造執照並無有關該建案指定建築線之申請書或建築線指定圖等相關文件留存，亦無建築線指定圖之文號等相關資料，故無法證明該巷道曾指定建築線之事實存在。惟本件據以辦理之建造執照係65年387號及65年1024號建造執照，依各該執照之審查表所示，均已指定建築線在案，且上揭二件建造執照均附有建築線指示（定）圖及其指定文號（分別為65年2月13日工都2011號及65年5月27日工都8081號）並蓋有審核章，故本件現有巷道均已指定建築線在案，與上述判決案件不同等語，資為抗辯；並聲明：駁回原告之訴。
四、本件爭執之重點在於：⑴原告就原處分提起訴願，是否已逾法定期間？⑵被告依據65年387號建築執照配置圖沿用套繪，以原處分核發系爭土地建築線指定暨相關圖說，是否適法？⑶系爭土地如附圖（A）部分是否曾作為巷道使用？⑷系爭土地如附圖（A）部分是否符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款所規定「本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道」之要件？原告主張系爭土地中原200-489地號土地部分雖經指示（定）建築線及核發65年387號建造執照，但並未依法興建完成，亦未取得使用執照，不符上揭規定「已建築完成之巷道」之要件，是否可採？⑸原告請求確認系爭土地如附圖（A）部分現有巷道法律關係不存在，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠原告請求「撤銷訴願決定及原處分」部分：
1.按行政程序法第98條規定：「（第1項）處分機關告知之救濟期間有錯誤時，應由該機關以通知更正之，並自通知送達之翌日起算法定期間。（第2項）處分機關告知之救濟期間較法定期間為長者，處分機關雖以通知更正，如相對人或利害關係人信賴原告知之救濟期間，致無法於法定期間內提起救濟，而於原告知之期間內為之者，視為於法定期間內所為。（第3項）處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。
」訴願法第14條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」第77條第2款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。……」行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」。
2.經查，訴外人嚴榮昌於104年8月7日檢具申請書，就原告所有坐落臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號等2筆土地向被告申請為建築線指定，茲因上揭2筆土地分別經改制前臺中市政府工務局核發65年1024號及65年387號建造執照在案，且部分土地上有經指定及套繪有案之現有巷道，嗣經被告至現場查勘後，核認65年間套繪管制之現有巷道，符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定，遂依原建照案配置圖沿用套繪，於104年10月13日以原處分核發本件建築線指定暨相關圖說；原告不服，提起訴願，遭決定駁回等情，有建築線指示（定）申請書圖、地籍圖謄本、原處分函文、建築線指示（定）申請書圖、65年1024號建造執照、臺中市政府工務局建築管理課65年3月24日函（65年387號）、原200-489地號土地配置圖、訴願決定等影本附卷可稽（本院卷第153-155、159、177-179、217、225-227、61-68頁），此部分事實堪以認定。
3.次查，訴外人嚴榮昌係受原告委任就系爭土地申請指定建築線及申請建造執照，業據被告於106年12月19日本院準備程序時陳明在卷，雖原告嗣後提出準備㈡狀改稱嚴榮昌非經原告之委任，惟原告據以於104年11月19日申請建造執照之申請書（本院卷第185頁）已載明「【建築線指定】建築線指定民國104年10月13日中市都測字第1040171573號」等語，堪認原告最遲於104年11月19日已知悉被告以104年10月13日中市都測字第1040171573號就系爭土地指示（定）建築線之事實，且將原處分函文字號記載於建造執照申請書上，作為申請建造執照之依據。又因被告並未於原處分函文中教示救濟期間，依行政程序法第98條第3項規定，原告若於知悉後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。核計原告提起訴願之期間，應自104年11月20日起，算至105年11月20日即已屆滿。原告遲至106年7月26日始提起訴願，有訴願書附卷可按（訴願卷第22頁），訴願決定未以其訴願已逾上開不變期間，予以受理，自有不合。原告復對之提起行政訴訟，顯非合法，此部分應予駁回。
4.至被告於訴願答辯時認為原告未逾提起訴願之法定期間，容屬誤解。另本院就原告所提撤銷訴訟之裁判，並未變更原處分，故本件尚無行政訴訟法第195條第2項不利益變更禁止原則之適用。
5.又原告請求「撤銷訴願決定及原處分」部分，既因不合法而應予駁回，則被告依據65年387號建築執照配置圖沿用套繪，以原處分核發系爭土地建築線指定暨相關圖說，是否適法，本院即無庸審理，併予指明。
㈡原告請求「確認系爭土地如附圖（A）部分現有巷道法律關係不存在」部分：
1.按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」本件訴外人嚴榮昌就原告所有坐落臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號等2筆土地向被告申請為建築線指定，因上揭2筆土地分別經改制前臺中縣政府工務局核發65年1024號及65年387號建造執照在案，且部分土地上有經指定及套繪有案之現有巷道，嗣經被告至現場查勘後，核認65年間套繪管制之現有巷道，符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定，遂依原建照案配置圖沿用套繪，於104年10月13日以原處分核發本件建築線指定暨相關圖說。而原告則主張系爭土地如附圖（A）部分並不存在現有巷道法律關係，應認其有受確認判決之法律上利益，而得提起確認訴訟。
2.次按建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」次按臺中市建築管理自治條例第1條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府（以下簡稱本府）都市發展局（以下簡稱都發局）。」第19條第1項規定：
「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。二、非屬法定空地之私設通路或基地內通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或無償捐獻土地作為道路，經依法完成土地移轉登記手續或經法院公證、認證者。三、經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路○村里道路證明文件。四、未曾指定建築線有案或領有使用執照之私設通路，供公眾持續通行滿20年以上期間，或於本自治條例發布實施前經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之通行需要予以鋪設路面或設置邊溝，且土地所有權人目前仍未限制特定人通行使用之巷道。五、本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。六、都市計畫細部計畫規定之都市設計審查地區，並經臺中市都市設計審議委員會審定兼供車道通行之防火巷。七、於都市計畫地區，經私人或民間團體自行闢設或土地改良設置之現有巷道，如申請人無法有效舉證相關文件或經都發局認定為現有巷道之土地權利人提出異議時，得製作非都市○○巷道○路圖，經道路主管機關確認有公眾通行需要者，經都發局予以公告30日徵求異議，並通知該巷道土地全部所有權人，公告期滿無人異議者，得認定為現有巷道，並依法據以指定建築線；惟於公告期間有民眾或團體提出異議或陳情意見時，得提請臺中市建築爭議事件評審委員會評審會議審決確認。」第20條第1項第4款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定（示），應依下列規定辦理：……四、現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度。」。
3.綜觀臺中市建築管理自治條例第19條第1項有關「現有巷道」之7款規定可知，現有巷道除須符合規定之7款情形之一外，均屬現實上已作為巷道使用者，始符合該條項「現有巷道」之規定。其中，第19條第1項第5款之規定應具備三項要件：⑴臺中市建築管理自治條例（101年5月7日制定）公布施行前，曾指定（示）建築線，⑵已建築完成之巷道，⑶經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。
4.系爭土地如附圖（A）部分並不符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款所規定「本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道」之要件：
⑴系爭土地中，合併前原200-488地號土地領有65年1024號
建造執照及65年894號使用執照，固符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款「曾指定（示）建築線且已建築完成」之規定。但合併前原200-489地號土地於65年間，雖由訴外人富山公司申請指定建築線，並領有65年387號建造執照，但富山公司嗣後並未完成營造及取得使用執照，至多僅能稱原200-489地號土地符合「曾指定（示）建築線」之要件，實難謂之符合「已建築完成」之要件。
⑵對照原告所提出系爭土地65、70、72、86年航照圖（本院
卷第69-75頁航照圖紅圈處）可知，系爭土地西半部即合併前原200-488地號土地上自65年至86年均呈現有建物之反白。至於系爭土地東半部即原200-489地號土地上係至86年航照圖始呈現有建物之反白，於65、70、72年航照圖則呈現無建物之雜草叢生現象。客觀上與原告主張原200-489地號土地一直呈現閒置狀況，俟訴外人葉媽光於70年間買受該土地並登記在配偶即原告葉曾錦名下，仍維持空地狀況，嗣80年代葉媽光始搭建簡易石棉瓦遮雨棚等情，經核應屬相符。由此可證，富山公司於65年間雖曾就原200-489地號土地申請指定建築線，並領有65年387號建造執照，但富山公司確實並未完成營造及取得使用執照。又依據原200-489地號土地申請指定建築線之配置圖（本院卷第227頁）記載「三、指示（定）建築線有效期限8個月」，故原200-489地號土地雖曾於65年間經改制前臺中市政府工務局指定建築線，並領有65年387號建造執照，然因已逾指示（定）建築線有效期限8個月而未建築，依規定該指示（定）建築線應已失效。
⑶訴外人葉媽光自始即於原200-488地號土地西側邊界建功
街上設置大門，當地里長多次申請經費鋪設柏油道路，均僅鋪設至系爭土地西側邊界大門外，又系爭土地如附圖（A）部分原設置有遮雨棚，並未鋪設柏油道路等情，業經原告陳明在卷，且有現場照片附卷為證（本院卷第81-85頁）。本院於107年1月29日勘驗現場，其中本院卷第81頁照片上之柵欄式鐵門已改為浪板式鐵門，據原告稱新鐵門往東退縮約1公尺，另建功街柏油路面約僅鋪設至鐵門處，鐵門東側系爭土地上內則為原告自行鋪設之水泥地面，系爭土地如附圖（A）、（B）部分之南側及東側現有狀態係圍牆，南側的同段198、198-2地號土地及東側200-14、200-836地號土地上之住戶分別向南側及東側通行，並未經由系爭土地如附圖（A）、（B）部分土地通往建功街等情，亦有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可佐（本院卷第381-409頁）。此外，被告派員於104年8月9日勘驗現場所拍攝照片（本院卷第161頁）亦顯示，系爭土地如附圖（A）部分土地上確實搭設有遮雨棚，並未作為巷道使用。再者，由70年航照圖上（本院卷第70頁）觀之，原200-488地號南側面臨建功街之土地上【相當於如附圖（B）部分】呈現有類似建物之反白（應係遮雨棚），與其西側建功街呈現灰色顯然不同，亦可證系爭土地如附圖（A）部分自始未作為巷道使用。
⑷綜上諸情以觀，原告主張系爭土地中原200-489地號土地
部分雖經改制前臺中市政府工務局指示（定）建築線，並核發65年387號建造執照，但未依法興建完成，且系爭土地如附圖（A）部分自始未曾作為巷道使用，不符上揭規定「已建築完成之巷道」之要件，應堪採信。再者，系爭土地如附圖（A）部分既未曾作為巷道使用，自亦不符合「經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」之要件，且被告亦未提出其曾就為認定之相關資料，以供查證，自難為有利於被告之認定。
⑸被告雖辯稱：從65年就指定為現有巷道使用，應就是作為
現有巷道，且也依此才指定建築線，也取得建造執照、使用執照，故被告認為在此之前就是作為現有巷道，後來因為在現有巷道搭建違建，所以如附圖（A）、（B）部分土地才沒有作為巷道使用云云。惟查，就系爭土地如附圖（B）部分而言，因原200-488地號土地領有65年1024號建造執照及65年894號使用執照，謂之符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定，固屬有據。至於系爭土地如附圖（A）部分，原200-489地號土地雖領有65年387號建造執照，然自始並未興建，且客觀上並查無如附圖（A）部分曾作為巷道使用之證據，被告徒憑原200-489地號曾於65年間經指示（定）建築線及領有65年387號建造執照之事實，逕行認定系爭土地如附圖（A）部分曾作為現有巷道，顯屬率斷，自難採信。
⑹另訴外人嚴榮昌於104年8月7日檢具申請書就原告所有系
爭土地申請建築線指定，經被告以原處分核發本件建築線指定暨相關圖說，原告據以向被告申辦建築執照，經被告於104年12月3日核發104中都建字第02714號建造執照，惟原告僅係於系爭土地之北半部興建建物，並於105年12月19日取得105中都使字第02418號使用執照，至於系爭土地南半部毗鄰被告指定之建築線部分，則尚未興建任何建物，此有本院勘驗筆錄及現場照片附卷為證（本院卷第381-409頁）。故就被告以原處分核發之指定建築線及104年12月3日核發104中都建字第02714號建造執照而言，系爭土地如附圖（A）部分亦不符合「已建築完成之巷道」之要件。
㈢綜上所述，原告請求「撤銷訴願決定及原處分」部分，已逾
提起訴願之法定期間，應予駁回；另原告請求「確認系爭土地如附圖（A）部分現有巷道法律關係不存在」部分，則為有理由，應予准許。又提起撤銷訴訟不合法，本應以裁定駁回，本院基於訴訟經濟考量，避免單一訴訟事件於裁判後，因裁定與判決救濟程序不同而分離，因此併以判決駁回之。㈣又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 陳 文 燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 林 昱 妏