臺中高等行政法院判決
107年度簡上字第16號上 訴 人 陸軍機械化步兵第二六九旅代 表 人 陳文星訴訟代理人 洪佳妙
賴宥宏被上訴人 陳煜洪上列當事人間償還公費事件，上訴人對於中華民國107年2月2日臺灣臺中地方法院106年度簡字第112號行政訴訟判決，提起上訴本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國（下同）93年間經服役單位即上訴人考評為丙等，經人事評議會考核不適服現役，於94年5月18日核定於同年月16日零時不適服現役退伍生效。依軍事教育條例第18條、96年1月9日修正前之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第9條第3項之規定，依未服滿年限與服役年限之比例，賠償之公費待遇及津貼合計新臺幣（下同）69,370元（713,519×7/72)，上訴人於98年4月13日以書函催繳，惟被上訴人遲未繳還賠款；嗣經法務部行政執行署彰化分署於101年12月24日核發「彰執和098年費執字第00000000號」執行憑證，上訴人遂提起行政訴訟，經原審法院以106年度簡字第112號行政訴訟判決駁回其訴（下稱原判決），上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。
三、上訴意旨略以：
（一）被上訴人未服滿「民國85年國民中學畢（結）業生甄試升學軍事學校常備士官班招生簡章」所定之最少服役年限，於94年5月16日零時因「不適服現役」退伍生效，應依96年1月9日修正前之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第12條第1項規定，按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償受領之公費待遇及津貼即69,370元，業經原審審認在案。然幾經上訴人催繳賠款，被上訴人仍遲未還款，故於98年12月8日移請法務部行政執行署彰化行政執行處（後改制為法務部行政執行署彰化分署）行政執行。
（二）復法務部行政執行署彰化分署於101年12月24日，以查無被上訴人所得、財產可供執行，核發執行憑證供上訴人收執（101年12月26日簽收），並令上訴人應具體指明可供執行之財產並有執行之實益，始得以該憑證再請求強制執行。期間上訴人因查無被上訴人可供執行之財產，故未再向法務部行政執行署彰化分署請求強制執行，迨法務部行政執行署於105年12月22日以行執綜字第10530010070號函釋要求，行政機關與人民因行政契約所生爭執之強制執行事件時，應依行政程序法第148條向地方法院行政訴訟庭聲請執行，或依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟，上訴人乃依法於106年11月9日向臺灣臺中地方法院行政訴訟庭提起給付訴訟，並未逾行政執行法第7條第1項規定之執行期間。
（三）原審以上訴人未於101年12月24日法務部行政執行署彰化分署誤予核發執行憑證後之6個月起訴，認上訴人本件公法上之請求權已罹於時效，判決駁回，顯未慮及上訴人在101年12月26日取得執行憑證後，因查無被上訴人可供執行之財產，致未再向該分署請求強制執行，且直至106年間因另案獲悉法務部行政執行署105年12月22日行執綜字第10530010070號函釋內容後，即於106年11月9日依法提起本件給付訴訟，理應未逾請求權時效。原審逕將法務部行政執行署彰化分署之違失，概由上訴人承擔，致發生請求權消滅之不利益，顯有判決理由矛盾之處，因此，提起本件上訴，請求廢棄原判決及被上訴人應給付上訴人69,370元，並自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。
四、本院查：
（一）按軍事教育條例第18條規定：「前條第1項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部定之。」行為時（即93年7月27日修正）之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（原名稱：國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法）第9條第3項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」另「（第1項）消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。……三、起訴。（第2項）左列事項，與起訴有同一效力：……五、開始執行行為或聲請強制執行。」及「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」分別為民法第129條第1項第3款、第2項第5款及第130條所明文。又「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請地方法院行政訴訟庭強制執行。」為行政訴訟法第305條第1項所規定。
（二）次按，類推適用民法第129條第2項第5款固規定開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，惟開始執行行為或聲請強制執行乃經由公權力以實現權利，須由具受理強制執行權限之機關為之，始足當之，故該條款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」，當指有強制執行權限之機關開始執行行為或受理強制執行之聲請而言，若非有強制執行權限之機關所為者，即不發生時效中斷之法律效果。又軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，須由部隊依法律訴訟程序追償其未付清公費，此屬須以行政訴訟之裁判為執行名義之公法上給付，其受理強制執行之權限機關為地方法院行政訴訟庭，並非行政執行署，倘部隊將須向行政法院起訴取得執行名義，並應向地方法院行政訴訟庭聲請強制執行之公費債權，逕以非行政處分之催繳函文移送無受理強制執行權限之行政執行署強制執行，即不生時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷之法律效果（最高行政法院101年度判字第448號判決意旨參照）。
（三）查被上訴人原為陸軍後勤學校技勤常備士官畢業任官人員，於93年間經服役單位即上訴人考評為丙等，經人事評議會考核不適服現役，於94年5月18日核定於同年月16日零時不適服現役退伍生效，是系爭公費債權之消滅時效應自退伍當日起算。上訴人於被上訴人退伍生效日後，以98年4月13日陸六軍勤字第0980000570號函請被上訴人應於接到通知之次日起3個月內1次繳納應賠償金額70,799元（應為69,370元之誤），嗣於同年4月18日送達被上訴人，但因被上訴人未自動履行，上訴人未待向行政法院起訴取得執行名義，即以前揭非行政處分之催繳函文移送無受理強制執行權限之法務部行政執行署彰化行政執行處（現已改制為法務部行政執行署彰化分署）聲請強制執行，依照上開說明，即不生時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷之法律效果。又上訴人以非行政處分之催繳函文移送無受理強制執行權限之行政執行處強制執行，並不生時效中斷之法律效果，則上訴人事後因執行無效果而另取得行政執行處所核發之債權憑證亦不能認有中斷時效之效力。至該非行政處分之催繳函文固應符合民法第129條第1項第1款規定「請求」之消滅時效中斷事由，惟上訴人遲至106年11月9日始向原審法院起訴，顯未於請求後6個月內起訴，則類推適用民法第130條規定，系爭公費債權之時效視為不中斷，應於99年5月16日罹於5年時效而告消滅。原判決認定上訴人得請求被上訴人繳納賠償金額之時點，與本院上開見解容有未合，但因其認定上訴人於本件公法上之請求權，已因5年間不行使而時效完成、當然消滅之結論，則無不合，仍應予維持。
五、綜上所述，上訴人提起之「一般給付之訴」，因其公法上請求權已罹於時效而消滅，原判決乃認定其請求為無理由，而駁回上訴人於第一審之起訴，於法並無違誤，應予以維持。
上訴論旨，執其歧異之法律見解，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 13 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 陳 文 燦法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 13 日
書記官 許 巧 慧