臺中高等行政法院判決
107年度簡上字第36號上 訴 人 葉永霖即葉牙醫診所被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 徐耀昌上列當事人間性別工作平等法事件，上訴人對於中華民國107年6月19日臺灣苗栗地方法院107年度簡字第3號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、緣上訴人所僱用勞工即訴外人郭穎樺（下稱郭女）於民國（下同）105年6月1日到職擔任牙醫師助理，郭女於105年12月28日告知上訴人懷孕情事，上訴人於106年1月15日以郭女不能勝任工作為由予以資遣，郭女認上訴人涉有懷孕歧視，遂於106年2月6日向被上訴人申訴。案經106年4月17日苗栗縣106年度防制就業歧視暨性別工作平等委員會第1次臨時會會議審議，認上訴人性別歧視（懷孕歧視）成立，被上訴人乃以上訴人違反性別工作平等法第11條第1項規定，以106年5月19日府勞資字第1060095347號裁處書（下稱原處分），依同法第38條之1第1項規定，處罰新臺幣（下同）30萬元。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經臺灣苗栗地方法院（下稱原審法院）以107年6月19日107年度簡字第3號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明暨原判決關於證據取捨、認定事實及適用法規之論據，均詳如原判決所載。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠原審以訴外人葉向陽於被上訴人所屬勞工及青年發展處訪談
之供稱「郭女在離職前有與同事告知懷孕，但僅口頭告知負責人與同事，負責人在106年1月15日晚上，委託妻子謝宜春電話告知郭女資遣」、證人郭女於被上訴人所屬勞工及青年發展處訪談之供稱「我在105年12月13日去周博治婦產科驗孕得知懷孕7至8週，105年12月27日確認小孩有心跳，於105年12月28日口頭告知葉永霖懷孕事由，在106年1月15日晚上約9時50分許，接到醫生娘來電告知，我目前懷孕可能不適合牙科工作，要我在l月16日中午辦理離職手續」、郭女於原審法院證稱「我是105年12月28日LINE告知何燕姈，我是先跟何燕姈說，在一兩天之內有跟醫生葉永霖、葉向陽說我懷孕的事，當天還有另外兩位同事在場」等內容，並參郭女與何燕姈之LINE對話內容截圖、郭女之診斷證明書，認定郭女於105年12月28日有口頭告知上訴人懷孕乙節，容有疑義：
⒈訴外人葉向陽當時究係基於何身分接受被上訴人之訪談？
其訪談內容之法律性質為何？均未據原審查明及於判決理由欄內說明其法令依據，即逕認訴外人葉向陽於被上訴人所屬勞工及青年發展處訪談時之訪談內容，係屬證人之供述，並逕以作為不利於上訴人之積極證據。據此，已足徵原判決其採證已顯屬率斷。況訴外人葉向陽於原審庭訊時以證人身分就郭女是否有口頭告知負責人懷孕等情，其明確供稱略謂：「（問：你剛才講說資遣郭女，不知道郭女已懷孕，請提示鈞院卷126頁的談話紀錄表，裡面有一段，請問何時得知申訴人郭穎樺懷孕情事？你回答說，郭員在離職前有與同事告知懷孕，但僅口頭告知負責人與同事，郭女有無口頭告知負責人跟同事？）答：口頭告知的意思是說她怕懷孕，不想協助拍X光片，我當初的意思是這樣。」、「（問：你有在診所裡面聽過，郭女跟你或者跟其他同事講說她懷孕的事情？）答：我沒有聽說過。」等內容在卷。惟原審對於上開有利於上訴人之供述未予審酌，且亦未於判決理由欄內敘明何以不予採納之理由。據此，亦足徵原判決業已違反行政訴訟法第209條第3項規定之違誤，並有「判決不備理由」之違誤。
⒉再者，證人郭女於被上訴人所屬勞工及青年發展處訪談時
雖供稱：我在105年12月13日去周博治婦產科驗孕得知懷孕7至8週，105年12月27日確認小孩有心跳，於105年12月28日口頭告知葉永霖懷孕事由云云。惟查，證人郭女於原審庭訊時供稱略謂：「（問：你是否有告訴原告或其他人你懷孕即事情？）答：有，我有告訴老闆跟其他同事。」、「（問:其他同事是誰？）答：當時面試我的何燕姈小姐。」、「問：你所謂其他同事就是只有何燕姈？）答：除何燕姈還有其他同事。」、「（問：其他同事是誰？）答：徐芸珍、陳鎧慧。」、「（問：你說你有告訴原告，是在哪時候告知的？）答：是在好像12月27日晚間下班結帳的時候告訴醫生的。」、「（問：你當時還有哪些人在場？）答：除了晚班工讀生，其他員工都在場。」、「（問：你告訴何燕姈、徐芸珍、陳鎧慧說懷孕這件事情是什麼時候？）答：產檢確定懷孕之後，寶寶還沒有確認心跳之前，我有跟何燕姈做討論，看是怎麼樣分配工作。」、「（問：跟其他兩位同事是什麼時候告知？）答：是跟老闆告知的當天，其他同事也是當天得知。」、「（問：《提示原證5之LINE》，是否你的？）答：是，是我跟何燕姈的對話。」、「（問：LINE的對話時間2016年12月28日？）答：是。」、「（問：你是當天才告訴何燕姈你懷孕的事？）答：是。」、「（問：LINE訊息裡面有寫到，不過我想到3個月再說，這是你當時的想法？）答：對，因為當時只是確定懷孕，寶寶還沒有心跳，我怕會有流產的疑慮，打算3個月之後才告訴其他人，這是我當時的想法。」、「（問：依照你的診斷證明書，上面是說在105年12月27日確認胎兒有心跳，這個日期早於你跟何燕姈用LINE聯絡的時間，你是否可說明原因？）答：應該那時候有考量到3個月不能公開的部分，然後我會跟她說，因為何燕姈個子比較矮，如果高一點的東西，她會請我幫她拿，我是考量到我自己懷孕的部分，不能拿高的東西，所以我那時候才會特地跟她說如果是這部分要幫忙，就請其他同仁。」、「（問：照診斷書跟LINE的聯絡資訊，你告訴何燕姈的時間，當時胎兒已經有心跳，是否如此？）答：我比較記得，我原本的本意是想要3個月之後公開這個資訊，可是會特別跟何燕姈說，是因為保護寶寶的理由，沒有辦法幫她的忙，所以會特別跟何燕姈私下講，因為她比較會麻煩我做其他事情，還有X光片的部分，我會比較擔心寶寶的發育，那時候才會提前告知大家。」等內容以觀，已足徵證人郭女供述告知上訴人懷孕之時間，其前後供述相互不一，難足採信。再者，茲據郭女於105年12月28日以LINE方式向診所其中一位員工即證人何燕姈提及其懷孕一事，惟其對話內容略謂：「（訴外人郭穎樺傳送）：Hi午安！要跟你說，我懷孕了喔！」、「（何燕姈回應）：恭喜你喔那你要跟大家說。現在幾週了？」、「（訴外人郭穎樺傳送）：不過我想等3個月再說」等內容以觀，足徵訴外人郭女當時雖曾向診所同事即證人何燕姈提及其已懷孕之事，惟其於該LINE對話中已明確表示要等3個月後再告訴大家等語，顯然郭女當時並無告知他人其已懷孕之意。故，郭女於被上訴人勞工及青年發展處106年2月13日談話紀錄表所陳稱略以：「（問）是否有簽訂勞動契約？（答）口頭約定，105年6月1日開始上班。（問）何時得知自己懷孕？答：105年12月13日至周博治婦產科驗孕得知。（問）何時告知公司或主管懷孕情事？（答）105年12月27日確認小孩有心跳，105年12月28日口頭告知老闆（即上訴人）懷孕乙事。上訴人反應平和且有祝福。（問）診所在得知懷孕情事之後，有何作為？（答）醫生及醫生娘有在談話提到懷孕有可能會造成工作上輪班的困擾。（問）何時遭上訴人資遣？資遣事由為何？（答）106年1月15日晚上約21：50接至醫生娘來電告知，我目前懷孕可能不適合牙科工作，要我在1月16日中午辦理離職手續。」等內容，即顯與上開LINE對話內容不符而難足採信。⒊又，茲據證人何燕姈於原審庭訊時供稱略謂：「（問：請
提示原證5，LINE的訊息，這些內容是否是郭小姐傳送給你的內容？）答：是。」、「（問：郭女當天除了用傳送訊息給你，有無當面跟你或診所同事宣布說她懷孕的事？）答：沒有。」、「（問：郭女除了傳送訊息給你之外，有無傳送給其他人？）答：沒有。」、「（問：你有無聽過其他同事郭女有傳送訊息給他們？）答：沒有聽說。」、「（問：郭女除了用LINE告知你懷孕以外，之後有無再就她懷孕的事情跟你討論？）答：沒有。」、「（問：你提供LINE的對話截圖只有1張，對話是否有繼續，是否可以提供？）答：沒有繼續對話。」、「（問：就聊到12點47分，就沒有再聊了？）答：對啊。」、「（問：郭女就沒有再聊任何有關她懷孕的事情？）答：沒有聽她說。」、「（問：有跟你告知說她有口頭告知？）答：她就是傳LINE跟我講，我也就回她，我說你要跟大家講。」、「（問：因為LINE只有上半段，沒有看到下半段？）答：我就強調說你要親自去跟老闆跟其他同仁講。」、「（問：她有說她有跟老闆講了嗎？）答：我不知道，我工作很忙。」、「（問：所以她也沒有講？）答：對。」等內容以觀，亦足徵郭女除以LINE告知證人何燕姈其懷孕外，並未再告知證人何燕姈或上訴人有關其懷孕之事。惟，原審對於上開有利於上訴人之供述未予審酌，且亦未於判決理由欄內敘明何以不予採納之理由。據此，亦足徵原判決業已違反行政訴訟法第209條第3項規定之違誤，並有「判決不備理由」之違誤。
⒋至於，有關卷附105年12月28日以LINE郭女與證人何燕姈
提對話內容略謂：「（訴外人郭穎樺傳送）：Hi午安！要跟你說，我懷孕了喔！」、「（何燕姈回應）：恭喜你喔那你要跟大家說。現在幾週了？」、「（訴外人郭穎樺傳送）：不過我想等3個月再說」等內容以觀，足徵郭女在該LINE對話中已明確表示要等3個月後再告訴大家等語，顯然郭女當時並無告知他人其已懷孕之意，更不足以證明郭女有告知上訴人懷孕之事。惟原審未審酌上情，即以上開書證作為認定郭女於105年12月28日有口頭告知上訴人懷孕之證據。據此，亦足徵原判決顯有「證據矛盾」之違誤。
㈡上訴人業已舉證證明訴外人郭女確有勞動基準法第11條第5款所指「勞工對於所擔任工作不能勝任」之情事：
⒈客觀能力違失部分：查郭女於健保申報程序，時常不依規
定輸入病患相關資料，致診所事後需耗費大量人力查證並重新輸入更正。再者，郭女在上班期間，時常心事重重又心不在焉，致其曾因不專心操作，使診所內一台德國製消毒機因其操作錯誤而當機，不能正常運作，致嚴重影響診所之運作。又上訴人考量平常醫生用以診療病患所坐之坐椅有相當精密度，乃要求所屬員工平時不得坐醫生坐椅，惟郭女竟充耳不聞仍時常坐醫生坐椅，視上訴人之要求如敝履。另郭女與同事相處不睦，且面對同事時常以「喂」來呼喊其他同事，造成其他同事心靈上之不適，致嚴重影響診所內之工作氣氛。
⒉主觀態度怠惰部分：查郭女於上班時間，時常臨時於上班
時間屆至，始以電話告知其無法前來工作須請假等情，致診所助理人力短缺，導致診所原預約之客戶因醫師無助理人員可搭配而無法於預約時段準時為其看診，除嚴重擔誤客戶時間外，並造成客戶因此抱怨連連而影響診所之聲譽，此有郭女請假明細表可稽。據此，已足證郭女確有出勤意願不佳、工作態度不良之情事。再者，郭女於105年12月19日雖以「改名」為由而申請於12月21日請假，惟經事後查證郭女不但未辦理改名，反而係與其先生旅遊慶生，此有上訴人診所員工「陳愷惠」所提其當天臉書資料可稽（原審原證7參照）。此外，據診所員工「徐秀蓮」事後向其提及略謂：郭女提出該次假單前向其詢問若以慶生為由是不會准。據此，足證郭女顯係以不實事由作為其請假事由。又郭女時常將上訴人診所內之口罩及衛生紙帶回家，經上訴人診所同事發現後，其竟辯稱略謂：口罩係使用過等語云云。惟上訴人診所內員工一天僅約使用1、2個口罩，然訴外人郭女所帶回家之口罩數量卻遠多於上開數量，上情業經證人何燕姈、葉向陽於原審到庭供述相符在卷。據此，亦足徵訴外人郭女品性、操守確有不佳之情。
⒊違反忠誠履行勞務部分：查郭女在上班時間，時常藉故如
廁，有時甚至約15分鐘即如廁1次，且每次如廁時間皆長達10幾分鐘至20分鐘之久，之後始發現其係「假如廁為名、講電話之實」，且有時在外面工作之同事，即可清晰聽到其以手機聯絡其他與工作不相關之事宜，如此不但影響診所員工之工作氣氛，且因郭女上開行為影響醫師看診之時間。嗣雖經上訴人多次好言告知其在上班時間應將心力放在工作上，以避免影響診所之運作，惟郭女竟充耳不聞，長期均未見其有改善之意，足證郭女顯已違反忠誠履行勞務給付之義務。
⒋綜上，郭女自105年6月1日起開始任職上訴人所屬診所起
之8個月工作期間，其不論在客觀能力或主觀態度上均有明顯違失，且經上訴人一再要求其改善，並告知若其欲請假，希提前告知以便事前安排人力，以免增加其他同事工作量及影響病患權益等情，惟郭女事後仍我行我素，毫無改善之意願，再加上其於106年1月14日又以不明原因而臨時請假，為免再造成同事工作負擔及影響診所之運作，上訴人方決定資遣郭女。故，上訴人係以郭女確有有勞動基準法第11條第5款所指「勞工對於所擔任工作不能勝任」之情事，方決定資遣，絕非因郭女懷孕之理由予以資遣。惟原審對於上開有利於上訴人之事證及證人供述未予審酌，且亦未於判決理由欄內敘明何以不予採納之理由。據此，亦足徵原判決業已違反行政訴訟法第209條第3項規定之違誤，並有「判決不備理由」之違誤。
㈢退萬步言，上訴人既已提出郭女確有勞動基準法第11條第5
款所指「勞工對於所擔任工作不能勝任」之相關事由及其證據，已如前述，顯上訴人確非無故資遣訴外人郭女，且其在要求上訴人開立非自願離職證明書及領取資遣費等，均未曾提及其懷孕或不認同上訴人以勞動基準法第11條第5款作為其資遣事由而拒絕領取，亦已如前述。是以，縱認依上訴人所主張郭女有勞動基準法第11條第5款所指之事由不充分，而不得據以終止與郭女間之勞動契約，惟此乃上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止與郭女間之勞動契約是否妥適之疑義，應不得以上開事由即逕以推定上訴人係因郭女懷孕而予資遣之事實。故，原審未審酌上情，即逕認上訴人所提出證據資料，尚不能證明其非因郭女懷孕而予以資遣，其主張自難採信，不足以排除其無懷孕歧視之資遣動機。從而，上訴人之主張並無可採，被上訴人以上訴人資遣所僱勞工郭女，違反性別工作平等法第11條第1項之規定，乃依同法第38條之1第1項之規定，以原處分裁處上訴人罰鍰30萬元，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤云云，核其認事用法均屬率斷而有「適用法規不當」之違誤。
㈣綜上，核諸原判決其適用法令既有適用不當之違誤，亦有「
判決不備理由」之違誤，為此提起上訴，請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨再論斷如下：
㈠按性別歧視之禁止，源自於憲法第7條平等原則之貫徹，因
而有性別工作平等法之制定。該法第7條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」第38條之1第1項、第3項規定：「（第1項）雇主違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。……（第3項）有前2項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」同法施行細則第2條規定：「本法第7條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」另前揭性別工作平等法舉證責任條文之立法目的，在於雇主對受僱者之差別待遇，是否係基於性別因素，往往牽涉雇主之主觀動機與意圖，受僱者在舉證上多有困難；且有關差別待遇之證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，故課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主較重之舉證責任。亦即，受僱者僅須提出可供即時調查之證據，使處分機關或調查委員就其曾因性別因素致遭受雇主為不利對待一事，得有大致之心證，雇主即應就該項差別待遇並非出於性別因素，負舉證責任，否則即應受不利之認定。而鑒於性別平等會係由熟悉性別議題之專家學者所組成，其調查報告、評議或處分，具有相當之專業性，故性別工作平等法第35條並規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」㈡次按懷孕受僱者在職場中所受到的差別待遇並不侷限於資遣
、解僱或強制留職停薪等不利待遇，雇主基於成本考量及對懷孕女性之刻板印象，可能對懷孕之求職者與受僱者懷有偏見，因而在招募、甄試、進用、分發、配置、考績、陞遷、福利給予、教育訓練以及勞動條件等方面給予其差別待遇。
又雖然並非每個女性皆會選擇懷孕或都可以懷孕，但因懷孕而在職場中受到差別待遇者均為女性，男性不會遭遇此種困境與問題。因此，懷孕歧視核屬雇主基於性別而採取之差別待遇，堪認為性別歧視之範圍。
㈢查原判決業依調查證據結果及言詞辯論意旨論明「上訴人資
遣郭女與知悉懷孕間具有時間與空間之緊密關聯」、「難認郭女已達上訴人所指不能勝任之情事」，經核並無違反證據法則、經驗法則及論理法則，亦無適用法規不當之違誤：
⒈原判決參酌郭女與何燕姈之LINE對話內容截圖、郭女之診
斷證明書等證據（見原審卷第52頁、第124頁），並採納證人即上訴人之子葉向陽於被上訴人所屬勞工及青年發展處訪談時之供稱：「郭女在離職前有與同事告知懷孕，但僅口頭告知負責人與同事，負責人在106年1月15日晚上，委託妻子謝宜春電話告知郭女資遣」等語（見原審卷第126頁），以及證人郭女於被告所屬勞工及青年發展處訪談時之供稱：「我在105年12月13日去周博治婦產科驗孕得知懷孕7至8週，105年12月27日確認小孩有心跳，於105年12月28日口頭告知葉永霖懷孕事由，在106年1月15日晚上約9時50分許，接到醫生娘來電告知，我目前懷孕可能不適合牙科工作，要我在1月16日中午辦理離職手續」等語（見原審卷第125頁）」，與郭女再於原審審理時之證稱：「我是105年12月28日LINE告知何燕姈，我是先跟何燕姈說，在一兩天之內有跟醫生葉永霖、葉向陽說我懷孕的事，當天還有另外兩位同事在場」等語（見原審卷第156頁、第157頁），而認定郭女於105年12月28日有口頭告知上訴人懷孕乙節；原判決亦敘明：證人葉向陽雖亦證稱因為郭女常說謊，所以負責人與同事實際上不知道郭女是否真的懷孕等語，惟不能推翻郭女業已告知上訴人懷孕之事實；有關懷孕歧視之有無，應由雇主負舉證責任，查郭女係於105年12月28日告知上訴人其懷孕一節，惟郭女於106年1月15日即遭上訴人以不能勝任工作為由資遣之事實，業如前述。是郭女遭上訴人資遣，係在郭女告知上訴人其懷孕後約半個月時間所發生，足見上訴人資遣郭女與知悉其懷孕間，具有時間與空間之緊密關聯等語。經核並無違反經驗法則及論理法則。上訴人主張原審用以認定郭女有於105年12月28日以口頭告知上訴人懷孕之證據，均容有疑義云云，無非係上訴人憑己主觀臆測，指摘原判決未依職權調查證據，有判決違背法令之情形，均非可採。
⒉而對於上訴人於原審所主張郭女有勞動基準法第11條第5
款無法勝任工作乙節，原判決已闡明，上訴人與郭女間之勞動契約，若欲以「不能勝任工作」為由終止勞動契約，須符合解僱最後手段原則，亦即上訴人須使用勞動基準法所定保障勞工之各種方法，仍無法改善時，始得終止。並審酌郭女之請假紀錄（原審卷第53頁），認定：依該請假紀錄所示，上訴人於105年12月28日知悉郭女懷孕前，郭女有5日臨時請假而補提假單之情事，顯見上訴人所指郭女臨時請假乙節，於上訴人知悉郭女懷孕前即已存在。再依全案卷證，並未見上訴人有何對郭女施以輔導、指導之改善措施，亦未有相關懲處之行為，實難認郭女已達上訴人所指不能勝任之情事。況上訴人於知悉郭女懷孕後，郭女僅有2次（106年1月9日、106年1月14日）數小時之臨時請假紀錄，上訴人旋即於106年1月15日告知郭女欲資遣郭女，客觀上上訴人之解僱程序已難認係符合解僱最後手段原則，亦難謂與郭女懷孕乙節毫無關係等語。原審認定之事實，經核與所引用證據並無不合，且所依據之法令並無違誤，原判決已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，無違反經驗法則、論理法則及證據法則，亦無適用法規不當之違法。上訴人上訴主張原判決有適用法規不當之違誤云云，核無足採。
㈣復按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦
異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背證據、論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件原審本於職權調查證據後，認定如前，業已在判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由。經核尚無違於證據法則、論理法則與經驗法則，或理由不備、適用法規不當之違背法令情事。上訴人主張郭女口頭告知上訴人懷孕之證據有疑義，且其有客觀能力違失、主觀態度怠惰、違反忠誠履行勞務之情形，確有勞動基準法第11條第5款所指「勞工對於所擔任工作不能勝任」之情事，始予以解僱，原審未斟酌上訴人解雇郭女之理由，對有利於上訴人之證據不予採用，逕以郭女不實之陳述而認定上訴人係以懷孕理由解雇郭女，已有適用法規不當、判決不備理由之違誤云云，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並無可取。從而，上訴論旨，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。
㈤綜上所述，原判決並無上訴意旨所指之法規適用不當、判決
不備理由等違背法令情事。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
書記官 李 孟 純