臺中高等行政法院判決
107年度簡上字第3號上 訴 人 臺中市政府社會局代 表 人 呂建德訴訟代理人 李淑女 律師被上訴人 何文欽上列當事人間性騷擾防治法事件，上訴人對於中華民國106年10月17日臺灣臺中地方法院106年度簡字第48號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣代號編號3487-H10412婦女（下稱甲女）於民國104年6月3日向臺中市政府警察局第六分局報案指稱：其於當日下午3時35分許，在臺中市○○區○○路黃昏市場內某攤位前購菜之際，被上訴人從身後以生殖器摩擦其臀部，覺得非常不舒服等情，而提出性騷擾申訴及刑事告訴。經該分局對甲女與被上訴人完成詢問筆錄後，將性騷擾申訴案件部分，檢具相關資料函送上訴人處理，而將涉嫌犯性騷擾防治法第25條規定性騷擾罪之刑事案件部分移送臺灣臺中地方法院檢察署（目前機關名稱已變更「臺灣臺中地方檢察署」）偵辦，經檢察官偵查終結後，認定被上訴人罪嫌不足，作成104年度偵字第15220號不起訴處分書予以不起訴處分確定。上訴人受理性騷擾申訴案件後，提交臺中市性騷擾防治委員會第3屆第2次定期會議審議認定被上訴人成立性騷擾防治法第20條規定之性騷擾行為，上訴人作成104年11月24日中市社婦字第1040118084號裁處書對被上訴人裁處新臺幣（下同）6萬元罰鍰，旋經訴願決定予以撤銷，命為適法處分。上訴人隨後提請臺中市性騷擾防治委員會於105年5月11日第3屆第3次定期會議重新審議結果，仍認定被上訴人成立性騷擾防治法第20條之性騷擾行為，上訴人再以105年5月19日中市社家防字第1050052511號裁處書對被上訴人處以3萬元罰鍰，其後復經訴願決定予以撤銷，責由上訴人另為適法處分。上訴人又提請臺中市性騷擾防治委員會105年11月25日第3屆第4次定期會議審議結果，仍認定被上訴人性騷擾行為成立，上訴人又以105年12月16日中市社家防字第1050126184號裁處書（下稱原處分）處以被上訴人3萬元罰鍰，經訴願決定予以維持，被上訴人遂提起本件行政訴訟，經原審法院以106年10月17日106年度簡字第48號行政訴訟判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷後，上訴人不服，遂提起上訴。
二、被上訴人起訴之主張及聲明、上訴人於原審之答辯及聲明暨原判決關於證據取捨、認定事實及適用法規之論據，均詳如原判決所載。
三、上訴人上訴意旨略謂：㈠原判決認性騷擾防治法第2條規定，須行為人有「實施違反
其意願而與性或性別有關行為之意圖者，始足當之」，有判決適用法規不當之違法，更有判決理由前後矛盾之違法：
1.性騷擾防治法第2條規定有關性騷擾之定義既無以主觀意圖為其構成要件，自不得任意擴張解釋，更不得增加法律所無之限制。相較於同法第25條規定之強制性騷擾罪，足見第2條規定之性騷擾構成要件，不以「意圖」為其主觀要件，係有意省略。換言之，倘行為人有意圖性騷擾，乘人不及抗拒觸摸被害人之臀部，係構成同法第25條規定之強制性騷擾罪，倘行為人無性騷擾意圖，碰觸被害人臀部，則構成第2條規定之性騷擾。最高行政法院105年度判字第192號判決亦表明性騷擾防治法第2條第2款規定性騷擾的構成要件既包括「損害他人人格尊嚴」或「造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境」等主觀因素，則有關「性騷擾」行為之認定，即應考量被害人之主觀感受及認知，至於行為人是否有性騷擾意圖則非所問。可見行為人的意圖並非該條所稱性騷擾的成立要件，但同法第25條之性騷擾罪，則以有意圖為要件。此觀同法施行細則第2條規定性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之自明。詎料，原判決竟謂性騷擾防治法第2條規定行為人須有「實施違反其意願而與性或性別有關行為之意圖者，始足當之」等語（見原判決第12頁倒數第5行至第3行），顯係增加法律所無之要件，顯有判決適用法規不當之違法，更與前開最高行政法院判決意旨相歧。
2.上訴人調查結果，被上訴人不否認確於上開時、地穿越菜攤走道，因而碰觸甲女之臀部，因其想從最近出口離開，即自甲女身後通過，因此碰觸其臀部造成不悅，深感歉意，而認定被上訴人確實有碰撞甲女臀部，此亦為原審所認定之事實，因此原判決亦以被上訴人於上開時間、地點碰觸甲女臀部之行為，致使其感覺遭受冒犯，是否屬性騷擾行為？作為本件兩造爭點，原判決竟又以被上訴人是否碰觸甲女臀部？列為本件爭議關鍵，並以根據監視畫面資料並無清晰影像，無法明確認定有無碰觸，更難證明被上訴人係以生殖器碰撞甲女臀部云云，是其先認被上訴人碰觸甲女臀部為事實，後卻認無法明確認定有無碰觸甲女，理由矛盾至極。
3.又依性騷擾防治法第2條第2款規定，行為是否構成性騷擾，係以被害人是否心生畏懼、被冒犯及察覺他人存有敵意等感受為判斷標準，故著重於被害人個人之主觀感受及所受影響，而非行為人有無侵犯被害人之意圖。又臺北高等行政法院101年度簡字第471號判決復闡述：如行為人之行為，既違反被害人意願，並使被害人感受被冒犯，則其自係以與性或性別有關、且具侮辱性質之行為，不當影響被害人正常生活之進行，構成該款所稱之性騷擾等意旨，核與前開最高法院105年度判字第192號判決表明之法律見解相符。詎料，原判決竟謂：「其所謂『至於有無侵犯意圖並非絕對要件』一語，倘非出於語意過度精簡之誤會，否則即屬對於性騷擾防治法之錯誤詮釋，均非可採。正確之理解應為：行為人『故意』所致之性騷擾行為態樣，導致被害人感覺冒犯及不受尊重者，即應論以違法性騷擾防治法之行政責任。然而坊間論者及婦權團體倡議性騷擾應予法律制裁者，多僅片面強調凡使被害人心生不悅之行為，即應構成性騷擾，全然不論行為人之主觀要件『故意』與否」云云，明顯將行政罰之意圖及故意混淆不清，蓋最高法院105年度判字第192號與臺北高等行政法院101年度簡字第471號判決均論述性騷擾防治法第2條之性騷擾定義，無須具備主觀「意圖」，而非無須具備主觀「故意」，而上訴人亦如是主張。詎料，原判決除上開前後矛盾之論述外，復謂：「本院重申，是否構成性騷擾，須以行為人主觀上具有性騷擾之『故意』為必要」（見原判決第12頁倒數第12行至第11行記載）及「行為人須有『實施違反其意願而與性或性別有關行為』之意圖者，始足當之。」（見同頁倒數第6行至第4行）益見原審法院對於違反性騷擾防治法第2條究須否具備主觀性騷擾意圖，前後理由矛盾至極。
㈡原判決違背最高行政法院42年判字第16號及75年判字第309號判例，屬當然違背法令：
1.按「行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決所認定之事實，如發見有錯誤時，則行政訴訟，即應依證據自行認定之。」及「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」最高行政法院著有42年判字第16號及75年判字第309號判例可資參照。是刑事裁判或不起訴處分，與行政訴訟，係各自認定事實，互不受拘束。又依行政訴訟法第125條第1項規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束；行政程序法第36條規定行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。是本件被上訴人所涉性騷擾防治法案件雖曾經臺灣臺中地方檢察署檢察官以104年度偵字第15220號為不起訴處分，但如於本件行政訴訟事件審理中，有關當事人有利及不利之訴訟資料或證據，足以對行政罰之構成要件存在有所影響，而未於該不起訴處分所審酌認定，本院自得依證據自行認定事實，而為裁判之基礎，不受該不起訴處分之拘束。
2.原審法院竟認「本院如就其主觀故意逕為相反之認定，必將導致本件刑事偵查程序認定無法證明原告確有碰觸被害人，亦無積極證據證明原告確有性騷擾之『犯意』，在不具備『新事實、新證據或其他再審事由』情形下，於行政爭訟程序重新認定原告確係基於性騷擾之犯意碰觸被害人，導致法律評價秩序之紊亂與混淆，顯與刑事訴訟法第260條之立法意旨不符。」云云，明顯違背首揭判例意旨。
3.況檢察官係認定甲女對被上訴人所為性騷擾防治法第25條意圖性騷擾罪嫌之告訴案件，以被上訴人罪嫌不足為理由，而為不起訴處分。而性騷擾防治法第2條與第25條之構成要件並不相同，前者不以行為人之意圖為構成要件，後者則以行為人有主觀意圖為構成要件，是倘行為人雖無主觀性騷擾意圖而仍碰觸被害人臀部等私密處，仍有構成性騷擾防治法第2條規定性騷擾之可能，是原判決逕以前開理由判決上訴人敗訴，除有違背最高法院42年判字第16號及75年判字第309號判例外，更有前揭判決適用法規不當之違法。
㈢原判決有未依證據認定事實及判決不備理由之違法：
1.原審法院雖認：「縱認原告確有碰觸被害人臀部，衡諸系爭場所本為人潮聚集之傳統市場，原告於狹窄菜攤走道勉強穿越，以致碰觸被害人之臀部，致使被害人感覺遭受冒犯而心生不悅……然而以上種種，均無法證明原告與被害人碰撞，即係基於性騷擾之『故意』所為」惟據原審法院勘驗現場監視器錄影畫面，因案發當時為下午3時21分許，傳統黃昏市場當時人煙稀少，並無「人潮聚集」，是原審判決竟於無任何證據遽以認定系爭場所「人潮聚集」，顯未依證據認定事實。況且被上訴人自甲女身後擦身而過，所須正常時間，應不超過1秒即可完成，然據勘驗現場光碟結果，被上訴人自甲女身後而過長達2秒，相較於正常擦身而過之時間明顯停留較長時間，原審法院認擦身而過須耗時2秒，屬瞬間，應屬有誤。
2.按所謂行政罰之不確定故意，乃指行為人對於構成行政罰之事實，預見其發生，且其發生不違背行為人之本意而言。行為人究竟有無行政罰之未必故意，乃個人內在之心理狀態，須由行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則及論理法則審慎判斷，方能發現真實。本件上訴人主張被上訴人明知菜攤走道狹窄，且甲女與另一名婦女背對背挑菜空間狹小，經上訴人承辦人現場勘驗，案發地點如兩人同時檢視購買蔬菜空間必定小於30公分以下，此為被上訴人所不否認，是被上訴人在如此狹窄走道穿越，肢體碰觸甲女顯不違背被上訴人之本意，當然具備未必故意，詎料，原審法院雖亦認被上訴人對於在狹窄走道穿越，肢體可能碰觸甲女乙節，具有「未必故意」，惟另認尚難證明原告係基於性騷擾防治法第2條所稱「對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為」之主觀要件所為。（參照原判決第12頁第8行至第10行），然其所稱之主觀要件，究係指「故意」或係「意圖」則未說明，是其判決另有判決不備理由之違法等語，並求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
四、本院判斷如下：㈠按性騷擾防治法第2條規定：「本法所稱性騷擾，係指性侵
害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」第20條規定：「對他人為性騷擾者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰。」第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。」性騷擾防治法施行細則第2條規定：「性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之。」行政罰法第1條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」㈡依據性騷擾防治法第2條規定之立法定義，性騷擾係指性侵
害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，復區分第1款規定之行為人以該他人順服或拒絕性利益要求，作為其獲得、喪失或減損他人之工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件（學說上稱為「交換利益性騷擾」），與第2款規定之以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行（學說上稱為敵意環境性騷擾）等兩種性騷擾類型。觀諸上開規定意旨，可見性騷擾，除性騷擾防治法第2條第1款規定之性騷擾類型，因其行為本質上具有目的性，非行為人係出於故意無從成立外，第2款規定之性騷擾類型乃就行為人所為性有關之言行損及他人格尊嚴，或造成使人感到畏佈、敵意或冒犯之生活或工作環境為規範，即使行為人出於過失並非不可能實施，自不以故意為限，此稽之性騷擾防治法第20條僅規定「對他人為性騷擾」，並非限定行為人主觀上須具故意為其處罰要件，對照同法第25條第1項規定之性騷擾罪則特定規定意圖為其責任成立要件可明。再者，行政罰旨在維持行政秩序，達成有效行政管制為主要目的，依據行政罰法第1條及第7條第1項規定之意旨，違反行政法上義務而受處罰時，如特別行政法就行為人之主觀歸責要件未特別規定者，應適用行政罰法予以規範，而依行政罰法第7條第1項之規定意旨，行政罰並不以行為人出於故意為必要，行為人以過失違反行政法上之義務者，亦具可責性。故行為人雖因欠缺意圖之主觀要件，而與性騷擾防治法第25條規定之性騷擾犯罪構成要件不該當，但不能因此推論其當然不成立該法第20條規定之性騷擾行政罰要件，猶應視其是否符合同法第2條第2款規定之性騷擾行為態樣而定。
㈢復按行為人一旦被認定成立性騷擾之不名譽法律評價，對其
人格尊嚴、家庭生活及社交活動所形成之負面影響至為深遠，甚至終生仍無從褪除，故認定行為是否成立性騷擾防治法第2條規定之對他人實施違反其意願而與性或性別有關之言行，雖不能忽略相對人之主觀感受，但不能徒以相對人之主觀認知為唯一認定基準，尚應審酌個案事件發生之背景、環境、當事人之關係及互動、行為人之言行等客觀具體情狀為綜合判斷，尤不能為阿附風潮，曲理媚俗，恣意羅織入罰，此參照前引性騷擾防治法施行細則第2條之規定可明。易言之，行為人具有正當目的之舉措，於遂行之際，因不慎碰觸他人肢體之行為，若就其實質影響他人權益之嚴重程度，按社會一般通念為合理評價，在客觀上不能認為已足以貶損相對人之人格尊嚴，或使其陷入敵意或受侮辱環境者，當不能徒因相對人之特殊感受，即謂該外觀上碰觸他人肢體之行為形式，具備可罰之實質違法性，而論以性騷擾防治法第20條規定之罰責。
㈣本件觀諸甲女事發當日受警詢時指稱：其於當日15時35分許
在上開市場內買菜，對方（指被上訴人）從其身後方經過之際，以下體由左而右摩擦其臀部過去，而且感覺對方下體硬硬的，覺得非常不舒服等語（見併案外放之原處分卷第5頁）；於105年4月15日接受臺中市政府社會局性騷擾再審議案件調查小組委員詢問時陳稱：當天在同一走道，其站著挑竹筍，被上訴人從其身後右側往左側經過，但其感受到硬物是從左邊摩擦到右邊，因為當時感覺很不舒服才會去攔住被上訴人，沒有來回磨蹭的感覺等語（見原處分卷第98頁）；於同月28日再次接受該調查小組委員詢問時陳稱：行為人由其背後自右而左摩擦而過，不是很明顯，又踩一個步伐頓一下，再由左而右用生殖器摩擦到其臀部，動作非常明顯，比第一次更有感覺，所以當下確定是被騷擾等語。關於其過程大概多久時間乙節，則稱：大概有10秒，但不會超過15秒，被上訴人用生殖器從左邊到右邊在其臀部慢慢的摩擦過去，絕對不只2秒，所以我確定被上訴人是故意的等語（見原處分卷第160頁）；而在原審審理時陳稱：被上訴人以生殖器碰到我的臀部磨過去，當時的位置已經很小，其在購物買菜，當時彎著腰，走道狹窄，且另有一人也在其身後，已經沒有空間了，旁邊有很多出路，被上訴人可以從其他的路經過，為何一定要經過我的背後等語（見原審卷第84頁背面至第85頁正面）在卷。
㈤然經原審於106年8月22日當庭勘驗當時市場內監視錄影光碟
結果，其過程影像呈現如下：①錄影畫面約104年6月3日15：21：03時，被上訴人（穿著藍色上衣）自錄影畫面右上方進入畫面，並停留在該處挑選食材，背對著攝影機。約15：
21：11時，甲女（穿著紅色上衣）亦自錄影畫面右上方進入畫面，並停留在該處挑選食材，面對著攝影機。②約15：21：15時，甲女面對攝影機，甲女後方另有一人背對著攝影機，被上訴人轉身往錄影畫面右方走過去，由甲女與其背後另一人之中間擦身而過，被上訴人是轉身面對攝影機側身由甲女右後方走向左後方（被上訴人與甲女同向面對攝影機），前後約僅2秒，至15：21：17時被上訴人已走出錄影畫面。
約15：21：18時，甲女轉身往錄影畫面左方稍微移動，但仍停留在該處至約15：21：37。③被上訴人走出畫面之後，約
15：21：22時可見被上訴人右轉由畫面右上方往右下行走，重新進入錄影畫面，至15：21：25時又左轉往錄影畫面右方走去，再度從錄影畫面消失。④約15：21：38時，甲女突然快步往畫面右方走去，先從畫面消失，旋即右轉於15：21：
40時再出現在畫面內，並快步由畫面右上方往畫面右下方之菜攤走去。約15：21：43至15：22：10時，甲女與右下方攤商老闆（穿著黑色上衣）交談，其間曾以右手指著被上訴人走去之方向。至15：22：11時甲女又轉身往畫面右上方走去，從畫面消失等情節（見原審卷第75至76頁）。足見本件被上訴人係先到該攤位處巡看有無可購買之食材，甲女始踵繼前來併身於被上訴人左側躬身挑菜，其2人背後則另有一婦女在該走道之對面攤位俯身挑食材，其後被上訴人轉身向左從甲女與該婦女間夾縫穿過離去，前後費時不過2秒之譜等情至明。則甲女將被上訴人瞬間從其背後擠身穿過之情節描述成為在其臀部左右來回摩擦10秒至15秒之久，其對事實之理解，明顯過於主觀，失之誇張渲染，況且前後所述亦分歧不一，殊難認所述完整無瑕，符合事件始末之真相全貌，自不能徒憑其主觀指訴，逕認被上訴人確有性騷擾之行為。
㈥經核上開事證情況，本件事發處所為供公眾出入場所之菜市
場內，其內劃分成數個區塊攤位，各攤位分列於走道兩側，被上訴人當時係先於甲女至案涉攤位前欲挑購食材，其後，轉身欲往出口處離去之際，因甲女與另一婦女相背各躬身在該走道相對攤位挑選食材，被上訴人未商請讓道，即倉促側身面對甲女背後，從間隙穿過，致下半身碰觸甲女臀部，尚不能認定被上訴人有以其生殖器摩擦甲女臀部之情事。則原判決認定被上訴人於104年6月3日15時35分許，在臺中市○○路黃昏市場內挑購食材時，經過某菜攤走道之際，確有與正彎腰揀菜之甲女相擦身，其過程前後約僅2秒，並對於甲女指述：被上訴人係以生殖器碰觸其臀部乙節，不予採取，其證據取捨與認定事實，難謂有悖離經驗法則及論理法則，亦無認定事實不依證據之情形，自得據為本院判決之基礎。
㈦衡諸被上訴人在傳統市場內採購食物之際，疏於注意走道空
間不足，急欲通過，未先行禮請他人讓道，即貿然從他人背後擠身穿過，固不能謂未牴觸道德規範，禮節欠周容有非議餘地，但依一般人之正常理解，被上訴人表現於外者僅為失禮層次之莽鹵行為，並未寓有性或性別之實質內涵，殊難認其有對他人實施性或性別言行，以損害其人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行，自不得徇依甲女之個人特殊性感受，即對被上訴人課予性騷擾防治法第20條規定之罰責。則上訴人因勘驗之市場監視錄影光碟內容不完整，無法呈現全程實況（見原處分卷第159頁），徒憑甲女指述情節，遽認被上訴人有性騷擾行為，未一併注意對被上訴人有利之情況證據，有違行政程序法第9條之規定，自有認定事實未依證據之違誤，構成違法應予撤銷之事由。
㈧末按行政訴訟法第236條之2第3項準用第255條第2項規定：
「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」本件原判決揭示「有故意始有責任」為基本法理，論述構成性騷擾之處罰要件，須以行為人主觀上具有故意為必要；且性騷擾防治法第2條所稱性騷擾須行為人具有意圖，始足當之，復以被上訴人已據檢察官認定不具性騷擾防治法第25條規定之性騷擾意圖，為不起訴處分確定在案，不得為相反認定為論理基礎，而認定被上訴人不成立性騷擾防治法第20條之性騷擾罰責，核諸前開說明，固容有商榷餘地，難認無上訴人所指摘之違背法令情形。但依原判決已確定之事實，原處分尚具有如前所述之違法應予撤銷之事由，則原判決理由雖屬不當，其結論仍屬正確，上訴人之上訴自屬無理由。
五、綜上所述，原判決依前開理由認定被上訴人對甲女並未構成性騷擾防治法第2條第2款所稱性騷擾行為，自不能適用同法第20條規定予以處罰，而將原處分及訴願決定均撤銷，雖屬不當，而有上訴人指摘之適用法則不當之情形，但依原判決確定事實，原處分確有違法應予撤銷之事由，原判決之結論並無二致，仍應認上訴無理由。從而，上訴論旨求為廢棄，，難認為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 林 靜 雯法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
書記官 凌 雲 霄