臺中高等行政法院裁定
107年度全字第5號聲 請 人 吳鳳鈴相 對 人 臺中市政府都市發展局代 表 人 王俊傑訴訟代理人 劉政宏
李育甄林嘉盛上列當事人間巷道爭議事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」為行政訴訟法第298條第1項所明定。所謂「有不能實現或甚難實現之虞者」，係指公法上之權利因現狀之變更，嗣後權利人雖經確定得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，但其實現極為困難者而言。故若公法上之權利，其現狀不致變更，或雖可能變更，但其變更對聲請人行使該權利無影響者，則其假處分之聲請，即不應准許。
二、本件聲請意旨略以：坐落臺中市○區○○段○○段0○號土地邊之3-6、3-7、4-9、4-10地號原來是供公眾使用的現有巷道，因相對人圖利建商王恒偉等人，侵占巷道3-6、3-7、4-9、4-10地號等土地建造房屋，然後再申請廢巷改道，以致改道後之巷道侵占國有地4-8地號一部分之土地，財政部國有財產局（按已改制為國有財產署，下同）將來討回土地時，將造成巷道內住戶因侵占國有地違法通行，而無法興建房屋、無巷道的通行權利，造成損失。相對人錯誤發給建築執照給建商王恒偉，而建商王恒偉不按臺中市建築爭議事件評審委員會民國（下同）106年度第7次會議第2案決議第2點：「本案……倘若有不足部分，向中墩段五小段5地號土地內退縮施設，不可占用國有土地」之決議事項，錯開巷道，侵占國有地4-8地號土地，相對人不察，故意於107年3月13日不公開的情形下發給王恒偉廢巷改道證明，是非法行為。聲請人為維護巷道內住戶之通行權利，請求對王恒偉等人使用執照維持繼續列管，在訴訟未明確前，避免對聲請人造成無法彌補之重大損害，及為保全強制執行，遂依行政訴訟法第298條第1項規定，聲請本件假處分，請求相對人不得發放使用執照給王恒偉等人。
三、相對人陳述意旨略以：㈠臺中市○區○○段○○段0○號土地（於102年12月4日合併
自3-6、3-7、4、4-9、4-10、6、6-4、6-8、22-3等地號）前經相對人於102年8月19日以中市都測字第1020132247號函核准建築線（建築線申請之地段號○○區○○段○○段3、3-6、3-7、4、4-9、4-10、6、6-4、6-8、22-3等地號），承辦人當時至現場會勘，其東側道路情形不足2公尺，有所附測量技師簽證成果圖可證，且於103年5月26日核發103中都建字第1466號建造執照，起造人為王恒偉等6人，建築地號○○區○○段○○段○○號土地，依其圖說所載，東側臨接「既有通路現況保留，建築時不得占用。」（相對人於107年4月10日核准103年中都建字第1466-01號建造執照，起造人為王恒偉等6人，建築地號○○區○○段○○段○○號土地，依其圖說所載，東側臨接「現有巷道退縮地，依中市都測字第1070035460號函核准廢改道現有巷道退縮地。」），嗣後接獲聲請人陳情，惟僅強調說明建築物位置及道路有疑義，未提出相關佐證資料。經查閱相對人套繪資料，查無套繪有案之現有巷道，依套繪資料記載之字樣調閱檔案，然調無資料，相對人於105年3月間奉指示秘書室以逐案方式調閱85年及前後年度檔案，方能查得最高行政法院93年度判字第596號判決書，依該判決書所載，臺中市政府曾於88年8月30日以府工都字第122145號函同意核發廢道改道證明予前土地所有權人，惟該證明於88年10月12日抽送臺灣省政府訴願後無歸還，故無相關卷證存檔，致99年縣市合併時，無移交相對人此件資料，有關臺中市○區○○段五小段3地號土地東側現有巷道之判定僅得依前開判決書所載，相對人曾同意核發廢道改道證明予前土地所有權人，故相對人立即列管上開建造執照，並暫緩核發使用執照，以維護本案現有巷道兩側土地所有權人權利。本案現有巷道土地所有權人於105年11月1日向相對人提出臺中市○區○○段○○段00000000000000000號等5筆土地（部分）現有巷道廢道改道申請，相對人於105年11月28日辦理現場會勘，經各會勘單位依權責事項審查後，各單位並無意見，相對人依「臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則」第9點規定於106年2月21日至106年3月24日公告並徵求異議，於公告期間聲請人提出異議，依「臺中市建築管理自治條例」第21條第1項及第2項及上開現有巷道廢道改道處理原則第12點規定，將本案提送臺中市建築爭議事件評審委員會審議。本案廢道改道經106年5月16日召開「臺中市建築爭議事件評審委員會106年度第4次會議」及106年6月29日召開「臺中市建築爭議事件評審委員會106年度第7次會議」計2次審查討論，於106年6月29日「建築爭議事件評審委員會106年度第7次會議」（第2次）決議同意本廢道改道申請案，相對人並以106年7月10日中市都工字第1060114170號函檢送會議紀錄，上開2次審查討論皆函請聲請人與會充分說明。於上開建築爭議事件評審委員會會議中已考量現有巷道廢道改道合理面積與範圍，使廢道改道後面積大於原現有巷道面積，並使現有巷道退讓後寬度達4公尺及道路整齊平順，有關聲請人訴求業已詳予審酌；又現有巷道經臺中市政府建設局於00000000000市○道○○○○○○○○○○○○號函及臺中市養護工程處於0000000000市○○道○○○○○○○○○○○○號函同意備查在案，且改道後之新巷道範圍已開闢完成並供公眾通行，現有巷道廢道改道申請人已依上開臺中市建築管理自治條例第21條第3項規定檢附供公眾通行同意書，故相對人於107年3月13日以中市都測字第1070035460號函○○○區○○段○○段○○號部分土地廢道及同區段3-5、5地號部分土地改道，經廢道改道後，臺中市○區○○段○○段0○號土地東側現有巷道寬度達4公尺，且改道後面積大於原現有巷道面積，相對人已將改道範圍建置於相對人之建築物地籍套繪圖，巷道內土地得據以申請建築線指示（定）及興建房屋，並可供通行，且相對人亦於107年4月10日核准103中都建字第1466-01號建造執照圖說標示東側為現有巷道。
㈡有關聲請人主張改道侵占國有土地通行乙事，依最高行政法
院93年度判字第596號判決書附圖，4-8地號部分土地係屬原有巷道範圍，應供公眾通行，改道尚無占用國有土地通行疑義。
㈢聲請人係就臺中市○區○○段○○段0○號土地東側現有巷
道爭執，聲請人之理由尚無法釋明相對人依法核發使用執照對系爭廢道改道處分適法性爭執，依法應予駁回。
四、經查：㈠經查，第三人王恒偉等人為臺中市○區○○○○段○○○○○○
○○○○○○○○○○○○○○號土地所有權人，於105年11月1日具申請書向相對人申請現有巷道廢道及改道，案經相對人於105年11月28日辦理現場會勘，經會勘之各機關依臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則第6點規定審查後，無反對意見，相對人遂依臺中市建築管理自治條例第21條第1項規定公告30日（103年6月13日至103年7月13日），因聲請人於公告期間提出異議，相對人依據上開自治條例第21條第2項規定送請臺中市建築爭議事件評審委員會審議，該委員會於106年5月25日、同年6月29日召開「臺中市建築爭議事件評審委員會」106年度第4次會議及第7次會議審查，並於106年度第7次會議決議：「1.本案同意以方案依（詳附圖）現有巷道廢改道。2.本案請提案人留設廢改道後兩側各50公分邊溝，西側邊溝位置請留設於褐色範圍內，對側邊溝請留設於綠色範圍，倘若有不足部分向中墩段五小段5地號土地內退縮設施，不可占用國有土地，本案範圍及位置由建築師簽證負責。3.本案改道、兩側邊溝部分，於施作完竣並經本府建設局同意後，始得核發廢道改道證明。」相對人遂於106年7月10日以中市都測字第1060114170號函（下稱系爭函文），將上開會議函送申請人及聲請人。聲請人不服，提起訴願，經臺中市政府以系爭函文非屬行政處分為由，於106年12月13日以府授法訴字第1060276859號訴願決定不受理，聲請人遂提起行政訴訟（本院107年度訴字第43號案審理中）。於本院107年度訴字第43號案審理時，聲請人為避免其公法上之權利（現有巷道通行權）因現況變更（經廢道改道），有不能實現或甚難實現之虞（因占用4-8地號國有地，恐將由國有財產署收回而無法通行），為以後保全強制執行，遂聲請本件假處分，請求命於本訴（本院107年度訴字第43號案）確定前，對於王恒偉於臺中市○區○○段○○段0○號土地上所建築之房屋，暫不予發給使用執照。
㈡聲請人聲請保全的內容為系爭廢道（坐落於臺中市○區○○
段○○段0○號土地）的保全，然臺中市建築爭議事件評審委員會於106年6月29日召開第7次會議審查，並於案2已作成決議：「1.本案同意以方案依（詳附圖）現有巷道廢改道。
2.本案請提案人留設廢改道後兩側各50公分邊溝，西側邊溝位置請留設於褐色範圍內，對側邊溝請留設於綠色範圍，倘若有不足部分向中墩段五小段5地號土地內退縮設施，不可占用國有土地，本案範圍及位置由建築師簽證負責。3.本案改道、兩側邊溝部分，於施作完竣並經本府建設局同意後，始得核發廢道改道證明。」（見本院卷第72頁），係為附負擔之決議，相對人於王恒偉等人提供3-5、5地號之使用同意書（見本院卷第83-87頁）後，將系爭廢道改道為新巷道（坐落於臺中市○區○○段○○段0○0○0○號，見地籍配置圖，本院卷第75頁），巷道內之4戶住戶，可藉由新巷道通往三民路2段149巷，連接三民路2段之對外道路；又系爭廢道之面積為60平方公尺，而新巷道為63.58平方公尺（見本院卷第77頁），面積並未減少；再者，4-8地號之部分土地，原本即為現有巷道，新巷道並未增加占用，有地籍配置圖可稽（見本院卷第225頁），且聲請人並非4-8地號之土地所有權人或承租戶，自無土地被占用之權利受損之情事。是以，臺中市政府建設局於0000000000市○道000000000000號函同意備查王恒偉現有巷道廢道改道（見本院卷第79頁），相對人並於107年3月13日以中市都測字第1070035460號函（見本院卷第89頁）准予廢改道，對聲請人的公法上權利（道路通行權）並無影響，聲請人主張其公法上權利（道路通行權）因現況改變，有不能實現或甚難實現之虞，為保全強制執行，而聲請假處分為無理由。
㈢從而，本件聲請並不符合行政訴訟法第298條第1項規定之「有不能實現或甚難實現之虞」要件。
五、綜上所述，本件聲請人假處分聲請，於法未合，不應准許。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
書記官 李 孟 純