臺中高等行政法院判決
107年度訴字第199號108年1月10日辯論終結原 告 尤柄鈔
黃振榮黃瑞發共 同訴訟代理人 吳建民 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 王惠美訴訟代理人 侯志翔 律師上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國107年5月23日文規字第1073014843號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件原告起訴時，被告之代表人為魏明谷，嗣於訴訟中變更為王惠美，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：被告前以民國（下同）106年6月29日府授文資字第1060223282號函（下稱106年6月29日函）通知原告啟動「鹿港金銀廳」（下稱系爭建物）指定古蹟之文化資產審議程序，並訂於106年6月29日下午5時辦理文化資產現場勘查，且於說明欄揭示系爭建物係依文化資產保存法第20條第1項規定，進入古蹟之文化資產審議程序，且自106年6月29日起列為暫定古蹟。惟因時間過於匆促，被告並未依該函所訂勘查時間至現場勘查，另以106年8月18日府授文資字第1060286075號開會通知單（下稱106年8月18日函）通知原告將於106年8月25日召開系爭建物之文化資產審議程序現場勘查會議，並於備註欄記載：「依文化資產保存法第17條辦理，文化資產保存法第20條第1項規定『進入第17條至19條所稱之審議程序者，為暫定古蹟。』」於現場勘查會議結束後，被告復以106年9月12日府授文資字第1060313907號函（下稱106年9月12日函），檢送106年8月25日文化資產審議程序現場勘查會議紀錄，並重申本案已進入審議程序，依文化資產保存法第20條第1項規定，為暫定古蹟等語。原告就前揭106年6月29日函另案提起行政救濟（本院106年度訴字第426號），被告於106年11月30日以府授文資字第1060413498號函（下稱106年11月30日函），依行政程序法第117條規定撤銷106年6月29日函。原告不服106年9月12日函，分別向本院提起確認行政處分無效訴訟及撤銷訴訟，經本院以107年度訴字第38號、107年度訴字第161號裁定駁回，其中前案部分並經最高行政法院107年度裁字第1613號裁定駁回抗告。嗣被告於107年2月23日以府授文資字第1070059759號函（下稱107年2月23日函）延長暫定古蹟期限自107年8月17日止，故原告一併對106年8月18日函及107年2月23日函不服，提起訴願遭不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、依文化資產保存法第20條第3項及暫定古蹟條件及程序辦法第6條第1項規定，系爭暫定古蹟及其延長期限之處分，業於107年8月17日期滿，依法已消滅而失其效力。
2、系爭處分既已因期限屆滿失效而消滅，原告為將來得依法請求國家賠償，因而變更本件訴之聲明，自屬有確認系爭處分違法之即受確認判決之法律上利益。最高行政法院106年度判字第349號判決揭示：「行政訴訟法第6條第1項：
『確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分，或已消滅之違法行政處分為違法之訴訟，亦同。』原處分失其效力（消滅）已如上述。上訴人主張如果原處分確認為違法，其可請求國家賠償等語，其有提起本件確認訴訟之訴之利益。」循此判決意旨，原告爰依行政訴訟法第196條第2項規定，為訴之聲明之變更，謹先陳明。
3、本件被告106年8月18日函，形式上雖標明「開會通知單」，惟備註欄記載「依文化資產保存法第17條辦理，文化資產保存法第20條第1項規定『進入第17條至19條所稱之審議程序者，為暫定古蹟。』」另，被告107年2月23函，為延長暫定古蹟期限自107年2月18日起至107年8月17日止。
106年8月18日函，依據文化資產保存法第20條之規定，對原告等人所有之鹿港金銀廳建物作成暫定古蹟之決定，已符合對特定具體之公法事件，所為對外發生法律效果之單方行政行為，依行政程序法第92條規定及司法院釋字第423號解釋意旨，性質上應屬行政處分無疑；107年2月23日函，則係作成延長暫定古蹟之期限，性質上同屬行政處分。
4、訴願決定認106年8月18日函，係被告檢送開會通知單，內容不具有針對公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之性質，僅為觀念通知，尚非行政處分；並認為暫定古蹟乃屬行政機關作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為具有規制性質之準備行為，依行政程序法第174條規定，不得對此程序行為單獨進行行政爭訟云云，資為駁回訴願之理由。惟查，最高行政法院106年度判字第349號判決闡示「依原判決認定之事實，被上訴人係於103年11月5日審議會決議將系爭建物列為暫定古蹟，至104年11月4日已屆滿1年，將系爭建物列為暫定古蹟之原處分即失其效力。」是訴願決定認暫定古蹟非屬行政處分，顯然違背最高行政法院判決意旨。
5、系爭鹿港金銀廳建物，被告105年4月18日起，前後陸續作成登錄歷史建築處分及多次暫定古蹟處分，其作成處分之函文及相關判決如下：
⑴105年4月18日，公告登錄歷史建築（105年4月18日府授文資字第0000000000A號）。
⑵106年6月7日，本院105年度訴字第324號判決，撤銷登錄歷史建築處分及訴願決定。
⑶106年6月29日函，逕列為暫定古蹟；同日，府授文資字第
1060222831號函，通知上揭本院105年度訴字第324號判決尚未確定，被告已聲明上訴，鹿港金銀廳仍為歷史建築。⑷原告於106年7月29日，就上揭106年6月29日函暫定古蹟處
分，提起訴願，被告收受訴願書狀後，逾3個月不為陳送訴願管轄機關文化部。原告依法逕行提起行政訴訟後，被告以106年11月30日函撤銷106年6月29日函之暫定古蹟處分，並於說明欄二，表示「另依106年9月12日府授文資字第1060313907號函通知建物依文化資產保存法第20條規定已進入審查程序，並於審議過程中為暫定古蹟。」⑸106年11月16日，最高行政法院106年度判字第641號判決駁回被告之上訴，撤銷登錄歷史建築登錄處分。
⑹被告106年8月18日函，召開文化資產審查現場勘查會議。
⑺被告107年2月23日函，延長鹿港金銀廳暫定古蹟期限，自
107年2月18日起至107年8月17日止。被告辯稱106年8月18日函，係發動文化資產審議程序之會勘通知，並引據文化部101年3月7日文規字第1012004314號、101年4月23日文規字第1012008276號訴願決定書，認為暫定古蹟乃依法律規定直接形成，僅屬觀念通知性質，非屬行政處分云云。實則，系爭建物「鹿港金銀廳」，業經被告陸續於106年6月29日、106年8月18日及106年9月12日3次發函通知該建物已進入古蹟審議程序，為暫定古蹟。被告之真意究竟以何一日期為審議程序之開始，已然矛盾，而屬違法。原告既無從探究上揭3次函文，究竟何者為屬暫定古蹟之處分，只得依法均對之提出訴願、行政訴訟。本院107年度訴字第38號裁定意旨：「然在具體事件當中是否因此發生上開暫定古蹟之權利義務關係，尚待行政機關依照法律規定進行相關公權力措施及通知，始對外發生法律效果，而有行政處分性質。」「暫定古蹟之行政行為，仍需有對外發生法律效果之作用始能完備其為行政處分之內涵，並非謂行政機關內部一啟動文化資產審議程序，未經對外作用即可發生法律效果，否則如何保障權利人之權益？又如何啟動前揭權利義務規制之效力？」「是以，本件即應以106年8月18日函為最終發生系爭建物經啟動文化資產審議程序而有暫定古蹟法律效果之行政處分。」並指明被告所稱「進入文化資產審議程序者為暫定古蹟」，乃法律直接賦予暫定古蹟地位之效果，與行政處分之定義尚屬有間等主張乙節，係被告之誤解，洵非可採。循此裁定意旨，系爭106年8月18日函，性質為屬行政處分，是訴願決定認106年8月18日函非屬行政處分、被告所辯認係觀念通知云云，顯非可採。
6、再以106年6月29日暫定古蹟處分之函文，原告提起行政訴訟請求撤銷是項違法處分，被告猶辯稱非屬行政處分，且暫定古蹟期限屆滿，原告變更聲明為請求確認行政處分違法之訴，本院106年度訴字第426號逕以106年6月29日函文係觀念通知，非屬行政處分，而裁定駁回該件訴訟。原告依法提起抗告，近已獲最高行政法院通知裁判主文：「原裁定廢棄，應由臺中高等行政法院更為裁判。」是106年6月29日函文逕列暫定古蹟，性質自屬行政處分，灼然自明。
7、106年8月18日函，係接續被告106年6月29日函逕列暫定古蹟處分而來。倘謂已進入文化資產審議程序，亦應是自106年6月29日函送達且開始審議程序後，始屬暫定古蹟。106年8月18日函，其發文日期為106年8月18日，在此之前並無任何審議程序，嗣後又以106年11月30日函撤銷106年6月29日逕列暫定古蹟之處分。則自該次撤銷處分之時起，鹿港金銀廳即不具暫定古蹟之效力，被告於106年11月30日同一紙函文再回溯指出其係依據106年9月12日函作成暫定古蹟處分，旋又變更主張以系爭106年8月18日召開現場勘查會議之通知作為暫定古蹟處分，被告就其究竟在何一時點作成暫定古蹟處分，其前後主張不一，所述互為矛盾，且均故意未為教示記載，俟原告提起訴願、行政訴訟後，復又辯稱其作成之函文，均非行政處分，繼而改稱自106年8月18日為系爭建物之暫定古蹟起始日云云，顯然違反行政行為明確性原則。
8、再以被告同樣援引之文化資產保存法施行細則第18條之規定，其立法理由載明「三、為明確規範本法第20條第1項所稱進入文化資產指定或登錄審議之起始日，爰以前述現場勘查之書面通知發文日，作為審議程序之起始日，俾使同條第3項暫定古蹟期間之起算有所準據。」以此立法理由，對照被告前後作成106年6月29日函（通知原告啟動鹿港金銀廳為古蹟之文化資產審議程序，說明欄二指明於發文日期並逕列該建物為暫定古蹟）、系爭106年8月18日之處分及106年9月12日函（檢送文化資產審議程序現場勘查會議紀錄），若依被告主張，文化資產保存法第20條第2項規定，逕列暫定古蹟性質屬行政處分，則上揭106年6月29日函文，即自發文日起算暫定古蹟之期間；嗣後，被告再以106年8月18日系爭處分通知現場勘查，循上揭文化資產保存法施行細則第18條之立法理由所示，以該書面通知之發文日期，作為審議程序起始日，亦以之作為暫定古蹟期間之起算日。果爾，系爭建物鹿港金銀廳之暫定古蹟之起始日，究竟以106年6月29日，抑或106年8月18日為準？被告分別依據文化資產保存法第20條第1、2項規定，對系爭鹿港金銀廳建物，作成重覆之2次暫定古蹟處分，被告係故意迴避文化資產保存法第20條第3項暫定古蹟期限6個月，必要時僅得延長1次之強制規定，被告以前後2次發出書面通知之方式，藉此違法延長法律規定之暫定古蹟期限，故而系爭106年8月18日及107年2月23日處分均屬違法。
9、被告於鹿港金銀廳登錄歷史建築之行政處分，效力仍存續期間（最高行政法院106年度判字第641號撤銷登錄歷史建築處分之判決，於106年11月16日判決），另分別作成106年6月29日函、106年8月18日函、106年9月12日函，此3次函文（暫定古蹟處分）作成期間，原登錄歷史建築之行政處分，雖經本院判決撤銷，惟仍繫屬於最高行政法院，其處分效力猶存。依最高行政法院106年度判字第349號判決闡釋「審議會決議系爭建物有登錄歷史建築之價值，而未具古蹟價值，依暫定古蹟條件及程序辦法第8條第1項規定，原處分已失其效力消滅。」循此判決意旨，本件原告等人所有「鹿港金銀廳」建物，於105年4月18日經被告作成登錄為歷史建築之處分，原告不服依法訴願、行政訴訟。歷史建築登錄之效力猶存，暫定古蹟即消滅而失效，被告於明知歷史建築效力存在時，竟違法作成106年8月18日函之暫定古蹟處分，再接續違法作成107年2月23日函，延長暫定古蹟期限6個月之處分。無論106年8月18日函或107年2月23日函，均已違反暫定古蹟條件及程序辦法第8條第1項及前引最高行政法院判決意旨，自屬違法行政處分。
10、被告雖庭稱，以「歷史建築處分仍然存在，被告並沒有作成暫定古蹟處分，而是再開啟行政程序進行文化資產審議，這在過去是有的。原告一再強調歷史建築登錄處分存在，被告另外再作成暫定古蹟處分，這部分與事實不符。」實則，登錄歷史建築處分效力仍存續時，被告確有再作成2次暫定古蹟處分，僅是被告辯稱認為暫定古蹟是依法律規定直接發生，前已敘及不再贅敘。系爭建物鹿港金銀廳在105年4月18日第1次經被告公告登錄為歷史建築，嗣經原告提起行政訴訟，本院105年度訴字第324號判決撤銷，被告一方面上訴，另方面於106年6月29日作成逕列暫定古蹟處分，再於106年11月30日自承該項暫定古蹟處分違法而自行撤銷。足徵，被告所辯於歷史建築登錄處分仍存續時，未作成暫定古蹟處分乙節，顯然與事實相悖。
（二）聲明：請求確認被告106年8月18日函及107年2月23日函違法。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1、對原告訴之變更之意見：⑴本件原告原對系爭現場勘查之通知及延長文化資產審議期
間之通知提起撤銷訴願及撤銷之訴，嗣又變更聲明為確認之訴，兩訴訟標的並非同一，被告不同意訴之變更，依行政訴訟法第111條第1項規定，原告不得將原訴變更或追加他訴。
⑵倘本院認為系爭2紙通知之公文仍屬行政處分，原告訴之
變更為合法，則原告提起確認行政處分為違法之訴，亦無理由：
A.查行政訴訟法第196條立法理由謂：「行政處分已執行與行政處分消滅不同，如有回復原狀之可能，依第1項意旨，應可提起撤銷訴訟。而如於合法提起之撤銷訴訟進行中，原處分經撤銷或因其他事由消滅，或已執行且無法回復原狀者，即無從撤銷。倘原告對於原行政處分為違法，有即受確認判決之法律上利益時，應許其得有救濟之機會，爰增訂第2項。」易言之，行政訴訟法第196條第2項之確認之訴，必須符合a.原據以合法提起撤銷訴訟之行政處分已執行完畢或已消滅，b.原處分對於相對人造成之損害無回復原狀可能，c.原行政處分確屬違法，d.且原告有即受判決之法律上利益。
B.所謂行政處分已執行完畢或消滅而無法回復原狀者，例如違章建築之拆除。原告並未舉證系爭106年8月18日辦理古蹟審查會勘通知及延長審議期間1次之通知，符合上開要件及如何造成原告無法回復之損害，原告提起本件確認行政處分違法之訴，即無理由。
C.原告主張因被告違法辦理會勘，其鹿港金銀廳之建物依法為暫定古蹟，將來得依法請求國家賠償，據以認為提起本件確認違法之訴有即受判決之法律上利益云云，惟查，被告係依據行政程序法第34條、文化資產保存法第17條第1項及「古蹟指定及廢止審查辦法」第4條第1項第1款規定發動文化資產審議程序之現場勘查，及依文化資產保存法第20條第3項延長審議期間1次，並通知原告，並無違法，已如前述，縱有違法（被告否認），而如原告所主張可依國家賠償法相關規定，提起國家賠償之訴，則若能提起國家賠償回復金錢損害之訴，即不構成「無可回復之損害」的要件，是原告訴請確認會勘通知公文為違法之訴，難謂有即受判決之法律上利益。
2、原告對被告106年8月18日函及107年2月23日函2紙公文提起撤銷訴願及撤銷之訴，惟查，106年8月18日開會通知單為被告召開現場勘查會議通知，107年2月23日函為依據文化資產保存法第20條第3項規定，延長文化資產審議期間之通知，均屬觀念通知之事實行為，並非行政處分：
⑴依文化資產保存法第20條第1、2項規定，暫定古蹟之態樣
有二：A.進入古蹟審議程序之建物即自動具備暫定古蹟身分，不待審議認定；B.遇有緊急狀態（參暫定古蹟條件及程序辦法第2、4條），主管機關得「逕列暫定古蹟」。又依古蹟指定及廢止審查辦法第4條及文化資產保存法施行細則第18條規定，文化資產審議委員會啟動現場勘查程序，即屬文化資產保存法第20條第1項所稱「進入文化資產審議程序」而由法律條文直接賦予「暫定古蹟」之地位。⑵系爭2紙公文僅係現勘通知及延長審議程序之通知，屬召
開文化資產審議委員會，進入實體審議前之程序行為，尚未做出任何指定古蹟或登錄歷史建築與否之具體決定或公權力措施，被告機關於公文備註欄、說明欄記載「依據文化資產保存法第20條第1項規定，進入第17條至第19條所稱之審議程序者，為暫定古蹟。」等語，僅係告知法律之規定，避免相對人不知法律規定而誤觸法律。
⑶上開文化資產保存法第20條之立法目的：系爭條文原為94
年1月18日修法時增訂、105年7月12日修法時改列為第20條，其立法理由謂：「邇來發生許多具古蹟價值之建造物於指定前或指定審查作業進行中，其所有人為抗拒古蹟之指定，而在短時間內將古蹟拆毀之情事，如北投穀倉、大稻埕李春生教會等，導致文化資產之損害，爰新增有關暫定古蹟之規定，以保全文化資產。」所稱「進入文化資產審議程序者為暫定古蹟」乃法律直接賦予暫定古蹟地位之效果，並非基於被告機關系爭會勘公文單方意思表示所直接發生之法律效果，與行政處分之定義，應屬有間。
⑷倘發動文化資產審議程序之會勘通知解為行政處分，原告
得對之請求撤銷，則爾後行政機關只要一旦發動行政程序通知會勘，尚未做出實體決定前，人民即對行政機關之會勘公文提起訴願及行政訴訟，不僅限制行政機關之行政作為，更變相增加訟累，阻礙行政效能。
⑸至於原告引用最高行政法院106年度判字第349號判決意旨
，主張暫定古蹟為行政處分云云。惟查，該最高行政法院判決之案例事實係指依據暫定古蹟條件及程序辦法第2條及第4條規定，主管機關遇有緊急情況，召集暫定古蹟處理小組，經評估審議通過後「逕列暫定古蹟」之行為，屬文化資產保存法第20條第2項「逕列暫定古蹟」之態樣，因有「逕列暫定古蹟」之下命處分存在，與本件被告發文通知現勘，依據文化資產保存法第20條第1項，進入文化資產審議程序之情形不同。
3、關於最高行政法院107年度裁字第1613號裁定意旨表示：依據文化資產保存法第20條第1項及同法施行細則第18條規定，進入文化資產保存法第17條至第19條審議程序者，「堪認文化資產審議程序之啟動，係以主管機關辦理現場勘查之書面通知書為基準，據而發生將標的建造物列為暫定古蹟之效果。」其裁定意旨並未就依文化資產保存法第17條至第19條進行審議之現場勘查通知公文是否為行政處分表示意見，僅謂「辦理現場勘查之通知公文，發生將標的建造物列為暫定古蹟之效果」，所謂法律效果有由法律直接規定發生者，有基於行政機關單方意思表示而發生者，上開最高行政法院裁定僅肯認現場勘查之書面通知書發生暫定古蹟之效果，並未表示現場勘查公文為行政處分。
4、行政法院撤銷行政處分之判決並未禁止或剝奪行政機關就同一事件發動行政程序另為適法處分之權責：
⑴系爭鹿港金銀廳興建於昭和10年（西元1935年），為鹿港
八景十二勝之一，主人黃慶源商號為日治時期重要家族之一，與鹿港地區發展關係密切，極具歷史文化價值。雖被告前於105年4月18日作成登錄歷史建築之行政處分，經行政法院撤銷原處分及訴願決定，諭知被告另為適法處分，然此並非禁止或剝奪行政機關就系爭鹿港金銀廳建物另發動行政程序之權責。
⑵依行政程序法第34條規定，行政程序之發動，原則上由主
管機關依職權主動為之，文化主管機關基於「保存文化資產之行政任務與使命」，有依職權進行古蹟審議指定之公權力，被告發文會勘文化資產，為行政行為之正當行使，至於實體審議結果為何，則屬另一問題，應不得主張會勘通知或延長審議程序之通知公文為違法行政處分，訴請撤銷。
⑶歷史建築登錄處分因撤銷訴訟判決尚未確定，登錄處分效
力存續，與被告認有必要而於106年8月18日啟動古蹟審議程序之會勘，兩者並無衝突。蓋歷史建築與古蹟為兩種不同之文化資產類型，實務上對已存在之歷史建築，進行審議提升為古蹟指定程序所在多有，故原告主張歷史建築登錄處分之判決尚未確定，不能進入古蹟審議程序，應有誤會。而法律並未禁止已登錄歷史建築或指定古蹟之建物，再依文化資產保存法第17條至第19條進入文化資產審議程序，例如已登錄歷史建築或指定古蹟之建物欲變更登錄或指定範圍、內容，抑或縣（市）定古蹟經中央主管機關欲審議提升為國定古蹟，均直接依文化資產保存法第17條、第18條進入審議程序（辦理現場勘查），不必先撤銷或先廢止原登錄或指定之處分，僅新作成行政處分後，原處分失其效力或廢止。
⑷文化資產保存法第20條第1項為法律效果之規定與第2項逕
列暫定古蹟為分別不同之程序，第1項為進入文化資產審議程序尚未審議決議以前視同古蹟保護之，由法律規定賦予「暫定古蹟」之法律效果，行政機關本無重複做成「逕列暫定古蹟行政處分」之意思，其之所以發生暫定古蹟之效果乃法律直接規定，並非行政機關「逕列暫定古蹟」之意思表示所生。
⑸文化資產保存法第20條第1項規定文字：「進入第17條至
第19條所稱之審議程序者，為暫定古蹟。」（而所謂審議程序依據文化資產保存法施行細則第18條規定，現場勘查即屬之）；第2項規定：「未進入前項審議程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。」兩者差別在於前者行政機關僅開啟審議程序（發會勘通知函）尚未進行實體審議決定；後者依「暫定古蹟條件及程序辦法」規定A.成立暫定古蹟處理小組。B.現場勘查。C.評估具有文化資產價值者。D.逕列為暫定古蹟等流程。前者之暫定古蹟地位為法律直接規定，後者之暫定古蹟地位為行政機關單方意思表示「逕列」之行政處分（暫定古蹟條件及程序辦法第3條參照）。
⑹原告所謂逕列暫定古蹟之處分，乃指依據文化資產保存法
第20條第2項及暫定古蹟條件及程序辦法規定作成之行政處分，此見文化資產保存法第20條第2項文義、第5項法文及暫定古蹟條件及程序辦法第1、2條規定即明。逕列暫定古蹟之處分並不包括本件被告依據文化資產保存法第17條及「古蹟指定及廢止審查辦法」第4條第1項第1款辦理「現場勘查」而依文化資產保存法第20條第1項規定，法律規定賦予系爭建物暫定古蹟之情形，是縱然本件被告發函會勘之通知解為行政處分亦非被告「逕列暫定古蹟」之行政處分，不能不察。
⑺原告引用最高行政法院106年度判字第349號判決意旨謂審
議決議建物具登錄歷史建築之價值，而未具古蹟價值，依暫定古蹟條件及程序辦法，原處分已失其效力等語，其案例事實為已依文化資產保存法第20條第2項及暫定古蹟條件及程序辦法規定「逕列暫定古蹟」之建物，嗣經文化資產審議程序正式決議公告為歷史建築後（事實上決議指定古蹟亦然，該判決之標的係審議決議登錄歷史建築），原暫定古蹟處分自然失效，蓋原逕列暫定古蹟之處分其目的在保護緊急情況下，有文化資產價值之建物在正式審議決議以前被惡意破壞或拆除，今該建物既已正式審議決議公告後，即具歷史建築（或古蹟）之地位，原暫定古蹟處分失效，乃當然之理。
5、建物之歷史建築登錄或古蹟指定之行政處分尚存在，未撤銷以前，進入文化資產審議程序有無違法？⑴按行政處分之性質及法律效果依不同之法律規定或行政機
關意思表示之內容定之，法律並未禁止一個標的同時存在多個不相矛盾或牴觸之行政處分。前述（最高行政法院106年度判字第349號判決案例事實）已依文化資產保存法第20條第2項及暫定古蹟條件及程序辦法規定逕列暫定古蹟之建物，為審查決定其古蹟或歷史建築地位，仍得依文化資產保存法第17條規定進入審議程序。不能謂「已有逕列暫定古蹟之處分」又再進入審議程序（法律規定為暫定古蹟），同時存在2個行政處分為違法。
⑵實務上，一建物前已登錄為歷史建築或指定為古蹟不必先
予撤銷可直接依據文化資產保存法第17條至第19條規定進入審議程序。例如已登錄歷史建築欲審議討論變更原登錄範圍、內容或提升為縣（市）定古蹟，不必先撤銷原登錄歷史建築之處分，可直接召開文化資產審議委員會程序現場勘查；已為縣（市）定古蹟，經中央主管機關認為可能具國定古蹟價值，欲審議是否提升為國定古蹟，均不必先撤銷或廢止原縣（市）定古蹟之行政處分，審議結果可能為決議變更登錄、指定古蹟、指定為國定古蹟或保留（待補正資料後再審議）等，若決議原歷史建築指定為縣（市）定古蹟，或原縣（市）定古蹟指定為國定古蹟，原處分廢止（參「歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法」第7條及「古蹟指定及廢止審查辦法」第8條）。但不能謂已「登錄為歷史建築」尚未撤銷前，又召開文化資產審議現場勘查為違法。
⑶陳報被告91年4月10日公告登錄歷史建築「員林江九合濟
陽堂」，於104年3月17日召開104年度第1次文化資產審議委員會決議系爭歷史建築指定為縣定古蹟並公告。
⑷陳報被告90年12月13日公告登錄歷史建築「彰化市武德殿
」，於96年4月13日召開96年度第1次文化資產審議會議決議系爭歷史建築指定為古蹟並公告。
⑸各縣市之作法均一致。此外，各縣（市）定古蹟經提報為
國定古蹟，亦不必先撤銷或廢止原縣（市）定古蹟處分，即進入國定古蹟審議程序辦理現場勘查，僅審議決議指定為國定古蹟者，原縣（市）定古蹟廢止，不會有原縣（市）定古蹟處分仍在，不能進行文化資產審議程序之違法。⑹原登錄歷史建築處分若欲變更登錄範圍或登錄理由，仍屬
文化資產審議委員會職權，仍必須召開審議會議並辦理現場勘查，也不會有人說，要先撤銷原歷史建築登錄處分始能辦理現場勘查進入審議程序。
⑺系爭建物原以105年4月18日府授文資字第0000000000A號
公告登錄為歷史建築，原告提起行政訴訟遭本院105年度訴字第324號判決撤銷原處分之理由略為：A.系爭建物現狀並無格扇，以此為登錄理由構成裁量恣意；B.將系爭建物所定著之2筆土地全部劃定歷史建築公告範圍，逾越比例原則等，登錄理由既有濫用裁量、違反證據法則及比例原則違法，應予撤銷，由被告另為適法處分等語。是行政處分經行政法院撤銷，並未剝奪或限制行政機關依據行政法院撤銷意旨重新檢討審議另為適法處分之權限，原歷史建築登錄處分撤銷以前，行政機關本得隨時依提報或依職權檢討原處分是否不當或違法，召開審議程序變更登錄內容及範圍，不待最高行政法院是否撤銷處分確定。
⑻105年4月1日文化資產審議委員會審議登錄系爭建物之歷
史建築之綜合審議說明：「鹿港金銀廳」與格扇應視為整體，同時保存及進行修復。必要時可將格扇登錄為「一般古物」，並申請相關修復經費。俟修復完成並確認回歸鹿港金銀廳後，再針對其文化資產價值及是否指定為縣定古蹟做更進一步之討論與審議等語，即寓有俟格扇回歸，系爭鹿港金銀廳可能提升文化資產價值為「縣定古蹟」。系爭格扇為鹿港在地木雕大師李松林作品，其曾存在於鹿港金銀廳內本身即為歷史事件及具地方特色，益增鹿港金銀廳之保存價值，僅因審議當時，系爭格扇是否回歸尚無定論，故不予決議指定為古蹟，被告機關依據文化資產審議委員會之結論，與格扇所有人黃氏家族聯繫，格扇回歸金銀廳之可行性，並據以召開文化資產審議程序之現場勘查，亦不必待原歷史建築登錄處分撤銷確定。
⑼綜上所述，原歷史建築登錄處分尚存在未撤銷前，並非不
能召開文化資產審議委員會及辦理現場勘查程序，縱然現場勘查程序解為行政處分之一種，亦與原存在之歷史建築登錄處分不相衝突，不能謂「原歷史建築登錄處分」尚未撤銷確定，又進入文化資產審議程序辦理現場會勘為違法之行政行為。
6、關於被告對系爭標的物發文現勘通知及後續程序處理說明如下：
⑴前案歷史建築登錄行政處分經本院撤銷後，被告接獲文化
團體通報原告欲拆除系爭建物，被告即以106年6月29日府授文資字第1060222831號函告知原告判決尚未確定依法不得毀損、拆除，同時以106年6月29日函通知原告訂於106年6月29日下午5時辦理文化資產現場勘查，啟動「鹿港金銀廳」指定古蹟之審議程序，惟因該現場勘查時間過於匆促，原告無法配合到場，為保障原告參與權益，故嗣後未依該函所訂勘查時間至現場勘查，被告另以106年8月18日開會通知單通知原告將於106年8月25日召開系爭建物之文化資產審議程序現場勘查會議。隨後於現場勘查會議結束後，被告以106年9月12日函，檢送106年8月25日文化資產審議程序現場勘查會議紀錄，並重申本案已進入審議程序，依文化資產保存法第20條第1項規定，為暫定古蹟。由於原告對前揭106年6月29日函另案提起行政救濟（即本院106年度訴字第426號），被告乃以106年11月30日函撤銷106年6月29日函（實為取消會勘），原告遂變更聲明改提起確認行政處分無效之訴（本院107年度訴字第38號）。
前揭本院106年度訴字第426號及107年度訴字第38號訴訟，均係原告就同一案件之不同會勘公文提起行政救濟，經本院裁定駁回，原告提起上訴。
⑵至於系爭106年6月29日函，通知訂於106年6月29日下午5
時辦理文化資產現場勘查之公文記載「逕列暫定古蹟」等語，查因該會勘通知並非依據文化資產保存法第20條第2項經評估審議後逕列暫定古蹟之情形，該「逕列暫定古蹟」之文字應屬誤植，其目的為告知文化資產保存法第20條之規定；而106年11月30日函使用用語「撤銷」106年6月29日之會勘等語，係因原告對系爭106年6月29日之會勘通知於106年7月29日提起訴願，然該日並未辦理現場勘查，遂發文撤銷之（實為取消現場勘查之意），系爭取消會勘之通知依法仍非行政處分。會勘通知之公文是否為行政處分，應依法律規定認定之，不因被告之公文用語而使原非行政處分之公文，轉變為行政處分。
7、實務運作上，並不認為依據文化資產保存法第20條第1項進入文化資產審議程序之會勘通知，為行政處分：
⑴按「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為
之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」行政程序法第174條定有明文。在法律政策上，對程序決定原則上僅能隨同實體決定請求法律救濟，係為避免行政程序因程序行為之爭訟而延誤，尤其可以防止當事人濫用程序行為之爭訟，阻礙行政程序之進行，而本案決定是否受程序違反之影響，尚未可知，對程序決定隨同實體決定請求救濟，符合法律救濟之利益，以預防對程序行為及本案之決定，併行二救濟程序，乃致發生不能調和之歧異情事發生（陳敏著行政法總論，96年10月5版，816-817頁參照）。至行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，學理上稱之為「準備行為」（或稱為程序行為），準備行為未設定有拘束力之法律效果者，因欠缺規制之性質，並非行政處分；如具有規制之性質，亦因其並非完全、終局之規制，為程序經濟計，不得對其單獨進行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服，上開行政程序法第174條前段規定即是本於此意旨而訂（最高行政法院94年度裁字第150號裁定意旨）。故行政機關在實施行政程序之過程中以達成實體裁決為目的所為相關行為或措施，若無行政程序法第174條但書規定之情形，當事人對該相關行為或措施提起行政訴訟，即屬不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。
⑵文化部101年3月7日文規字第1012004314號有關高雄大舞
台股份有限公司暫定古蹟訴願決定書及文化部101年4月23日文規字第1012008276號有關臺北市政府普安堂暫定古蹟處分事件訴願決定書，依上開2則訴願決定意旨略謂：「文化資產現勘會議，實已開始古蹟指定審查程序，依法即屬暫定古蹟，此等暫定古蹟之地位，乃依法律規定直接形成，非基於任何行政行為，亦不因原處分機關是否通知系爭建物所有人而有不同。本件原處分機關函文系爭建物為暫定古蹟，僅屬觀念通知之性質，非屬行政處分，訴願人對之提起訴願，自難謂為合法。」
8、縱本院認為系爭2紙公文為行政處分，被告依據行政程序法第34條、文化資產保存法第17條第1項及「古蹟指定及廢止審查辦法」第4條第1項第1款規定發動文化資產審議程序之現場勘查，及依文化資產保存法第20條第3項延長審議期間1次，並通知原告，並無違法，原告主張系爭2紙公文之行政行為違法，亦屬無據。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）106年8月18日函及107年2月23日函是否為行政處分？能否作為爭訟之標的？
（二）106年8月18日函及107年2月23日函是否合法？原告主張其為違法，是否可採？
五、本院的判斷：
（一）前提事實：前揭爭訟概要之事實，分別有如附表所示各項資料可查（甲證1、2、6、8、乙證1，本件判決相關證據之編號詳附表）。
（二）原告變更訴之聲明為確認106年8月18日函及107年2月23日函為違法之訴，程序上應予准許：
1、按行政訴訟法第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」可知提起撤銷訴訟，須客觀上有原告主張的違法行政處分存在，且尚未消滅為前提；倘違法行政處分已消滅，即無提起撤銷訴訟之權利保護必要，應變更為確認行政處分違法之訴訟類型，始為依法提起正確訴訟類型。又行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」是提起確認已消滅之行政處分為違法之訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。另依文化資產保存法第20條第3項規定，暫定古蹟於審議期間內視同古蹟，應予以管理維護，其審議期間以6個月為限；必要時得延長1次。主管機關應於期限內完成審議，期滿失其暫定古蹟之效力。亦即，因進入審議程序而視同古蹟有暫定古蹟效力者，應於1年期滿後當然失其效力。
2、查被告以106年8月18日函通知原告將於106年8月25日召開系爭建物之文化資產審議程序現場勘查會議，而進入文化資產保存法第17條至第19條所稱之審議程序，發生暫定古蹟之效力（為行政處分，詳後說明），經被告以107年2月23日函通知延長暫定古蹟期限自107年8月17日止，亦即，該暫定古蹟之效力已於107年8月17日屆滿1年，依上開說明，本件系爭建物因進入審議程序而視同古蹟有暫定古蹟效力，應於107年8月17日以後當然消滅，原告即無對106年8月18日函及107年2月23日函提起撤銷訴訟之權利保護必要。是原告主張「系爭處分既已因期限屆滿失效而消滅，原告為將來得依法請求國家賠償，因而變更本件訴之聲明，自屬有確認系爭處分違法之即受確認判決之法律上利益。」等語，可認其有提起本件確認訴訟之訴之利益。是原告乃依行政訴訟法第196條第2項，變更訴之聲明為確認106年8月18日函及107年2月23日函為違法，即無不合，應予准許。被告訴稱原告並未舉證系爭106年8月18日辦理古蹟審查會勘通知及延長審議期間1次之通知，符合行政訴訟法第196條第2項確認之訴的要件，且如何造成原告無法回復之損害及有即受判決之法律上利益等，難認其為訴之變更有理由云云，尚非可採。
（三）106年8月18日函及107年2月23日函均為行政處分：
1、應適用的法令：（附錄）⑴文化資產保存法第17條、第20條。
⑵文化資產保存法施行細則第15條、第18條。
⑶古蹟指定及廢止審查辦法第4條。
2、依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項之規定，所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
3、行政機關進入文化資產保存法第17條至第19條所稱之審議程序者，依同法第20條第1項規定為暫定古蹟，應屬行政處分：
依文化資產保存法第17條、第20條、同法施行細則第15條第1項、第18條及古蹟指定及廢止審查辦法第4條等規定，古蹟指定處分性質上係對物之處分，此指定處分之作成，得由主管機關普查或接受個人、團體提報，亦得由建造物所有人向主管機關申請指定；主管機關於受理提報或申請後，原則上均應依法定程序辦理現場勘查或訪查、審議並作成指定處分之決議、辦理公告，乃至報中央主管機關備查。又文化資產保存法第20條第1項及第2項，分別就「暫定古蹟」及「逕列暫定古蹟」之構成要件有所規定。前者係指進入第17條至第19條所稱之審議程序者，即當然發生於審議期間內視同古蹟之效力；後者則以未進入前項審議程序前，遇有緊急情況時，由主管機關依職權逕列為暫定古蹟，亦有視同古蹟之效力，兩者形成原因尚有不同。而前揭文化資產保存法第20條原為94年2月5日修法時增訂，原為第17條，105年7月27日修法時改列為第20條，其立法理由謂：「邇來發生許多具古蹟價值之建造物於指定前或指定審查作業進行中，其所有人為抗拒古蹟之指定，而在短時間內將古蹟拆毀之情事，如北投榖倉、大稻埕李春生教會等，導致文化資產之損害，爰新增有關暫定古蹟之規定，以保全文化資產。」對於已進入文化資產審議程序者，賦予「暫定古蹟」之法律效果，以保全文化資產，不被有心人士惡意破壞。此條文僅係法律對於「暫定古蹟」所為有關構成要件及其法律效果之規定。依照文化資產保存法第20條第3項規定，暫定古蹟於審議期間內視同古蹟，應予以管理維護，其審議期間以6個月為限，必要時得延長1次，主管機關應於期限內完成審議，期滿失其暫定古蹟之效力；另同條第4項規定，建造物經列為暫定古蹟，致權利人之財產受有損失者，主管機關應給與合理補償，其補償金額以協議定之，已課予「暫定古蹟」建築物所有人、使用人或管理人一定權利及義務。然在具體事件當中是否因此發生上開「暫定古蹟」之權利義務關係，尚待行政機關依照法律規定進行相關公權力措施及通知，始對外發生法律效果，而有行政處分之性質，此觀前揭文化資產保存法施行細則第18條規定，本法第20條第1項所定審議程序之起始時間，以主管機關辦理現場勘查通知書發文日起算，其立法理由謂：「……二、依古蹟、歷史建築、紀念建築、聚落建築群之指定或登錄審議程序，古蹟指定及廢止審查辦法第4條、歷史建築紀念建築登錄及廢止審查辦法第4條、聚落建築群登錄及廢止審查辦法第3條規定，主管機關為指定或登錄之法定審查程序，係以『現場勘查』為起始程序。三、為明確規範本法第20條第1項所稱進入前述文化資產指定或登錄審議程序之起始日，爰以前述『現場勘查』之書面通知發文日，作為進入審議程序之起始日，俾使同條第3項暫定古蹟期間之起算有所準據，以落實前述文化資產之審議及保護工作。」顯見「暫定古蹟」之行政行為，仍需有對外發生法律效果之作用始能完備其為行政處分之內涵，並非謂行政機關內部一啟動文化資產審議程序，未經對外作用即可發生法律效果，否則如何保障權利人之權益？又如何啟動前揭權利義務之規制效力？是被告主張「所稱『進入文化資產審議程序者為暫定古蹟』乃法律直接賦予暫定古蹟地位之效果，並非基於被告會勘公文之單方意思表示所直接發生之法律效果，與行政處分之定義，尚屬有間。」云云，應有誤解，洵非可採。
4、106年8月18日函及107年2月23日函均為對外發生法律效果之行政處分：
查被告先以106年6月29日函通知原告啟動「鹿港金銀廳」指定古蹟之文化資產審議程序，並訂於106年6月29日下午5時辦理文化資產現場勘查，且於說明欄揭示系爭建物係依文化資產保存法第20條第1項規定，進入古蹟之文化資產審議程序，並於106年6月29日起列為暫定古蹟（參見甲證6），依照前揭說明，應認該函文係屬發生「暫定古蹟」法律效果之行政處分。雖嗣後被告另以106年8月18日函通知原告將於106年8月25日召開系爭建物之文化資產審議程序現場勘查會議，並於備註欄告知原告本案係依文化資產保存法第17條規定辦理審議程序，依同法第20條第1項規定，為暫定古蹟等語（參見甲證1），而發生前後針對同一原因事實作成相同處分之情形。然此部分經被告說明係因原訂106年6月29日下午5時至該現場勘查時間過於匆促，為求程序周延，並保障原告參與權益，故未依該函所訂勘查時間至現場勘查等語（參見本院卷第104頁）。顯見，被告有就本件系爭建物指定古蹟之文化資產審議程序之具體事件，重新使其發生「暫定古蹟」之法律效力，而為新的行政處分之意，此觀被告嗣後未依該函所訂勘查時間至現場勘查，乃依行政程序法第117條規定，另以106年11月30日函（參見甲證8）撤銷106年6月29日函之意旨即可知。另被告事後以107年2月23日函說明三諭知「旨揭建物經本府106年8月18日府授文資字第1060286075號函通知於106年8月25日召開『鹿港金銀廳』文化資產審議程序現場勘查會議，進入文化資產保存法第17條之指定古蹟審議程序，依前揭規定，旨揭建物因已進入審議程序為暫定古蹟，於審議期間內視同古蹟。又旨揭建物之指定古蹟審議程序，於107年2月7日經本府有形文化資產審議委員會107年度第2次會議決議，認有繼續審查之必要，應延長暫定古蹟之審議期間1次，爰延長暫定古蹟期限至107年8月17日止。」等語（參見甲證2），亦可推知被告確實係以106年8月18日為發生「暫定古蹟」法律效力之時點，故自107年2月18日起延長暫定古蹟期限6個月。是以，本件即應以106年8月18日函為最終發生系爭建物經啟動文化資產審議程序而有「暫定古蹟」法律效果之行政處分。從而，上開被告另以107年2月23日函延長暫定古蹟期限自107年8月17日止，亦應屬被告就本件暫定古蹟之具體事件所為對外直接發生法律效果之行政處分。被告訴稱106年8月18日函為被告召開現場勘查會議通知，107年2月23日函為依據文化資產保存法第20條第3項規定，延長文化資產審議期間之通知，均屬觀念通知之事實行為，並非行政處分等云，自有誤解，委非可取。
5、106年8月18日函及107年2月23日函既屬行政處分，原告自得對之提起確認行政處分違法之訴訟。至於被告於現場勘查會議結束後，另以106年9月12日函，檢送106年8月25日文化資產審議程序現場勘查會議紀錄，並重申本案已進入審議程序，依文化資產保存法第20條第1項規定，為暫定古蹟等語，乃係被告基於主管機關立場，將系爭文化資產審議程序現場勘查會議紀錄送達原告及相關人員，並未對原告法律上之權利義務產生任何規制作用，核其性質屬觀念通知，揆諸前揭說明，非屬行政處分，附此敘明。
（四）系爭106年8月18日函及107年2月23日函等行政處分均為合法：
1、應適用的法令：（附錄）⑴文化資產保存法第4條第1項、第6條、第17條、第20條。
⑵文化資產保存法施行細則第15條、第18條。
⑶古蹟指定及廢止審查辦法第4條。
2、被告為辦理系爭建物指定古蹟事件，組成有形文化資產審議委員會，並以106年8月18日函通知原告將於106年8月25日召開系爭建物之文化資產審議程序現場勘查會議，並於備註欄記載：「依文化資產保存法第17條辦理，文化資產保存法第20條第1項規定『進入第17條至19條所稱之審議程序者，為暫定古蹟。』」於現場勘查會議結束後，被告復以106年9月12日函，檢送106年8月25日文化資產審議程序現場勘查會議紀錄，並重申本案已進入審議程序，依文化資產保存法第20條第1項規定，為暫定古蹟等語；另被告事後以107年2月23日函說明三諭知「旨揭建物經本府106年8月18日府授文資字第1060286075號函通知於106年8月25日召開『鹿港金銀廳』文化資產審議程序現場勘查會議，進入文化資產保存法第17條之指定古蹟審議程序，依前揭規定，旨揭建物因已進入審議程序為暫定古蹟，於審議期間內視同古蹟。又旨揭建物之指定古蹟審議程序，於107年2月7日經本府有形文化資產審議委員會107年度第2次會議決議，認有繼續審查之必要，應延長暫定古蹟之審議期間1次，爰延長暫定古蹟期限至107年8月17日止。」等語，經核尚無不合。
3、另依文化資產保存法第18條第1項及第4項規定，歷史建築、紀念建築由直轄市、縣（市）主管機關審查登錄後，辦理公告，並報中央主管機關備查。歷史建築、紀念建築滅失、減損或增加其價值時，主管機關得廢止其登錄或變更其類別，並辦理公告。是經登錄為歷史建築、紀念建築等文化資產後，應辦理公告；若因歷史建築、紀念建築滅失、減損或增加其價值時，主管機關即得廢止其登錄或變更其類別，並辦理公告，並非不准再行啟動審查程序進行廢止原登錄或變更原類別之程序。雖原告主張「被告於鹿港金銀廳登錄歷史建築之行政處分，效力仍存續期間（最高行政法院106年度判字第641號撤銷登錄歷史建築處分之判決，於106年11月16日判決），另分別作成106年6月29日函、106年8月18日函、106年9月12日函，此3次函文（暫定古蹟處分）作成期間，原登錄歷史建築之行政處分，雖經鈞院判決撤銷，惟仍繫屬於最高行政法院，其處分效力猶存。依最高行政法院106年度判字第349號判決闡釋『審議會決議系爭建物有登錄歷史建築之價值，而未具古蹟價值，依暫定古蹟條件及程序辦法第8條第1項規定，原處分已失其效力消滅。』循此判決意旨，本件原告等人所有『鹿港金銀廳』建物，於105年4月18日經被告作成登錄為歷史建築之處分，原告不服依法訴願、行政訴訟。歷史建築登錄之效力猶存，暫定古蹟即消滅而失效，被告於明知歷史建築效力存在時，竟違法作成106年8月18日函之暫定古蹟處分，再接續違法作成107年2月23日函，延長暫定古蹟期限6個月之處分。無論106年8月18日函或107年2月23日函，均已違反暫定古蹟條件及程序辦法第8條第1項及前引最高行政法院判決意旨，自屬違法行政處分。」等云。然查，被告作成106年8月18日函文之前，曾先以105年4月18日府授文資字第0000000000A號公告，將系爭建物登錄為歷史建築，並劃定之範圍乃建物及其坐落土地全部。原告不服，提起訴願遞經文化部105年7月18日文規字第1053020143號訴願決定駁回，另提起行政訴訟，經本院於106年6月7日以105年度訴字第324號案件將該公告處分撤銷，被告不服提起上訴，經最高行政法院於106年11月16日以106年度判字第641號判決駁回上訴確定在案（參見本院卷第43頁至第55頁、第63頁至第74頁）。雖被告作成106年8月18日函文之前，上開被告105年4月18日府授文資字第0000000000A號將系爭建物登錄為歷史建築之公告處分尚未經撤銷確定，仍有其效力，然依前揭說明，經登錄為歷史建築、紀念建築等文化資產後，若因歷史建築、紀念建築滅失、減損或增加其價值時，主管機關仍得廢止其登錄或變更其類別，並非不准再行啟動審查程序進行廢止原登錄或變更原類別之程序。本件雖非建築物滅失、減損或增加其價值等情形，但被告既審酌其前登錄處分業經本院撤銷，基於保全文化資產之時效性考量，重啟審議程序，尚無不可。況且，依文化資產保存法第20條第1項規定，進入第17條至第19條所稱之審議程序者，為暫定古蹟，乃係對於已進入文化資產審議程序者，賦予「暫定古蹟」之法律效果，以保全文化資產，不被有心人士惡意破壞；此條文僅係法律對於「暫定古蹟」所為有關構成要件及其法律效果之規定，依照文化資產保存法第20條第3項規定，暫定古蹟於審議期間內視同古蹟，應予以管理維護，其審議期間以6個月為限，必要時得延長1次，主管機關應於期限內完成審議，期滿失其暫定古蹟之效力；另同條第4項規定，建造物經列為暫定古蹟，致權利人之財產受有損失者，主管機關應給與合理補償，其補償金額以協議定之，已課予「暫定古蹟」建築物所有人、使用人或管理人一定之權利及義務，已如前述，其擬制發生視同古蹟之暫時效力，情形顯與業經登錄歷史建築、紀念建築等文化資產有所不同，不能相提並論，縱有因此發生部分規制作用重疊情形，參酌上開文化資產保存法第18條第4項之規範意旨，在論理上仍非不可並存。是原告訴稱上開被告所作成105年4月18日府授文資字第0000000000A號將系爭建物登錄為歷史建築之公告處分，係於最高行政法院於106年11月16日以106年度判字第641號判決撤銷確定，詎被告在歷史建築登錄之效力猶存期間，仍違法作成106年8月18日函之暫定古蹟處分，再接續違法作成107年2月23日函，延長暫定古蹟期限6個月之處分，均屬違法行政處分等云，即有誤解，委非可採。
（五）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：106年8月18日函及107年2月23日函並無違誤，原告以上開主張，認有違法，請求均確認為違法，尚難認為有理由，應予駁回。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 陳 文 燦法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
書記官 許 巧 慧附錄本判決引用的相關條文：
【文化資產保存法】第4條第1項本法所稱主管機關：在中央為文化部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。但自然地景及自然紀念物之中央主管機關為行政院農業委員會（以下簡稱農委會）。
第6條（第1項）主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄、廢止及其他本法規定之重大事項，應組成相關審議會，進行審議。
（第2項）前項審議會之任務、組織、運作、旁聽、委員之遴聘、任期、迴避及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。
第17條（第1項）古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣（市）定3類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告。直轄市定、縣（市）定者，並應報中央主管機關備查。
（第2項）建造物所有人得向主管機關申請指定古蹟，主管機關應依法定程序審查之。
（第3項）中央主管機關得就前2項，或接受各級主管機關、個人、團體提報、建造物所有人申請已指定之直轄市定、縣（市）定古蹟，審查指定為國定古蹟後，辦理公告。
（第4項）古蹟滅失、減損或增加其價值時，主管機關得廢止其指定或變更其類別，並辦理公告。直轄市定、縣（市）定者，應報中央主管機關核定。
（第5項）古蹟指定基準、廢止條件、申請與審查程序、輔助及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。
第18條（第1項）歷史建築、紀念建築由直轄市、縣（市）主管機關審查登錄後，辦理公告，並報中央主管機關備查。
（第2項）建造物所有人得向直轄市、縣（市）主管機關申請登錄歷史建築、紀念建築，主管機關應依法定程序審查之。
（第3項）對已登錄之歷史建築、紀念建築，中央主管機關得予以輔助。
（第4項）歷史建築、紀念建築滅失、減損或增加其價值時，主管機關得廢止其登錄或變更其類別，並辦理公告。
（第5項）歷史建築、紀念建築登錄基準、廢止條件、申請與審查程序、輔助及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。
第20條（第1項）進入第17條至第19條所稱之審議程序者，為暫定古蹟。
（第2項）未進入前項審議程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。
（第3項）暫定古蹟於審議期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審議期間以6個月為限；必要時得延長1次。主管機關應於期限內完成審議，期滿失其暫定古蹟之效力。
（第4項）建造物經列為暫定古蹟，致權利人之財產受有損失者，主管機關應給與合理補償；其補償金額以協議定之。
（第5項）第2項暫定古蹟之條件及應踐行程序之辦法，由中央主管機關定之。
第23條（第1項）古蹟之管理維護，指下列事項：
一、日常保養及定期維修。
二、使用或再利用經營管理。
三、防盜、防災、保險。
四、緊急應變計畫之擬定。
五、其他管理維護事項。（第2項）古蹟於指定後，所有人、使用人或管理人應擬定管理維護計畫，並報主管機關備查。
（第3項）古蹟所有人、使用人或管理人擬定管理維護計畫有困難時，主管機關應主動協助擬定。
（第4項）第1項管理維護辦法，由中央主管機關定之。
【文化資產保存法施行細則】第15條第1項、第3項（第1項）本法第14條第1項、第43條第1項、第60條第1項、第65條第2項、第79條第1項、第89條第1項及第95條第1項所定主管機關普查或接受個人、團體提報具文化資產價值或具保護需要之文化資產保存技術及其保存者，主管機關應依下列程序審查：
一、現場勘查或訪查。
二、作成是否列冊追蹤之決定。（第3項）第1項第1款現場勘查，主管機關應通知提報之個人或團體、所有人、使用人或管理人。現場勘查通知書應於現場勘查前3日寄發。
第18條本法第20條第1項所定審議程序之起始時間，以主管機關辦理現場勘查通知書發文日起算。
【古蹟指定及廢止審查辦法】第4條（第1項）主管機關為古蹟之指定，依下列程序為之：
一、現場勘查。
二、經審議會審議並作成指定處分之決議。
三、作成指定處分，辦理公告，並通知申請人或處分相對人。
四、直轄市、縣（市）主管機關指定者，報中央主管機關備查。（第2項）主管機關於審議會作成前項第2款決議前，得召開公聽會或說明會。
附表、證據編號對照表
┌────┬────────────┬────┬────┐│證據編號│ 證據名稱或內容 │所附卷宗│ 頁碼 │├────┼────────────┼────┼────┤│甲證1 │被告106年8月18日府授文資│本院卷 │27 ││ │字第1060286075號開會通知│ │ ││ │單 │ │ │├────┼────────────┼────┼────┤│甲證2 │被告107年2月23日府授文資│本院卷 │29-30 ││ │字第1070059759號函（延長│ │ ││ │6個月） │ │ │├────┼────────────┼────┼────┤│甲證3 │訴願決定書 │本院卷 │32-34 │├────┼────────────┼────┼────┤│甲證6 │被告106年6月29日府授文資│本院卷 │57 ││ │字第1060223282號函 │ │ │├────┼────────────┼────┼────┤│甲證7 │被告106年6月29日府授文資│本院卷 │59 ││ │字第1060222831號函（不得│ │ ││ │毀損） │ │ │├────┼────────────┼────┼────┤│甲證8 │被告106年11月30日府授文 │本院卷 │61 ││ │資字第1060413498號函（撤│ │ ││ │銷甲證6） │ │ │├────┼────────────┼────┼────┤│甲證12 │最高行政法院通知函文影本│本院卷 │237 │├────┼────────────┼────┼────┤│乙證1 │被告106年9月12日府授文資│本院卷 │109 ││ │字第1060313907號函（檢送│ │ ││ │106年8月25日文化資產審議│ │ ││ │程序現場勘查會議紀錄） │ │ │├────┼────────────┼────┼────┤│乙證7 │被告105年4月13日府授文資│本院卷 │223-228 ││ │字第1050114227號函及其附│ │ ││ │件（105年4月1日會議紀錄 │ │ ││ │） │ │ │└────┴────────────┴────┴────┘