臺中高等行政法院裁定
107年度訴字第134號原 告 施韋聿被 告 海洋委員會海巡署中部分署代 表 人 李佩璘訴訟代理人 杜美玲
余典原上列當事人間任用事件，原告不服前行政院海岸巡防署海岸巡防總局中華民國107年3月27日107年訴字第001號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件應適用之法令及法律見解：
（一）按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形，且其情形又不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。
（二）另行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第14條第1項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」最高行政法院59年判字第197號判例意旨：「人民不服官署之處分，固得循訴願程序以求救濟。但處分如已確定，仍對之提起訴願，即為法所不許。」是以，提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，應以未確定之行政處分為對象，苟當事人對於已確定之行政處分提起行政訴訟，即有不備其他要件之違法，行政法院應以裁定駁回之。
（三）又行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
二、原告於民國（下同）102年5月15日報考國防部102年第1梯次專業軍官班，經錄取受訓後，行政院海岸巡防署海岸巡防總局（現已改制為海洋委員會海巡署）中部地區巡防局（現已改制為被告）以103年7月1日中局人字第1030008011號令核定原告初任軍官派職。惟原告前於101年間涉犯○○○○○案件，經臺灣彰化地方法院於102年7月9日判決罪刑確定在案。嗣因被告辦理104年7月份尉級軍官不定期晉任案時，獲知原告前述刑事紀錄，爰函請上級機關就其少尉任官資格予以釋疑，案經轉送國防部審議，國防部以104年10月29日國人管理字第1040017723號函（參見訴願卷第25頁）認定原告入學時已切結無不正當男女關係，有隱匿及違反入學招生簡章情事，且屬行政程序法第119條所定信賴不值得保護之情形，乃依同法第117條規定辦理原告有關「撤銷錄取資格」、「開除學籍」及「撤銷少尉任官令」等事項。行政院海岸巡防署復以104年11月20日署人任字第1040019546號函指導被告應予註銷原告初任派職人令（參見訴願卷第23頁），被告即以104年12月3日中局人字第10400174171號令作成註銷任職處分（下稱原處分），並因原告未於法定不變期間提起行政救濟而告確定。嗣因原告另不服國軍退除役官兵輔導委員會106年8月11日輔養字第1060067213號函所為否准申辦榮譽國民證處分，向行政院提起訴願，經行政院審理後認為原告對原處分亦有不服，爰就該部分行文移由行政院海岸巡防署，該署並轉由所屬海岸巡防總局（即訴願管轄機關）辦理，經訴願不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴之聲明及陳述均有不明瞭及不完足之處，經本院闡明後，原告仍主張係提起撤銷訴訟（參見本院卷第82頁），依其起訴聲明第1項，係請求撤銷訴願決定及原處分。惟查，依原告所提起之撤銷訴訟觀之，原處分係於104年12月10日送達（參見訴願卷第31頁），惟原告遲至106年10月18日始提起訴願（參見訴願卷第3頁），顯已逾期，其循序再提起撤銷訴訟，依照上開說明，即非合法。雖原告亦主張依行政程序法第128條申請程序重開云云，但依該條規定，原告應先向行政機關（即原處分機關）申請撤銷、廢止或變更原處分，惟原告迄未向被告提出申請，為原告自承在卷（參見本院卷第82頁、第83頁），且被告亦陳稱並未受理原告依行政程序法第128條申請程序重開之申請案，無從依此程序辦理等語（參見本院卷第53頁），自難認原告業已依該規定踐行申請之前置程序。從而，縱認原告係依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，亦因其未踐行申請之前置程序，起訴仍非合法，應以裁定駁回之。至於原告不服國軍退除役官兵輔導委員會所為否准申辦榮譽國民證處分，向行政院提起訴願，其訴願書雖表明對原處分不服之意，並主張依行政程序法第128條請求撤銷原處分云云，因其是否單純係就原處分提起訴願，或係依行政程序法第128條請求原處分機關撤銷原處分而為程序重開之申請，尚有未明，故訴願機關為探求訴願人之真意，乃發函詢問原告請其於文到20日內補正說明，但原告均未明確答覆，致訴願機關僅能依其形式上之訴願意旨處理，而為不受理之決定，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局107年1月25日岸法字第1070001941號函、中華郵政掛號郵件收件回執影本及訴願決定書在卷可稽（參見訴願卷第99頁至第101頁、第85頁、第86頁），本無不合。惟原告既於本院審理時到庭表明有依行政程序法第128條請求程序重開之意，被告即應受理之，並將前揭原告向行政院提起訴願之訴願書視為向原處分機關申請程序重開，賡續辦理相關事宜為宜，俾利保障原告之權益，併此敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 陳 文 燦法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 許 巧 慧