臺中高等行政法院判決
107年度訴字第25號107年7月12日辯論終結原 告 新厝都市更新會代 表 人 簡宏保訴訟代理人 蘇若龍 律師被 告 內政部代 表 人 徐國勇訴訟代理人 唐景笙
參 加 人 簡賜川訴訟代理人 張格明 律師上列當事人間建造執照事件，原告不服內政部中華民國106年11月28日台內訴字第1060081633號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用及參加訴訟費用均由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件被告之代表人於原告起訴後，由葉俊榮變更為徐國勇，並經變更後之代表人徐國勇具狀聲明承受訴訟，有該聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：㈠緣南投縣政府前以民國（下同）92年3月7日府城都字第0920
0408880號函核准「新厝都市更新會」立案，其後以94年7月8日府建都字第09401309531號公告發布實施「草屯鎮新厝都市更新事業計畫暨權利變換計畫」（下稱新厝都更事業暨權利變換計畫），更新範圍○○○鎮○○段819、820、867、8
68、1156至1178等地號共27筆土地（嗣於105年11月間因土地重測分割合併變更為29筆），面積為23,640.44平方公尺。又上開更新範圍內之新屋段1173地號土地，前經訴外人許菀纓申請建造執照，並經南投縣政府於102年10月核發（102）投府建管（使）字第694號使用執照。其後原告依據新厝都更事業暨權利變換計畫，以新屋段1156、1157、1158、11
59、1560、1161、1162、1163、1164、1166、1167、1168、1169、1170、1171、1172、1172-1、1172-4、1173-1、1175、1177、1178地號土地為建築基地向南投縣政府申請建造執照，經南投縣政府以104年9月10日府建管字第0000000000-00號函核發（104）投府建管（造）字第502號至第560號建造執照在案。
㈡參加人及訴外人簡平源、簡宏信、簡宏典、闕佩琪等4人（
下稱簡平源等4人）為都更範圍內土地所有權人，其等委任張格明律師以106年4月21日（106）法服字第00000000號函，向南投縣政府申請撤銷新厝都更事業暨權利變換計畫或確認新厝都更事業暨權利變換計畫為無效，以及撤銷（104）投府建管（造）字第502至560號建造執照，經南投縣政府以106年6月21日府建都字第1060129919號函（下稱南投縣政府106年6月21日函文）復：「……二、有關新厝都更會領有本府所核發（104）投府建管（造）字第502～560號建造執照，系爭共有人即聲請人之1164號土地，全部面積19,760.40平方公尺，94年新厝都市更新事業計畫僅規劃開發約土地1,900平方公尺左右，棄置近17,860平方公尺土地並未規劃開發，讓共有人不知如何，顯有違背都更單元一致性及公平原則及未徵得共有土地全體同意興建建物問題乙節：……綜上所述，更新事業計畫並無棄置土地近17,860平方公尺未規劃開發之事存在。目前新厝都市更新會係依上開計畫書內容申請領有本府所核發（104）投府建管（造）字第502至560號建造執照（第一期重建區），及另領有（106）投府建管造字第59至117號建造執照（第二期重建區），依都市更新條例第26條及第34條規定本案免檢附土地所有權同意書。三、有關本府核發新厝都市更新事業計畫第一期重建區之建造執照附有附款之條件問題乙節，經查本府建照核發係依94年7月11日凌晨起發佈實施之『草屯鎮新厝都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書』內容，然因該都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書發布實施迄今已逾過10年，現今土地所有權人、土地價格及建造成本等多有變動，因此，本府請新厝都市更新會儘速辦理提送修正計畫送本府審查，以免影響相關權利人權益，故於建造執照中備註概要：『本案於請領使用執照前需完成變更都市更新事業計畫否則不予核發使用執照』。……五、有關撤銷已核定之『草屯鎮新厝都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書』及（104）投府建管（造）字第502至560號建造執照乙節：經查本府94年7月8日曾以府建都字第09401309531號公告，並於94年7月11日凌晨起發布實施『草屯鎮新厝都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書』在案，迄今新厝都市更新會已於104年11月28日召開會員大會、105年10月16日召開會員大會，故該更新會仍繼續推動都市更新相關作業，且旨案都市更新事業計畫已報核，依都市更新條例第54條規定，本府無主動撤銷之權限；有關涉及請求撤銷都市更新乙事，請依規並依循法定程序由新厝都市更新會向本府提出申請。有關本府104年9月4日核發旨案第一期（104）投府建管（造）字第502至560號建造執照乙節，係依據本府94年7月8日府建都字第09401309531號公告實施『草屯鎮新厝都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書』及建築法相關規定辦理准予核發，尚無撤銷終止建造執照之理由。」㈢參加人及訴外人簡平源等4人不服，提起訴願請求：⑴撤銷
南投縣政府106年6月21日函。⑵撤銷南投縣政府94年7月8日府建都字第09401309531號公告並發布實施之新厝都更事業暨權利變換計畫，或確認新厝都更事業暨權利變換計畫為無效或已廢止。⑶請求撤銷（104）投府建管（造）字第502至560號建造執照。經內政部依訴願法第28條第2項規定，以106年10月30日台內訴字第1060070816號函請原告參加訴願程序，嗣經訴願決定如下：「被告104年9月10日（104）府建管字第1040179466號函核發（104）投府建管（造）字第502至557號建造執照（下稱系爭建造執照）部分撤銷。其餘部分訴願不受理。」【按（104）投府建管（造）字第558至560號建造執照部分，因逾期未開工已失期效力，經訴願決定不受理】。原告不服，對於訴願決定撤銷系爭建造執照部分，提起行政訴訟，另參加人及訴外人簡平源等4人對於訴願決定不利部分，並未提起行政訴訟，故本院僅以訴願決定撤銷系爭建造執照之核發是否適法為審理範圍。
二、原告起訴主張及聲明：㈠程序事項：南投縣政府104年9月10日核發系爭建造執照，係
屬授予原告利益之授益處分，訴願決定撤銷此授益處分，直接損害原告之權利或法律上之利益，原告為利害關係人，自得以訴願決定為標的，並以訴願機關為被告，於法定期間內對之提起撤銷訴訟。
㈡參加人及訴外人簡平源等4人於106年7月5日提起訴願，已逾
訴願法第14條規定之訴願法定期間，應為不受理之決定；且本件既有應不受理之情形者，自不得進而為實體上之審查，故被告竟仍為實體上之審查，顯有訴願決定不適用法規之違法：
1.依參加人及訴外人簡平源等4人於106年2月20日所提民事聲請定暫時狀態假處分狀所示，渠等業已知悉被告核發系爭建造執照之情，訴願決定亦載稱：「嗣訴願人106年4月21日（106）法服字第00000000號函，向原處分機關申請撤銷新厝都更事業暨權利變換計畫或確認新厝都更事業暨權利變換計畫為無效，以及撤銷系爭建造執照」，堪認渠等知悉核發系爭建造執照之情，應於30日內提起訴願。
2.渠等至遲於106年2月20日即已知悉核發系爭建造執照，卻於106年7月5日始提起訴願，已逾訴願法定期間，訴願決定機關仍予受理，並撤銷系爭建造執照之核發，已違反訴願法第77條第2款前段及行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第8條之規定，有不適用法規之違法。
㈢南投縣政府業已審酌系爭建造執照之內容與已核定發布實施
之系爭都市更新計畫並無不同，始予核發系爭建造執照，訴願決定竟認南投縣政府未審酌上情，而將系爭建造執照撤銷，有認定事實不憑證據之違法：
1.訴願決定稱：南投縣政府未審酌是否先請實施者（即原告）辦理變更都市更新事業計畫，逕核發系爭建造執照，即非適法，應予撤銷云云。惟南投縣政府於94年7月8日以府建都字第09401309531號公告，並於94年7月11日凌晨起發布實施新厝都更事業暨權利變換計畫在案，原告據此向南投縣政府申請核發建造執照，並經南投縣政府准予核發系爭建造執照，因此建造執照之內容與新厝都更事業暨權利變換計畫並無不同，自無辦理變更都市更新事業計畫之必要。
2.再者，上開建造執照附表雖有備註：「本社區為已公告指定之『污水下水道未完成地區』，開工前務必預留切換裝置及聯接管線至公共巷道相關圖說，向下水道管理單位審核合格再予施作，並請領使用執照時檢附該下水道管理單位已竣工查驗合格證明文件。」堪認上開備註事項是南投縣政府因應法令變更所為指示，並不影響原有都市更新事業計畫，自非都市更新事業計畫有所變更。是南投縣政府業已審酌系爭建造執照之內容與已核定發布實施之新厝都更事業暨權利變換計畫並無不同，始予核發系爭建造執照，訴願決定未審酌上情，有認定事實不憑證據之違法。
㈣新厝都更事業暨權利變換計畫經發布實施後，現已進入執行
事業計畫之階段，有關申請建造執照，得以實施者即原告之名義為之，無須經土地所有權人同意，亦無變更計畫之必要，是訴願決定稱南投縣政府未審酌是否先請原告辦理變更都市更新事業計畫，逕核發系爭建造執照，並非適法云云，顯係將都市更新事業計畫擬定階段應踐行之程序及事項，與執行事業計畫階段混淆，有訴願決定不適用法規及適用法規不當之違法：
1.按都市更新條例第55條：「都市更新事業計畫核定後，直轄市、縣（市）主管機關得視實際需要隨時或定期檢查實施者對該事業計畫之執行情形。」第56條：「前條之檢查發現有下列情形之一者，直轄市、縣（市）主管機關應限期令其改善或勒令其停止營運並限期清理；必要時，並得派員監管、代管或為其他必要之處理︰一、違反或擅自變更章程、事業計畫或權利變換計畫。二、業務廢弛。三、事業及財務有嚴重缺失。實施者不遵從前項命令時，直轄市、縣（市）主管機關得撤銷其更新核准，並得強制接管；其接管辦法由中央主管機關定之。」第26條：「都市更新事業計畫經直轄市、縣（市）主管機關核定發布實施後，範圍內應行整建或維護之建築物，其所有權人或管理人，應依實施進度辦理。逾期未辦理，經限期催告仍不辦理者，得由實施者辦理，其所需費用由實施者計算其數額，經直轄市、縣（市）主管機關核定後，通知建築物所有權人或管理人依限繳納；逾期未繳納者，得移送法院強制執行。前項由實施者辦理時，其需申請建築執照者，以實施者名義為之，並免檢附土地權利證明文件。」第34條：「依權利變換計畫申請建築執照，得以實施者名義為之，並免檢附土地、建物及他項權利證明文件。」
2.南投縣政府於94年7月8日公告並於7月11日發布實施新厝都更事業暨權利變換計畫，迄今原告已於104年11月28日及105年10月16日召開會員大會，仍繼續推動都市更新相關作業，亦無棄置土地近17,860平方公尺未規劃開發之事，並無都市更新條例第56條所示撤銷更新核准之事由，都市更新事業計畫仍屬有效。依都市更新條例第26條第2項、第34條規定，新厝都更事業暨權利變換計畫經發布實施後，現已進入執行事業計畫之階段，有關申請建造執照，得以實施者即原告名義為之，無須經土地所有權人同意，亦無變更計畫之必要。訴願決定稱南投縣政府未審酌是否先請原告辦理變更都市更新事業計畫，逕核發系爭建造執照，並非適法云云，顯係將都市更新事業計畫擬定階段應踐行之程序及事項，與執行事業計畫階段混淆，顯有不適用法規及適用法規不當之違法。
3.南投縣政府自94年公告及發布新厝都更事業暨權利變換計畫，迄今已逾10年，現今土地所有權人、土地價格、建造成本等多有變動，在所難免，南投縣政府為顧及相關權利人之權益，因而命原告應補正修正計畫，並於建造執照中備註：「本案於請領使用執照前需完成變更都市更新事業計畫否則不予核發使用執照」，可知南投縣政府雖就使用執照之核發附有條件，然未廢止或變更新厝都更事業暨權利變換計畫，是原告據此計畫向南投縣政府申請建造執照等實施都市更新之行為，自屬於法有據。訴願決定竟撤銷系爭建造執照之核發，違背都市更新條例第26條第2項、第34條親定。
㈤訴願決定將系爭建造執照之核發予以撤銷，實有違反信賴保護原則、誠信原則之違法：
1.原告依新厝都更事業暨權利變換計畫向南投縣政府申請建築執照，經准予核發系爭建造執照，並據此開工興建，可使芸芸共有人依法單獨取得受分配土地及建物之所有權，地主並可享有建築容積增加及稅捐減免之獎勵，倘若遽爾撤銷系爭建造執照，勢將造成工程停滯，對都更計畫進行投下難以預料之變數，顯然有害土地整體規劃利用及市容更新，並使投入之人力、財力、物力化為烏有，影響相對人、多數共有人及公共利益至鉅。訴願決定將系爭建造執照之核發予以撤銷，顯未保護原告正當合理之信賴，並違反誠信原則，造成原告無法回復之損害，違反行政程序法第8條之規定。
2.南投縣政府不察於本案基地範圍內核發訴外人許菀纓所申請之使用執照，顯然不可歸責於原告，倘若執以撤銷原告所已取得系爭建造執照，顯對原告不公。抑且，依原告104年7月18日會員大會會議紀錄所載：「本案因基地範圍內許菀纓女士申請建照、使照，縣府不察而核發建照、使照，致造成本案因縣府疏失而必須重新辦理規劃調整，重新申請變更都市更新事業及權利變換計畫；本會已發包鑑價及變更都市更新事業計畫作業，但因目前估價辦法有所改變，及重建進度因會員7、8個人陸續陳情抗議，縣府要求停工；縣府為維護少數人之不合理請求，卻忽視同意重建85%以上大多數會員之權益，導致相關作業始終停滯，變更事業計畫作業不順。本會擬陳請縣府應依法支持合理、合法程序申請重建之大多數會員，不應因少數人員之干擾而阻擾本會所進行各項作業，而對於變更事業計畫書，縣府對於本會辦理時程也有意見，而少數人不僅要求本會做各種不合理讓步但又不參與開會提出意見，致使變更作業時程延宕。」堪認原告104年7月18日召開會員大會時，顯對本案因基地範圍內許菀纓申請建造執照、使用執照，南投縣政府不察而核發乙事有所不服；且對南投縣政府疏失，而要原告重新辦理規劃調整，亦有不服，而提出陳情，南投縣政府亦於104年9月10日核發系爭建造執照，足見南投縣政府認同原告主張，原告當足信賴南投縣政府對許菀纓之核發建造執照、使用執照，並不影響對原告之核發系爭建造執照，倘若反而撤銷原告之系爭建造執照，顯然侵害原告之信賴利益，故原告之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護，被告自不得率予撤銷。
3.被告辯稱：倘嗣後原告無法辦理變更都市更新事業計畫，致南投縣政府拒為核發使用執照時，對都市更新範圍內土地所有權人所生之更大財產上利益侵害，認應予撤銷系爭建造執照云云。惟查，從來都是先行核發建造執照，才會核發使用執照，若謂使用執照未能核發，會對土地所有權人造成利益損害，所以應撤銷建造執照，那麼所有建造執照都不應核發，否則建造執照核發後，都有可能面臨無法取得使用執照之情形，何必核發建造執照？但依現制仍先發建造執照，再發使用執照，顯然建造執照、使用執照之核發，係有不同考量，不應以使用執照可否核發，作為建造執照應否核發或應否撤銷之考量。被告竟以未來若無法核發使用執照之臆測，作為撤銷系爭建造執照之考量，顯係不當連結，且違反建造執照、使用執照本應分別考量之作業規定。何況原告業已投入鉅額人力、物力推動都市更新，原告自當竭盡所能完成都更計畫，並取得使用執照，不致發生被告所稱無法取得使用執照之情形。
㈥縱使被告認為原行政處分違法或不當，但經斟酌民辦都更同
樣涉及公共利益，及原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，堪認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背，自得駁回其訴願，惟訴願機關未駁回訴願，反而撤銷系爭建造執照之核發，有訴願決定不適用法規之違法：
1.按訴願法第83條第1項：「受理訴願機關發現原行政處分雖屬違法或不當，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌訴願人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回其訴願。」又都市更新為都市計畫之一環，用以促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益。依都市更新條例第9條、第10條及第11條規定，都市更新事業之實施，除得由主管機關辦理（下稱公辦都更）亦許土地及合法建築物所有權人在一定條件下，經由法定程序向主管機關申請核准，自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施（下稱民辦都更），惟民辦都更與公辦都更，僅係實施都市更新事業之方式不同，對於都市更新本身應具備公益一事，則無不同，此所以都市更新條例第44條至第53條仍賦予民辦都更相關權利人及實施者建築容積獎勵及稅捐減免等優惠，而與私法合建行為主要在於謀求權利人之最大利益有別，故民辦都更亦涉及公共利益。
2.為提高土地價值，期能地盡其利，系爭1164地號等29筆土地，業經多數人同意而由原告實施更新，並經核准發給立案證書，及公告實施新厝都更事業暨權利變換計畫，原告亦據此計畫書內容向南投縣政府申請建造執照，而准予核發系爭建造執照，顯見原告實施都市更新均係符合法定程序。倘若遽爾撤銷系爭建造執照之核發，勢將破壞原本都更計畫土地範圍之完整性，並有害土地整體規劃利用及市容更新，且將致使原告及諸多共有人所投入之工程費用付諸東流，影響原告、多數共有人及公共利益至矩，造成無法回復之損害。
3.依都市更新事業計畫書、權利變換計畫書所示，都市更新程序共應支出542,611,266元；該費用是94年間發布實施時所預估，當時每坪營建工程費用僅約43,000元，然目前實施第一期工程已興建23戶，每戶大約64.42坪，每坪造價68,800元，營建工程費用及總體費用勢將大幅攀升，且第一期工程業已支出101,938,208元，而第二期建造執照亦已核發，並即將動工，故如撤銷系爭建造執照，勢將影響整個都市計畫之推動，使工程無法進行，住戶無法獲得交屋，甚而導致工程延宕，營建工程費用更會繼續增加，倘若住戶無法負擔而不願繼續支持，更有無法繼續推動之虞，故原告至少受有原始預估費用542,611,266元之損害。
4.從而，縱使被告認為原行政處分違法或不當，但經斟酌民辦都更同樣涉及公益及原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，堪認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背，訴願機關自得駁回其訴願等語。
㈦另參加人之107年5月18日行政訴訟爭點整理暨答辯狀所為主
張，均顯無理由，原告除引用上開各點而為駁斥外，謹再說明如下：
1.參加人上開書狀所列爭點整理，乃是參加人片面所列，自無法拘束鈞院及兩造。
2.又系爭都更事業暨權利變換計畫既經發布實施，原告自得依此而向南投縣政府申請核發建築執照，且南投縣政府亦得依此准予核發，均無違誤可言，因此參加人指稱系爭都更事業暨權利變換計畫尚未變更，不得核發建照云云，顯屬無稽。
3.參加人主張其土地現由法院裁判分割中，而認本件都市更新程序不得進行云云，亦屬無稽。蓋因都市更新之效力，與系爭土地共有物分割之效力，乃是個別發生。設都更權利變換發生在前，系爭土地是否仍為原始共有人共有，是否仍具權利客體性，以及有無繼續訴訟之必要，則應依都更之結果，個別判斷，不可一概而言。設分割判決確定在前，則分割判決所形成之權利移轉分合，將因發生在後之都更權利變換而再次更易；申言之，都市更新團體之會員，以章程所定實施地區範圍內土地或合法建築物所有權人為限，乃都更條例第15條第2項授權訂定之都市更新團體設立管理及解散辦法第6條所明定，是系爭土地之權利人縱因分割共有物判決而有所更替，依法當然為都市更新團體即第三人之組成員，而得藉由參與第三人之會員大會行使權利，並得就系爭都更事業計畫暨權利變換計畫之變更表示意見，並依最終權利變換計畫變換其權利客體。可知參加人所為系爭土地因有共有物分割訴訟，不應執行都更事業計畫營建地上物，並非的論，俱如臺灣南投地方法院106年度裁全字第40號裁定所述，故參加人主張系爭土地目前尚有共有物分割訴訟，而與都市更新事業計畫有所牴觸云云，實有誤會。
㈧聲明：撤銷訴願決定不利於原告部分。
三、被告答辯及聲明：㈠按都市更新條例第21條第9款規定：「都市更新事業計畫應
視其實際情形，表明下列事項：……九、重建區段之土地使用計畫，含建築物配置及設計圖說。」第55條規定：「都市更新事業計畫核定後，直轄市、縣（市）主管機關得視實際需要隨時或定期檢查實施者對該事業計畫之執行情形。」第61條之1第1項至第3項規定：「都市更新案實施者申請建造執照，其法規之適用，以擬定都市更新事業計畫報核日為準，並應自擬定都市更新事業計畫經核定之日起2年內為之。以權利變換計畫實施，且其權利變換計畫與都市更新事業計畫分別報核者，得依前項規定延長1年。未依前2項規定期限申請者，其法規之適用，以申請建造執照日為準。」㈡次按主管機關依法核定發布實施之都市更新事業計畫，係主
管機關基於都市計畫及都市更新之公權力主體，就特定範圍內實施都市更新事業所為之規制措施，其內容對相對人、關係人及原處分機關發生拘束之效力，是都市更新案實施者申請建造執照，其法規之適用，除應依都市更新條例第61條之1規定辦理外，仍應受主管機關核定發布實施之都市更新事業計畫內容所拘束。
㈢復按重建區段之土地使用計畫，含建築物配置及設計圖說，
係都市更新條例第21條第9款規定都市更新事業計畫應表明事項之一。又個別案件倘逾同條例第61條之1第1項及第2項規定所定期限，而應依同條例第61條之1第3項規定辦理時，因已核定發布實施都市更新事業計畫之規制效力，應視其申請建造執照之內容是否與已核定發布實施都市更新計畫有所不同，倘確與都市更新事業計畫內「重建區段之土地使用含建築物配置及設計圖說」或其他涉及建築行為事項不同者，自應先依同條例第19條規定程序辦理變更都市更新事業計畫，始得依同條例第61條之1第3項規定申請核發建造執照；倘確有應先辦理變更都更事業計畫卻未辦理者，其建造執照之核發即非適法。
㈣南投縣政府94年公告發布實施新厝都更事業計畫。又訴外人
許菀纓以上開更新範圍內之新屋段1173地號土地為建築基地申請建造執照，並經南投政府於102年10月核發（102）投府建管（使）字第694號使用執照，因該使用執照之核發，致新厝都更事業計畫已有變動，應先辦理變更都更事業計畫，此有（102)投府建管（使）字第694號使用執照存根及新厝都更事業暨權利變換計畫地籍套繪圖、位置圖、配置圖附卷可稽。另系爭建造執照附表「備註概要」記載「本案於請領使用執照前需完成變更都市更新事業計畫否則不予核發使用執照」及「本案申請基地現況有鄰地建築物占用，申請人切結同意書協調辦理符合規定否則不予核發使用執照」，則系爭建造執照之內容與已核定發布實施之系爭都更計畫內「重建區段之土地使用計畫，含建築物配置及設計圖說」是否因
（102）投府建管（使）字第694號使用執照之核發致有所不同，而應先依同條例第19條規定程序辦理變更都市更新事業計畫，再依同條例第61條之1第3項規定申請核發建造執照，南投縣政府就此部分未察，未審酌是否先請實施者（即原告）辦理變更都市更新事業計畫，逕核發系爭建造執照，據諸前揭法令及說明，系爭建造執照之核發即非適法，應予撤銷。
㈤至原告主張參加人及訴外人簡平源等4人於106年7月5日提起
訴願，已逾法定訴願期間一節。按訴願法第80條第1項規定：「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。但有左列情形之一者，不得為之：一、其撤銷或變更對公益有重大危害者。二、行政處分受益人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護者。」承前述，本件有訴願法第80條第1項本文所稱原行政處分有顯屬違法或不當情事，且南投縣政府不察於本案基地範圍內核發案外人許菀纓所申請之（102）投府建管（使）字第694號使用執照，致原告應先辦理變更都更事業計畫，上開等情亦為原告所明知（詳見原告104年7月18日會員大會會議紀錄，訴願卷第215頁）；其後南投縣政府亦於系爭建造執照備註概要記載「本案於請領使用執照前需完成變更都市更新事業計畫否則不予核發使用執照」，是原告對於本案確應辦理變更都更事業計畫等情知之甚詳，尚難認原告對於本案工程得於未變更新厝都更事業暨權利變換計畫下即取得使用執照具有合理信賴利益。復衡諸倘嗣後原告無法辦理變更都更事業計畫，致南投縣政府拒為核發使用執照時，對都更範圍內土地所有權人所生更大財產上利益侵害，亦難認原告有何信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益之情形，亦無撤銷對公益有重大危害之情事，是縱參加人及訴外人簡平源等4人逾提起訴願之法定期間，被告仍得依訴願法第80條第1項規定撤銷之，故原告主張核非可採。被告依前開法令規定及上開說明，以106年11月28日台內訴字第1060081633號訴願決定，撤銷系爭建造執照，並無違誤。
㈥聲明：駁回原告之訴。
四、參加人答辯及聲明：㈠兩造不爭執之事項：
1.原告於94年7月8日經南投縣政府以府建都字第09401306531號函公告發布實施新厝都更事業暨權利變換計畫，為系爭申請核發建造執照之基礎。
2.原告以1164地號土地向南投縣政府申請建造執照，南投縣政府先於102年核發（102）撤府建管（造）字第579至637號等59筆建造執照。但因逾越開工及開工展期期限仍未開工，致南投縣政府以104年5月8日府建管字第1040089031號函撤銷前開建造執照。
3.原告於104年9月間再向南投縣政府申請建造執照，南投縣政府於104年9月4日核發系爭建造執照，有南投縣政府104年9月4日府建管字第0000000000-00號函及104年10月22日府建管字第1040205511號函為憑。
4.系爭建造執照附表「備註概要」記載「本案於請領使用執照前需完成變更都市更新事業計畫否則不予核發使用執照」及「本案申請基地現況有鄰地建築物占用，申請人切結同意書協調辦理符合規定否則不予核發使用執照」。另南投縣政府於104年10月22日府建都字第1040209263號函，就核發系爭建造執照之授益處分，加上附款要求原告盡速辦理「鑑價作業」及「變更都市更新事業計畫暨權利變換計畫」，並依規定取得所有權人之同意，再報請縣府召集專家審議後公告實施之。但迄今原告尚未擬定「鑑價作業」及「變更都市更新事業計畫暨權利變換計畫」，且仍未依規取得所有權人之同意。
5.原告雖於104年7月18日召開會員大會，但尚未擬妥「變更都市更新事業計畫」及「變更權利變換計畫」，亦未經全體會員大會同意變更上揭二計畫。
6.參加人共有之土地新屋段1164地號土地，目前正由臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以104年度訴更字第2號審理分割共有物訴訟中。
㈡兩造爭執事項如下，分述如下：
1.事實之爭執：⑴94年間南投縣政府核備之新厝都更事業暨權利變換計畫迄
今是否已不合時宜，而應辦理變更設計？即系爭建造執照核發依據之新厝都更事業暨權利變換計畫已失效，建造執照之基礎失其附麗？⑵南投縣政府104年9月4日核發系爭建造執照，已逾原有事
業計畫10年，超過法定期間2年之期限？⑶原告是否已經完成變更都更事業暨權利變換計畫，並提交
會員大會同意？再報請縣府召開審議通過後，公告實施？
2.法律上爭執：⑴參加人提起訴願是否逾法定期間？⑵原告都更計畫是否具有一致性、公平性及信賴保護原則？⑶系爭建造執照是否具有附款？附款之條件尚未成就？⑷分割共有物判決與本件都更案，是否有衝突之處？㈢系爭建造執照核發依據之新厝都更事業暨權利變換計畫已失
效，系爭建造執照之基礎失其附麗。104年9月4日南投縣政府核發系爭建造執照，已經逾越10年，及超過法定期間2年之期限。原告亦未完成變更都更事業暨權利變換計畫，並提交會員大會同意，再報請縣府召開審議通過後公告實施：
1.依南投縣建築管理自治條例第49條規定：「已領有建築執照尚未開工或正在施工中之建築物，因都市計畫之變更而有妨礙變更後之都市計畫者，本府應通知起造人於6個月內，辦理變更設計。但依下列規定完成之樓層，得按其核准範圍申領使用執照：一、已完成基礎工程者，准其完成至一層樓為止。二、超出一層樓並已建成外牆1公尺以上或建柱高達2公尺半以上者，准其完成至各該樓層為止。但僅豎立鋼筋不得視為建柱。」系爭建造執照係依94年都更事業暨權利變換計畫為基礎，但迄今「變更都更事業及權利變換計畫」尚未擬定及審議通過，原告貿然搶建，依前揭規定，恐有再變更建造執照設計之虞，始能避免造成共有人權益之妨礙及受損。
2.南投縣政府106年4月12日府建都字第1060077774號函覆：「……二、迄今尚未向本府提報都市更新事業計畫變更案……
三、……本府核發（104）投府建管造字第502-555建造執照，係依94年7月11日凌晨起發布實施之『草屯鎮新厝都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書』內容，然因該都市更新事業計畫暨權利變換計畫書發布實施迄今已逾過10年，現今土地所有權人、土地價格及建造成本等多有變動，因此，本府請新厝都更會儘速辦理提送修正計畫送府審查，以免影響相關權利人權益，故於建造執照中備註概要：『本案於請領使用執照前需完成變更都市更新事業計畫否則不予核發使用執照』」等，可證原告迄今尚未完成變更都更事業暨權利變換計畫，並依規定取得所有權人之同意，再報請縣府召集專家審議，系爭建造執照之前提法定程序，尚未完成。是原有94年7月11日發布實施新厝都更事業暨權利變換計畫已失其附麗，不得再為系爭建造執照之基礎。
3.都市更新條例97年1月16日增訂第61條之1規定：「都市更新案實施者申請建造執照，其法規之適用，以擬定都市更新事業計畫報核日為準，並應自擬定都市更新事業計畫經核定之日起2年內為之。以權利變換計畫實施，且其權利變換計畫與都市更新事業計畫分別報核者，得依前項規定延長1年。未依前2項規定期限申請者，其法規之適用，以申請建造執照日為準。」參照內政部103年9月1日台內營字第1030808852號令：「一、都市更新案實施者以外之人申請建造執照，應依都市更新條例第61條之1第1項規定，其法規之適用，以擬定都市更新事業計畫報核日為準，並應自擬定都市更新事業計畫經核定之日起2年內為之。」但94年新厝都更事業計畫申請之建造執照，已經為南投縣政府撤銷在案，南投縣政府卻於104年再度核發系爭建造執照，牴觸都市更新條例第61條之1規定之2年，也超過延長1年之最長3年之限制，舊有94年間「都市更新事業計畫」及「權利變換計畫」迄今已超過12年，南投縣政府核發系爭建造執照不合前揭法令規定最長3年之期間，系爭建造執照之核發，顯非合法。系爭建造執照之核發基礎之94年新厝都更事業暨權利變換計畫，業經南投縣政府責原告重新變更都更事業暨權利變換計畫，即有廢棄原有核備公告都更計畫，致使以此為基礎之系爭建造執照失其附麗，縣府仍然核發系爭建造執照，顯有違法。
4.民法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」查參加人等人係系爭土地共有人，就前開共有土地上興建建物，即管理使用興建前開建造執照房屋，並未經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，僅以都更會申請建造執照即動工興建該建物。
5.都市更新條例第54條規定：「實施者依第10條或第11條規定實施都市更新事業計畫，應自獲准之日起1年內，擬具都市更新事業計畫報核；逾期未報核者，直轄市、縣（市）主管機關得撤銷其更新核准。但不可歸責於實施者之事由而遲誤之期間，應予扣除。因故未能於前項期限內擬具都市更新事業計畫報核者，得敘明理由申請展期；展期之期間每次不得超過6個月，並以2次為限。」自104年9月10日南投縣政府核發系爭建造執照迄今，已逾2年8個月餘，超過法定期間1年之期限，原告尚未完成擬定變更都更事業計畫及權利變換計畫，提交會員大員，本件建築工事，自有立即停工之急迫性與必要性。
6.都市更新條例第19條：「都市更新事業計畫由實施者擬訂，送由當地直轄市、縣（市）主管機關審議通過後核定發布實施；其屬依第7條第2項規定辦理之都市更新事業，得逕送中央主管機關審議通過後核定發布實施，並即公告30日及通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人；變更時，亦同。擬訂或變更都市更新事業計畫期間，應舉辦公聽會，聽取民眾意見。都市更新事業計畫擬訂或變更後，送各級主管機關審議前，應於各該直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所公開展覽30日，並舉辦公聽會；實施者已取得更新單元內全體私有土地及私有合法建築物所有權人同意者，公開展覽期間得縮短為15日。」原告取得系爭建造執照之時，即有附款，必須完成「變更都市更新事業計畫」及「權利變換計畫」為條件，始能核發使用執照，並非核發建造執照即可取得使用執照。但迄今已逾2年未擬定變更都更計畫，未就變更都更計畫舉辦公聽會，相關法定程序未完備，即便建物完成，亦無法取得使用執照。
7.民法第818條規定：「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」最高法院62年台上字第1803號判例：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」55年台上字第1949號判例：「民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」原告雖取得系爭建造執照但附有條件，原告均未完成，已如前述，則系爭建物急於搶建，恐難取得使用執照，自有撤銷建造執照之必要性，以免傷害全體共有人之權益。
8.系爭新屋段1164地號土地目前正由南投地院民事庭審理分割共有物（104年度訴更字第2號），已擬妥分割土地方案及鑑價補償方案，將來分割判決後，原告於94年間擬定都更事業暨權利變換計畫，即有牴觸系爭土地之分割方案，可能造成搶建，建物之共有人必須面臨民法第825條規定負擔保物之瑕疵責任，將受拆屋還地之不利益，對於搶建之共有人更有暫時假處分立即停工之必要。參加人聲請假處分卻不為法院所同意而駁回，但並非即可認定系爭建造執照無需撤銷之合法理由。據悉搶建之共有人已有人以預售方式出售搶建之建物，將來萬一面臨分割土地後之拆屋還地，又將面臨買賣違約或詐欺之情事，對於搶建之共有人是否有利益？原告急於搶建，卻無法於完工後取得使用執照，因共有人多數均反對「變更都更計畫」及變更「權利變換計畫」，可證系爭建造執照自非合法，訴願機關予以撤銷，合乎相關法令規定。
㈣參加人提起訴願是否逾法定期限：
1.原告雖主張參加人於106年2月20日即已知悉系爭建造執照之情，查參加人係於106年4月21日（106）法服字第00000000函以共有土地所有人身分，向南投縣政府申請撤銷系爭建造執照，南投縣政府於106年4月24日受理，參加人係合於訴願法第2條規定之法定期間內2個月內，即於106年6月22日提起訴願，已依法踐行訴願前置程序－申請撤銷建造執照，法令並非以所謂知悉核發建造執照之時，為提起訴願之要件。何況系爭建造執照於104年9月4日核發，並非於106年2月核發，所謂知悉云云，與法條規定不合。
2.南投縣政府對於參加人申請撤銷建造執照，以106年6月21日函覆拒絕申請，參加人於同年6月26日收受前開拒絕申請之處分，依法得於30日內即106年7月26日提起訴願。參加人於106年4月21日申請撤銷系爭建造執照，縣府係於106年4月24日收文，於縣府逾越2個月（106年6月24日之前）尚未作成拒絕之處分，參加人即於106年6月22日向內政部提起訴願，自未逾越訴願法第2條第2項之規定，也未逾縣府拒絕申請之函覆日起1個月，即未逾越106年7月26日內提起訴願。如訴願前置程序有錯誤，或有逾越法律規定期間者，被告自應會以訴願不合法，駁回訴願，亦證原告主張訴願不合法，不足探信。
㈤原告都更事業計畫是否具有一致性、公平性？及信賴保護原
則？
1.原告主張動工興建使共有人依法單獨受分配土地及建物所有權，地主並可享有建築容積增加及稅捐稽減免之獎勵，被告撤銷系爭建造執照有違信賴原則及公平性云云。
2.共有人即參加人之新屋段1164地號土地，原告於104年間申請建造執照後，日前積極興建建物已完工至二樓樓地板之工程，建造執照為4層樓建物，已將近完成一半進度。1164號土地全部面積19,760.40平方公尺（折合5,977.521台坪），94年系爭都更計畫卻僅規劃開發約1,900平方公尺左右（約580台坪），約為1/10，棄置近77,860平方公尺土地未規劃開發，讓共有人不知如何使用是好？原告規劃之都更事業計畫，顯有違背都更單元一致性及公平性原則。另南投縣政府106年6月21日府建字第000000000號函：「系爭共有人即聲請人之1164號土地，全部面積19,760.40平方公尺，94年新厝都市更新事業計畫僅規劃開發約土地1,900平方公尺左右，棄置17,860平方公尺土地並（未）開發，讓共有人不知如何，顯有違背都更單元一致性及公平性原則即未徵得共有土地全體同意興建建物問題……然因該都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書發布實施迄今已逾過10年，現今土地所有權人、土地價格及建造成本等多有變動。因此，本府請新厝都市更新會儘速辦理提送修正計畫書送本府審查，以免影響權利人權益。故於建造執照中備註概要：『本案於請領使用執照前需完成變更都市事業計畫，否則不予核發使用執照。」
3.依都市更新條例第3條第3款規定：「三、更新單元：係指更新地區內可單獨實施都市更新事業之分區。」同條例施行細則第5條：「更新單元之劃定，應考量原有社會、經濟關係及人文特色之維繫、整體再發展目標之促進、更新處理方式之一致性、公共設施負擔之公平性及土地權利整合之易行性等因素。」原告系爭都更計畫僅將該土地約1/4納入都更單元，剩餘約3/4土地並未納入，造成僅有1/4納入都更並興建系爭建物，不符合前開規定之整體再發展目標之促進、更新處理方式之一致性、公共設施負擔之公平性及土地權利整合之易行性等要件，造成部分土地有參與都更與裁判分割土地，重疊規劃土地利用，兩者嚴重衡突，都更土地規劃方案與分割土地方案截然不同；而系爭土地又正由民事法院審理判決分割方案，導致都更土地與分割土地之共有人間權益之差別甚鉅，亦證本件搶建行為不合都更單元之規定，且將造成分割土地之執行上困難。
4.系爭新屋段1164地號土地之裁判分割共有物，分割方案經全體共有人同意而訴請法院裁判中，系爭建造執照之都市更新事業計畫早已不合時宜，驟然繼續實施，將造成參加人共有土地分割之信賴原則保障。原告棄置共有人土地分割與全部劃入都更事業計畫，僅對部分土地劃入，實為傷害參加人之共有人等信賴，嚴重傷害共有土地分割方案之期待。
5.所謂信賴原則保障，係以行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有重大危害或其他為防止或除去對公益之重大危害之理由，自得予以廢止該授益之行政處分，此有最高行政法院83年判字第1223號判例參照。
南投縣政府於系爭建造執照就請領使用執照加上附款，係為保障全體都更所有權人之權益，對於公益之維護利益，顯然大於系爭建造執照少數人之利益。
㈥系爭建造執照有附款且附款之條件尚未成就：依行政程序法
第93條規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰……二、條件。……」系爭建造執照核發時即有附款之條件，已如前述，原告須依法履行「變更都市更新事業計畫」及「權利變換計畫」之條件，始能取得使用執照，惟其迄今仍未完成。
㈦分割共有物判決與本件都更案，是否有衝突之處？
1.參加人於99年間向南投地院提起裁判分割系爭南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，雖經判決駁回，但上訴二審後發回南投地院更審在案。目前分割共有物事件，已進行至鑑定價格及製作分配位置圖階段，預料可順利完成分割方案獲致裁判分割土地；且如共有人間就分割方案有不同意見者，亦得提出其他分割方案，由法院裁量。是有關分割方案審理結果，將涉及民法第824條規定原則以原物分配為主，以及原物分配與部分共有人，部分共有人受價金補償，即分割共有物之裁判將造成原有土地共有人權益之變動，相對於都更事業計畫係以參與都更土地單元之土地所有人與合法建物均為權利人者，參與都更與分割土地之當事人完全不同。將來土地分割後，即會產生現有土地持有面積、位置與分割後之面積、位置不同，且分割土地後涉及建物之保留或拆除與如何提出價金補償或受補償，均尚未確定；但參與都更之合法建物所有人，卻得以參與權利變換而受分配或補償，亦證系爭都更將嚴重妨礙共有土地之分割，造成都更與法院判決之矛盾，或將使得法院判決土地分割，無法執行，不合設立法院解決紛爭之目的。亦即分割土地之共有人，將來權益尚未確定分割完成之前，係屬於不確定之狀態，亦可能造成將來實施都更之權利變動。土地分割之後，如何權利變換？如何能將分割後之分割方案與都市更新具體計畫方案，顯有計畫方式差異時，造成權益衡突將如何處理？
2.按民法第820條、第820條第1項、第826條之1規定及最高法院91年度台上字第1920號、88年度台上字第61號、81年度台上字第915號、77年度台上字第1766號等判決，可知未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，甚至共有人對共有物之特定部分使用收益，如影響他共有人之權利者，仍須徵得他共有人之同意。
3.共有人於其應有部分之使用，應以無害於他共有人之權利限度內為之，該1164地號土地申請建造執照之共有人，並無取得全體共有人多數之同意，且有損害全體共有人分割土地之分割方案之擬定與執行（如原物分配將因系爭建物而受影響），自非合法。且相對人就都更事業計畫尚未經土地及合法建物所有人重度之決議，豈能自行申請建造執照而於系爭共有土地上興建建物？即共有人並無經修正民法第820條規定之多數決議，自非得以假借都更（都更事業計畫尚未經多數之合法決議）之名義，而在共有土地上興建建物為管理使用，不顧其他共有人之反對。另都更單元如何辨理分期分區開發興建？內政部95年6月6日台內營字第0950803166號函示：
「查都市更新條例第21條第14款業明定都市更新事業計畫範圍內應表明『實施進度』。是以，都市更新單元內建築基地如擬分期分區開發興建，應納入都市更新事業計畫，由貴府考量實際情形依權責核處。」亦即都更更新單元雖非不得分期興建申請建造執照，但授權由縣府考量實際情形核發建造執照。但南投縣政府卻未顧及系爭共有土地目前正由地方法院審理分割土地，系爭1164地號土地共有人之分割後土地及其持分，將與目前之持分權益完全不同，是否得以搶先興建建物？抑或必需暫緩興建建物，待土地分割受分配完竣後，再辨理申請建造執照，始能保障共有人之權益，避免造成土地分配位置及持分分割上之困難，南投縣政府卻未考量此等情事，草率核發系爭建造執照，自有不當。期間雖經共有人向南投縣政府陳情請求撤照，併申請提供相關資料，南投縣政府均未蒙具體回應處理，僅回覆目前尚無相關資料可資提供，亦證鑑價作業、變更都更事業計畫及權利變換計畫書，均尚未完成，該變更都更事業計畫尚未合法生效無疑。
4.參照民法第824條之1第1項規定：「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。」即修法後採「移轉主義」（付與主義），故共有物之分割效力自分割完畢後向後發生，無溯及既往之效力，自不影響共有物分割前之權義。系爭1164地號土地分割之權益，係自分割之效力發生時起為準。原告搶先建築房屋，於修正前揭民法第824條之1第1項規定後，將造成共有物分割土地之原有權益，與原告都市更新之共有土地面積因分割完竣而變更，就都更共同參與之土地及合法建物樓地板面積之權益，如何核算權利變換將產生嚴重衡突，自有撤銷系爭建造執照之必要性。系爭建造執照之核發未考量共有物原物分割為共有物應有部分互相移轉之立法本旨，顯有不當。況且，原告主張不履行核發建造執照之附款條件，將永遠無法取得使用執照，分割土地後受土地分配之共有人，將依法提起拆屋還地訴訟，造成系爭建造執照建物所有人權益之傷害，自非情理法可以認同。
㈧綜上，系爭建造執照之原有核發基礎為94年間之都更事業及
權利變換計畫，早已經過12年之久，不僅與現況不合，且其基礎已失其附麗，原告迄今尚未提出變更事業計畫及權利變換計畫，系爭建造執照核發即有附款條件，尚未成就。況且，參加人之土地現正由法院裁判分割共有土地，已擬妥原物分配及相互補償方案，因系爭建造執照搶先建築，將造成裁判分割土地將來執行上之困難，為保全分割共有物裁判分割之執行，及避免當事人之權益遭受損害，系爭建造執照自應維持原訴願決定，予以撤銷為是等語。
㈨聲明：駁回原告之訴。
五、爭點：㈠南投縣政府於104年9月間以府建管字第0000000000-00號函
核發系爭建造執照，是否適法？㈡訴願決定撤銷系爭建造執照之核發，是否適法？
六、本院之判斷：㈠前提事實：
南投縣政府前以92年3月7日府城都字第09200408880號函核准「新厝都市更新會」立案，其後以94年7月8日府建都字第09401309531號公告發布實施新厝都更事業暨權利變換計畫，更新範圍○○○鎮○○段819、820、867、868、1156至1178等地號共27筆土地（嗣於105年11月間因土地重測分割合併變更為29筆），面積為23,640.44平方公尺。又上開更新範圍內之新屋段1173地號土地，前經訴外人許菀纓申請建造執照，並經南投縣政府於102年10月核發（102）投府建管（使）字第694號使用執照。其後，原告依據新厝都更事業暨權利變換計畫，以新屋段1156、1157、1158、1159、1560、1161、1162、1163、1164、1166、1167、1168、1169、1170、1171、1172、1172-1、1172-4、1173-1、1175、1177、1178地號土地為建築基地向南投縣政府申請建造執照，經南投縣政府以104年9月10日府建管字第0000000000-00號函核發
（104）投府建管（造）字第502號至第560號建造執照。嗣參加人及訴外人簡平源等4人為都更範圍內土地所有權人，渠等委任張格明律師以106年4月21日（106）法服字第00000000號函，向南投縣政府申請撤銷新厝都更事業暨權利變換計畫或確認新厝都更事業暨權利變換計畫為無效，以及撤銷上揭第502號至第560號建造執照，經南投縣政府以106年6月21日函文復：「……二、有關新厝都更會領有本府所核發（104）投府建管（造）字第506至560號建造執照，系爭共有人即聲請人之1164號土地，全部面積19,760.40平方公尺，94年新厝都市更新事業計畫僅規劃開發約土地1,900平方公尺左右，棄置近17,860平方公尺土地並未規劃開發，讓共有人不知如何，顯有違背都更單元一致性及公平原則及未徵得共有土地全體同意興建建物問題乙節：經查……綜上所述，更新事業計畫並無棄置土地近17,860平方公尺未規劃開發之事存在。目前新厝都市更新會係依上開計畫書內容申請領有本府所核發（104）投府建管（造）字第502至560號建造執照（第一期重建區），及另領有（106）投府建管造字第59至117號建造執照（第二期重建區），依都市更新條例第26條及第34條規定本案免檢附土地所有權同意書。三、有關本府核發新厝都市更新事業計畫第一期重建區之建造執照附有附款之條件問題乙節，經查本府建造執照核發係依94年7月11日凌晨起發布實施之『草屯鎮新厝都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書』內容，然因該都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書發布實施迄今已逾過10年，現今土地所有權人、土地價格及建造成本等多有變動，因此，本府請新厝都市更新會儘速辦理提送修正計畫送本府審查，以免影響相關權利人權益，故於建造執照中備註概要：『本案於請領使用執照前需完成變更都市更新事業計畫否則不予核發使用執照』。……
五、有關撤銷已核定之『草屯鎮新厝都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書』及（104）投府建管（造）字第502至560號建造執照乙節：經查本府94年7月8日曾以府建都字第09401309531號公告，並於94年7月11日凌晨起發布實施『草屯鎮新厝都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書』在案，迄今新厝都市更新會已於104年11月28日召開會員大會、105年10月16日召開會員大會，故該更新會仍繼續推動都市更新相關作業，且旨案都市更新事業計畫已報核，依都市更新條例第54條規定，本府無主動撤銷之權限；有關涉及請求撤銷都市更新乙事，請依規並依循法定程序由新厝都市更新會向本府提出申請。有關本府104年9月4日核發旨案第一期（104）投府建管（造）字第502至560號建造執照乙節，係依據本府94年7月8日府建都字第09401309531號公告實施『草屯鎮新厝都市更新事業計畫書暨權利變換計畫書』及建築法相關規定辦理准予核發，尚無撤銷終止建造執照之理由。」參加人及訴外人簡平源等4人不服，提起訴願，經訴願決定如下：「被告104年9月10日（104）府建管字第1040179466號函核發（104）投府建管（造）字第502至557號建造執照部分撤銷。
其餘部分訴願不受理。」等情，有原告92年3月7日立案證書、南投縣政府94年7月8日公告、原告105年11月24日立案證書、系爭都市更新事業計畫書、許菀纓取得之（102）投府建管（使）字第694號使用執照、系爭建造執照存根、張格明律師函、南投縣政府106年6月21日函文、訴願決定等影本附卷可稽（詳訴願卷第171至177、114至129、141、220至27
8、203至208、178、2至11頁），此部分事實堪以認定。㈡南投縣政府於104年9月間以府建管字第0000000000-00號函核發系爭建造執照，應屬違法：
1.按都市更新條例19條：「都市更新事業計畫由實施者擬訂，送由當地直轄巿、縣（巿）主管機關審議通過後核定發布實施；其屬依第7條第2項規定辦理之都市更新事業，得逕送中央主管機關審議通過後核定發布實施。並即公告30日及通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人；變更時，亦同。……」第21條第9款規定：「都市更新事業計畫應視其實際情形，表明下列事項：……九、重建區段之土地使用計畫，含建築物配置及設計圖說。」第55條規定：「都市更新事業計畫核定後，直轄市、縣（市）主管機關得視實際需要隨時或定期檢查實施者對該事業計畫之執行情形。」第61條之1第1項至第3項規定：「都市更新案實施者申請建造執照，其法規之適用，以擬定都市更新事業計畫報核日為準，並應自擬定都市更新事業計畫經核定之日起2年內為之。以權利變換計畫實施，且其權利變換計畫與都市更新事業計畫分別報核者，得依前項規定延長1年。未依前2項規定期限申請者，其法規之適用，以申請建造執照日為準。」
2.次按主管機關依法核定發布實施之都市更新事業計畫，係主管機關基於都市計畫及都市更新之公權力主體，就特定範圍內實施都市更新事業所為之規制措施，其內容對相對人、關係人及被告發生拘束之效力，是都市更新案實施者申請建造執照，其法規之適用，除應依都市更新條例第61條之1規定辦理外，仍應受主管機關核定發布實施之都市更新事業計畫內容所拘束。
3.復按重建區段之土地使用計畫，含建築物配置及設計圖說，係都市更新條例第21條第9款規定都市更新事業計畫應表明事項之一。又按個別案件倘逾同條例第61條之1第1項及第2項規定所定期限，而應依同條例第61條之1第3項規定辦理時，因已核定發布實施都市更新事業計畫之規制效力，應視其申請建造執照之內容是否與已核定發布實施都市更新計畫有所不同，倘確與都市更新事業計畫內「重建區段之土地使用計畫，含建築物配置及設計圖說」或其他涉及建築行為事項不同者，自應先依同條例第19條規定程序辦理變更都市更新事業計畫，始得依同條例第61條之1第3項規定申請核發建造執照；倘確有應先辦理變更都市更新事業計畫卻未辦理者，其建造執照之核發即非適法。
4.經查，南投縣政府94年7月8日府建都字第09401309531號公告發布實施新厝都更事業計畫。又訴外人許菀纓以上開更新範圍內之新屋段1173地號土地為建築基地申請建造執照，並經南投縣政府於102年10月核發（102）投府建管（使）字第694號使用執照，則因該使用執照之核發，致新厝都更事業計畫已有變動，應先辦理變更都更事業計畫，此有（102）投府建管（使）字第694號使用執照存根及新厝都更事業暨權利變換計畫地籍套繪圖、位置圖、配置圖附卷可稽（訴願卷第141-142頁）。另系爭建造執照附表「備註概要」記載：「本案於請領使用執照前需完成變更都市更新事業計畫否則不予核發使用執照」及「本案申請基地現況有鄰地建築物佔用申請人切結同意書協調辦理符合規定否則不予核發使用執照」等語（訴願卷第130頁），則系爭建造執照之內容與已核定發布實施之系爭都市更新計畫內「重建區段之土地使用計畫，含建築物配置及設計圖說」已因（102）投府建管（使）字第694號使用執照之核發致有所不同，而應先依同條例第19條規定程序辦理變更都市更新事業計畫，再依同條例第61條之1第3項規定申請核發建造執照。南投縣政府就此部分未予查明，未審酌是否先請實施者即原告辦理變更都市更新事業計畫，逕行核發系爭建造執照，揆諸前揭法令及說明，系爭建造執照之核發即非適法。
5.原告雖主張：南投縣0000000000000000段0000○號土地為建築基地申請之使用執照，致新厝都更事業暨權利變換計畫範圍變更，係不可歸責於原告，訴願決定不得撤銷系爭建造執照云云。惟查，行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。南投縣0000000000段0000○號土地為建築基地申請之使用執照，不論其核發是否有誤，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。而且，依原告104年7月18日會員大會會議紀錄（訴願卷第215頁）所載，原告對於南投縣政府核發許菀纓使用執照一事，早已知悉，卻怠於辦理變更都市更新事業計畫，應屬可歸責於原告。
㈢訴願決定撤銷系爭建造執照之核發，並無違法：
1.按訴願法第80條第1項、第2項規定：「（第1項）提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。但有左列情形之一者，不得為之：一、其撤銷或變更對公益有重大危害者。二、行政處分受益人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護者。（第2項）行政處分受益人有左列情形之一者，其信賴不值得保護：
一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使原行政處分機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使原行政處分機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知原行政處分違法或因重大過失而不知者。」行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」
2.經查，南投縣政府於104年9月4日核發系爭建造執照屬違法行政處分，已如前述，且原告明知應先辦理變更都更事業計畫卻未辦理，自難認原告於未變更新厝都更事業暨權利變換計畫下即取得系爭建造執照具有合理信賴利益。此外，衡諸倘嗣後原告無法辦理變更都更事業計畫，致南投縣政府拒為核發使用執照時，對都更範圍內土地所有權人將產生更大財產上利益侵害，更難認原告有何信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益之情形，亦無撤銷對公益有重大危害之情事，揆諸前項規定，被告為南投縣政府之上級機關，自得依職權撤銷之，故訴願決定撤銷系爭建造執照，並無違法。
3.原告雖主張：參加人與訴外人簡平源等4人於106年7月5日提起訴願，已逾訴願法第14條規定之訴願法定期間，應為不受理之決定，被告不得為實體上之審查，且應該先有不受理決定才可撤銷云云。惟按，訴願法第80條立法理由略以：「按訴願人提起訴願逾法定期間者，依修正條文第77條第2款前段規定應為不受理之決定，惟原行政處分有違法或不當之情形，如仍任其存在，顯與依法行政之原則有違，原行政處分機關或其上級機關自得依職權撤銷或變更之，以糾正其缺失。」故原行政處分有違法或不當之情形時，縱訴願人提起訴願逾法定期間，原行政處分機關或其上級機關仍得依職權撤銷之。另依行政程序法第117條規定，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。足見，除有訴願法第80條第1項但書及行政程序法第117條但書所規定不得撤銷之情形外，上級機關得隨時依職權撤銷原處分機關之違法行政處分，並不以業已提起訴願為必要，自不須先有不受理之訴願決定才可撤銷。原告上述主張，並不可採。故參加人及訴外人簡平源等4人提起訴願是否逾訴願期限，並不影響被告得依職權撤銷系爭建造執照之結果。
㈣本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資
料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。
六、結論：訴願決定撤銷系爭建造執照之核發，並無違法，原告訴請撤銷訴願決定不利於原告部分，為無理由，應予駁回。中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 陳 文 燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 林 昱 妏