臺中高等行政法院判決
107年度訴字第237號108年3月28日辯論終結原 告 陳永城訴訟代理人 洪偉修 律師被 告 雲林縣政府代 表 人 張麗善訴訟代理人 陳昆榮
周太郎
參 加 人 財政部國有財產署代 表 人 曾國基訴訟代理人 張能軒複代理人 陳明靖上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國107年6月25日台內訴字第1070040192號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告就原告民國106年11月6日申請指定建築線，應作成准予指定建築線之行政處分。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：被告代表人於原告起訴後，由李進勇變更為乙○○，並經變更後之代表人乙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告於民國106年11月6日向被告申請位於雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號等3筆土地（已合併為同段68地號，下稱系爭土地）之建築線指定，因系爭土地接臨○○○鎮○○路○○巷（坐落同段37、38、40地號，下稱系爭巷道）是否為現有巷道有疑義，被告乃於106年11月29日邀請相關單位至現場會勘認定，並以106年12月19日府城都二字第1063611284號函附會勘結論略以：「經現場勘查該地號臨街公安段37、38地號道路為私設道路供特定人使用，不具公共地域（按應為「役」之誤）通行關係認定為私設道路。」原告不服，以106年12月27日陳情書向被告提出異議，經被告以107年1月29日府城都二字第1060113899號函復略以：「二、旨揭巷道前經本府邀集虎尾鎮公所等相關機關於106年11月29日至現場會勘，因該巷道尾端未通達至已開闢道路（俗稱無尾巷），僅供特定人使用不具公用地役通行權，為私設道路非屬現有巷道。」否准原告指定建築線之申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
1.被告106年11月29日會勘程序及結果均有違誤：被告以106年11月16日府城都二字第1060099573號函正本通知被告工務處、雲林縣虎尾鎮公所、雲林縣虎尾地政事務所，副本通知原告及被告城鄉發展處於106年11月29日下午2時30分於虎尾鎮公所集合辦理勘查，詎料，被告工務處無人到場、虎尾地政事務所陳淑美未到場，卻事後偽簽到場，被告依法應會同相關會勘單位至現場實施勘驗，以五官感知物的存在和狀態來瞭解真實的過程，竟有會勘單位未為履行，如何能本於會勘事實而產生會勘結論？代表虎尾鎮公所出席之石明鑫技士到場會勘後，向原告表示此應為現有巷道，卻遭未予出席的會勘單位推翻，甚至被告城鄉發展處庚○○表示必須回去套圖才能知悉，但是否為現有巷道與套圖何干？此等認定如同未履行勘驗一般，其認定事實顯有重大瑕疵。系爭巷道是否為「現有巷道」或「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，必須透過勘驗才能知悉實際使用狀況，相關會勘單位未至現場實施勘驗，就作成會勘決定，與法有違。
2.系爭巷道是供不特定公眾通行而具有公用地役關係之巷道：⑴按「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾
通行，具有公用地役關係之巷道。……前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」雲林縣建築管理自治條例第4條定有明文。最高行政法院103年度判字第412號判決略以：「以教會會堂係宏揚宗教、提供心靈成長之場所，經驗上並無僅供特定人出入之理，認係教團、教友等不特定多數人所進出；另以系爭巷道尚有十全印刷廠、南功美術印刷廠存在，可見系爭土地已於當時供不特定多數人使用通行。再認上訴人所提出之航照圖，並無足夠之積極證據證明系爭巷道口確設有鐵閘門。原審依前開事證，斟酌全辯論意旨，認系爭土地為既成道路成立公用地役關係，核與證據法則及經驗、論理法則無違，亦與首揭私有土地而具有公用地役關係存在之要件相合。」臺北高等行政法院103年度訴字第1557號判決略以：「系爭巷道位於都市計畫『工業區』，其往來訪客、交易之商家、住戶、運送人車眾多，其雖為單向出口巷道（無尾巷），但依其位置、使用對象、頻率，客觀上已可達供不特定公眾通行之程度，佐以系爭巷道為樹林區公所管理養護範圍……而系爭巷道坐落之土地範圍中……因符合土地稅減免規則第9條規定（私有無償供公眾通行之道路免徵地價稅），故自85年以前迄今地價稅全免，有課稅明細表2紙可稽，益可證系爭巷道自80年起即屬『無償供不特定人通行之巷道使用』。」⑵被告以系爭巷道為無尾巷為由，認定為非現有巷道，惟依
雲林縣建築管理自治條例第4條第1項規定並未以「無尾巷」作為認定標準，且參上揭判決意旨，縱使為無尾巷亦可認定為供不特定公眾通行使用，而屬現有巷道。系爭巷道自日治時期以來即因龍善寺香火鼎盛而車水馬龍，當龍善寺有朝拜、法會、公祭時，不特定且多數信眾皆會停車及通行，更遑論龍善寺大門原本是設在系爭巷道上，該寺30多年前全部改建，改建前及改建後之正殿、廣場均面對92巷，與92巷平行，新進出大門改了2次，門牌是94號，與92巷口僅臨一步之隔，92巷成為龍善寺最方便之汽機車停車場，系爭巷道並非僅供兩旁住戶進出使用；又系爭巷道除原告住所外，亦有「Play World」（92巷2號）在巷道旁經營非營利幼兒讀書會，家長及幼童進出極為頻繁，其均非居住系爭巷道，而為外來的不特定多數人在使用通行，此與是否為無尾巷無任何關係。系爭巷道現在雖為單向出口（據107年11月7日現場勘驗時，居民所述原先是得以串聯至已開闢道路），但位置、使用對象及頻率，客觀上應該已達供不特定公眾通行的程度。
⑶系爭巷道所處地號原為水池，據原告所知應是當地耆老填
土供不特定多數人予以通行，嗣於74年10月1日第1次登記為國有，並由國有財產署進行管理，原告進而在79年陳情將系爭巷道所坐落土地地目從「雜」變為「道」，國有財產署至今皆未阻止通行。且系爭巷道為虎尾鎮公所管理養護範圍，有舖設柏油路、排水溝、裝設路燈，並埋有自來水管線及電纜線等設施，並提供設籍，倘若系爭巷道僅供兩旁住戶進出使用，何需如此為之？⑷依據62年10月1日虎尾鎮原有都市計畫圖○○○鎮○○段
○○路1段474號與新興路交叉口至龍善寺中間，原有一條計畫道路穿越至光復路，此有計畫圖紅圈處、地籍圖謄本上的虛線處及設計圖可稽，但前開計畫道路取消後，即由系爭巷道予以取代，供救護車及消防車等緊急通行使用，可說是唯一一條道路，豈能稱之為私設道路；再者，由內政部國土測繪中心的「國土測繪圖資服務雲」查詢，可知系爭巷道是被調查為「一般道路」予以利用，被告所為認定與內政部國土測繪中心相違；原告為於系爭土地建築房屋，委請呂昆益建築師繪有系爭土地實測圖送件，故系爭巷道實屬現有巷道違誤。
3.因科技原因，工業技術研究院歷史航照影像加值實驗室所提供36年7月23日之航測圖在解析度上並不是極為清楚，但若經套圖比對，仍可觀察出系爭巷道的輪廓在當時早已成形；再以行政院農委會林務局農林航空測量所提供航測圖，無論是62年6月16日、75年9月30日、79年9月12日、82年12月20日、92年10月18日及102年6月20日都可以清楚看到系爭巷道未曾滅失，故無論以36年計算或以62年計算至今，系爭巷道成形時間極為久遠，更不用說原告聽聞父親生前表示在日據時期就已成形，且不曾聽聞有他人阻止通行之情事。依司法院釋字第400號解釋意旨，系爭巷道實已符合「經歷年代久遠而未曾中斷」的要件，而應被認定為現有巷道。
4.參加人雖表示：系爭巷道對龍善寺信眾而言，僅為停車方便或省時，而不具通行之必要性，不具公共用物暨既成道路之性質，不應據此特別犧牲土地所有權人（參加人）之財產上權益云云，惟查：
⑴系爭巷道同時具有「停車」及「通行」之用，難以想像僅
有前者而無後者；龍善寺除舉辦朝拜、法會時，有不特定多數人使用通行系爭巷道外，亦作為選舉的投開票所，讓當地公民行使選舉權利，系爭巷道存在必要性立現而與公共利益相關；新興路與院前街○○○鎮道○○○路在此右小轉，龍善寺牌樓突出，突向新興路，與寺門形成四方交會，而新興路往林森路是緩斜坡，此路段常有交通事故，但因公安段85地號計畫道路並未開通，系爭巷道反成緩衝區域而成為舒解交通唯一道路，得以維護交通秩序及人身安全，應屬既成道路。
⑵原告所有建物坐落雲林縣○○鎮○○段○○○號，門牌號碼
是雲林縣○○鎮○○路○○巷○○○號，在公安段38地號路旁，面積287平方公尺，地目是商業區，從使用目的以觀，被告所屬城鄉發展處早應依法指定建築線，而非待原告申請；再者，原告早在58年1月20日取得68地號土地所有權，但37、38地號登記是到74年10月1日（書狀誤載為74年1月10日）才第一次登記為國有，管理者為參加人，兩者至少相差16年之久，甚至比85年4月12日頒布之司法院釋字第400號解釋相差27年，從憲法第15條財產權保障意旨及行政程序法第8條信賴保護原則與不溯及既往原則以觀，參加人所為陳述，與事實不符且於法無據，無法確保原告財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力（於本案中即恣意認定系爭巷道非既成巷道，進而拒絕指定建築線）或第三人之侵害。
⑶原告另有土地臨林森路1段464號（公安段71號），該土地
於53年、64年、68年，分前、中、後三次分別建有3棟建物，房屋稅籍編號Z00000000000是最後1棟，緊臨公安段68地號土地，完成的建物自林森路1段延伸至系爭巷道，原告在「新興路92巷1-1號」設籍居住，且擔任虎尾鎮公安里第9鄰鄰長，為系爭巷道第9鄰民眾服務。新興路之公安段85地號至光復路之公安段32地號中間之（虛線）計畫道路用地已被系爭巷道取代，與司法院釋字第400號解釋所指摘之三項公用地役關係之要件有直接關連性。
5.參加人雖稱「Play World」舉辦活動時間不長、人數不多，頻率不高云云。然「不特定公眾」不應僅以人數而定，臺北高等行政法院103年度訴字第1557號判決中的巷道是位在六都中的新北市，而本件系爭巷道位在雲林縣，人口數、城市區域、工商發展，商業區、工業區等各項條件指標根本無法與六都相比，若以都市標準評價鄉鎮，所有在雲林縣出現的人豈不成為「特定非公眾」？且「Play World」所舉辦活動雖有名額限制，但報名者為何？來自何處？並無法事先具體特定，如何能評價為特定非公眾？參加人所為陳述不僅侵害原告財產權，亦侵害「Play World」的財產權。此外，距今30年前原告就系爭巷道與參加人的前身財政部國有財產局有諸多爭議存在，爰提供相關資料如下供參：原告向法務部調查局所為陳情、臺灣省議員向處長的用箋、第三人向原告之前任職校長投訴、原告向報紙投書、系爭巷道被侵占的訴訟書狀及地籍圖謄本等。
6.虎尾鎮公所107年10月11日虎鎮工字第1070021593號函表示：「三、有○○○鎮○○路○○巷是否為本所修築完成，因年代久遠，已無從查證，近年本所亦無進行重新鋪設，然該巷道已為私設通路，故本所無養護權責。」然查，道路的鋪設僅為養護的其中一個項目，尚有排水溝、路燈、自來水管線及電纜線的建置及架設，以路燈為例，系爭巷道確實在夜晚就有2盞路燈明亮，其旁並有木製電線桿並列，路燈上標有「路燈標號」及「通報電話」，○○○鎮○○○○○路燈不亮時立即受理通報進行修復，倘若系爭巷道是私設通路，豈有路燈、鋪設柏油及排水溝？多年來原告及左鄰右舍未曾因路燈架設而繳納電費，此如何能夠說是私設通路。且從系爭巷道通行使用現況、歷史空照圖，及由虎尾鎮公所鋪設柏油路等以觀，理應登記為鎮有或縣有，但虎尾鎮公所或被告卻放棄本身的財產權，讓系爭巷道登記為國有，甚而單方面表示不具養護權責，置居民權利而不顧？
7.至於本案應可透過向國有財產署申請提供袋地通行乙節。原告於鈞院現場勘驗隔日赴國有財產署申請，但承辦人員表示因原告是要申請提供袋地指定建築線，故應依「國有非公用土地提供袋地通行作業要點」第8點第2項規定繳納通行償金：「提供指定袋地建築線，核發建築執照者：按同意通行當期公告土地現值之30％，加計申報地價年息5％計算60年之總金額，一次計收，不得分期繳納，期限屆滿後不再收取償金。」而非依同要點第8點第1項（即「僅提供通行者：按同意通行當期申報地價年息5％計算，一次計收50年，得准分期繳納，期限屆滿後不再收取償金。」）準此，以3公尺寬計算通行償金，37地號通行償金至少要98萬2,800元，而38地號通行償金至少94萬2,102元，共計至少192萬4,902元；原告雖可理解鈞院苦口婆心，且願在合理通行償金範圍內，達到節省司法資源的目的，但192萬4,902元對原告來說並非小數目，且系爭道路通行使用絕對超過40年以上，甚至更久，除原告（新興路92巷1之1號）外，尚有廖峻毅（新興路92巷2號）及陳秀麗（新興路92巷2號之1）等3戶以上設籍於此，因此向鈞院請求確認系爭巷道為現有巷道絕非僅為原告個人私益，而有公益內涵。
8.關於系爭巷道出入口曾有改變，是否符合經歷年代久遠而未曾中斷的定義乙節。查系爭巷道通行使用狀況於107年11月7日現場勘驗時，諸多居民已向鈞院說明年代久遠，且難以想像一個道路出入口不具有公用地役關係，而出入口以外的部分卻具有公用地役關係，居民要如何通行使用？再者，出入口的改變實導因於龍善寺非法侵占國有地，國有財產署於龍善寺侵占當時未立即排除所致，實不可將此不利益，讓居民承擔。出入口改變並不會妨害認定系爭巷道是供通行使用的本質，再提供30年前拍攝系爭巷道的照片及虎尾鎮公所近日出版的「虎尾鎮志」中所附舊都市計畫圖供參等語。
㈡聲明：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告就原告106年11月6日申請指定建築線，應作成准予指定建築線之行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
1.依雲林縣建築管理自治條例第4條規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」司法院釋字第400號解釋略以：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」○○○鎮○○路○○巷除一端鄰接新興路外，另一端並未通達已開關道路（俗稱無尾巷），該巷道僅供兩旁住戶進出使用非供不特定之公眾通行，未符合雲林縣建築管理自治條例第4條第1款供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，非屬現有巷道。
2.原告所稱「92巷成為龍善寺最方便之汽機車停車場」乙節，停車場非屬道路系統應是不爭之事實，且該寺入口係位於新興路上，而非系爭巷道內，應無司法院釋字第400號解釋所稱通行之必要。
3.原告所附「甲○○住宅增建工程設計圖」，該建築基地係以林森路為建築線指示位置，並無證據顯示該建築基地係以新興路92巷道路為建築線指示位置。
4.原告於107年4月26日陳情書所○○○鎮○○段○○○號等土地原係屬計畫道路乙節，經查依該陳情書所附虎尾原都市計畫圖係為雲林縣虎尾鎮都市計畫委員會第8次會議審議之都市計畫圖，而依現行虎尾都市計畫圖所示該等地號土地○○○區○○○○道路，且依原告所訴公安段85地號土地之位置係位於原告申請建築基地（公安段68等地號）之東側，與系爭道路係位於申請建築基地之西側無涉，顯係原告有所誤解。
5.原告所陳公安段37、38、40地號土地登記為「國有」，管理者為「丙0000000」乙節，與系爭巷道是否為現有巷道無關等語。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、參加人陳述要旨：㈠按司法院釋字第400號解釋：「憲法第15條關於人民財產權
應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」理由書略以：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」是憲法保障人民之財產權，既成道路係符合一定要件而成立公用地役關係，乃私有土地具有公共用物性質之法律關係，形成因公益而特別犧牲財產上之利益，並揭示成立公用地役關係之三要件。
㈡原告主張系爭巷道有朝拜及舉辦法會時，不特定且多數信眾
皆會停車及通行，且龍善寺十多年前改建前、後，正殿、廣場均面對92巷，與92巷平行，新進出大門改了2次，門牌是94號乙節，可見龍善寺信徒根本不需行經爭巷道即可前往龍善寺，無通行系爭巷道之必要性，難認成立公用地役關係。退步言，系爭巷道縱使原具有公共用物性質，然嗣後因大門口改變，既成道路喪失其原有功能，依據上開司法院釋字第400號解釋意旨亦應隨時檢討並予廢止變更。又原告主張龍善寺之信眾於系爭巷道上停車及通行，然而停車並非通行使用道路，且停車可停於他處，不必然需停置於系爭巷道上。系爭巷道對龍善寺信眾而言，僅為停車之方便或省時，而不具通行之必要性，不具公共用物之既成道路之性質，不應據此特別犧牲土地所有權人（參加人）財產上權益。
㈢原告主張系爭巷道內新興路92巷2號有經營play world非營
利幼兒讀書會，家長及幼童進出頻繁等語，經查，新興路92巷2號為住宅式建築，空間非大，縱然有幼童參與活動，尚難認係多數人通行使用系爭巷道。又審酌原告所附臉書相片，於7月份僅記載7月20日上午9:30至10:00、同日10:10至11:10（名額限7名），7月27日9:30至11:10（名額限5名）舉辦活動，可見時間不長且限定少數名額可參加，則使用系爭巷道之人數、頻率必然不高，尚難據此認定系爭巷道具有公共用物之既成道路性質而特別犧牲土地所有權人（參加人）之財產上權益。
㈣原告稱國有財產署至今皆未阻止通行，系爭巷道為虎尾鎮公
所管理養護範圍，有鋪設柏油路、排水溝、裝設路燈，並埋有自來水管線及電纜線等設施，及提供設籍云云，惟查，原告上開主張，與司法院釋字第400號解釋所指摘之三項公用地役關條之要件無關，不能採為認定系爭巷道有無成立公用地役關係。
㈤原告引據臺北高等行政法院103年度訴字第1557號判決，主
張縱使為無尾巷亦可認定為供不特定公眾通行使用，而屬現有巷道云云，惟查，該判決無拘束其他法院之效力，且該判決所載之事實為：「系爭巷道所供通行者，包括周隆塑膠廠、萬吉工業社、思穎織襪等8棟廠房工人上下班反覆通行之所需，且系爭巷道位於都市計畫工業區，其往來訪客交易之商家、住戶、運送人車眾多，其雖為單向出口巷道（無尾巷），但依其位置、使用對象、頻率，客觀上已可達供不特定公眾通行之程度。」然本件系爭巷道非為龍善寺信眾通行所必要，且Play World舉辦活動之時間、人數不多，可見系爭巷道僅供特定住戶出入使用，非供不特定多數人之公眾通行使用，與上開判決之事實基礎不一，不能比附援引認定本件系爭巷道為既成道路等語。
五、爭點：㈠認定私有土地與公有土地為現有巷道是否應採同一標準？㈡系爭巷道屬國有土地，其道路屬性是否屬現有巷道？㈢原告就其所有公安段68地號土地，以面臨系爭巷道申請指定
建築線，被告認定系爭巷道非屬現有巷道，而以原處分否准原告指定建築線之申請，是否適法？㈣原告訴請被告就原告106年11月6日申請指定建築線，應作成
准予指定建築線之行政處分，是否有理由？
六、本院的判斷：㈠前提事實：
原告於106年11月6日向被告申請系爭土地之建築線指定，因系爭土地接臨之系爭巷道是否為現有巷道有疑義，被告乃於106年11月29日邀請相關單位至現場會勘認定，並以106年12月19日府城都二字第1063611284號函附會勘結論略以：「經現場勘查該地號臨街公安段37、38地號道路為私設道路供特定人使用，不具公共地役通行關係認定為私設道路。」原告不服，以106年12月27日陳情書向被告提出異議，經被告於107年1月29日以原處分函復略以：「二、旨揭巷道前經本府邀集虎尾鎮公所等相關機關於106年11月29日至現場會勘，因該巷道尾端未通達至已開闢道路（俗稱無尾巷），僅供特定人使用不具公用地役通行權，為私設道路非屬現有巷道。」否准原告指定建築線之申請；原告不服，提起訴願，遭決定駁回等情，為兩造所不爭執，且有建築線指定申請書、被告106年12月19日府城都二字第1063611284號函附會勘紀錄、陳情書、原處分函文、訴願決定書等件資料影本附卷可證（訴願卷第54、57-61、76-81頁），此部分事實堪以認定。
㈡現有巷道認定之目的：
1.建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」
2.依建築法第42條及第48條規定，在都市計畫地區內之建築基地欲申請建築執照者，應先申請指定建築線，確定建築基地臨接之道路及其寬度，以確保建築基地出入通行之可能？故現有巷道認定之目的，係為建築線之指定而設。惟建築線是否一定須臨接道路？依雲林縣建築管理自治條例第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」可知建築線之指定，主要係為建物可對外連接與通行。從而，現有巷道之認定標準，自應以巷道坐落土地是否具有道路之性質為要件，方符合建築法第48條之授權目的。
㈢認定私有土地屬現有巷道之標準：
1.雲林縣建築管理自治條例第4條規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」
2.又司法院釋字第400號解釋理由書略以：「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
3.所謂公用地役關係，是指私有土地具有公共用物性質之法律關係，所以稱「公用地役關係」而不稱「公用地役權」。蓋因其成立僅在限制私有土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人。行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。私有土地一旦被認定為現有巷道，土地所有權人即無從對該地為道路用途以外之使用收益，對土地所有權人財產權之使用及價值均有極大影響。現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提。建築基地因面臨具公用地役關係之巷道，得申請指定建築線而申請建築，此種具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立，其是否成立、寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使及人民通行自由之保障。
4.最高行政法院61年判字第435號判例略以：「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，……」76年度判字第1077號判決意旨略以：「巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2戶以上通行之謂。」
5.另臺灣省政府曾於60年12月17日修訂「面臨既成巷路基地申請建築原則」，其規定略以：「一、面臨既成巷路基地，符合左列各款者，得申請指定建築線：㈠巷路最窄處之寬度，有2公尺以上，……㈡為供公眾通行之巷路，其認定必須合於下列情形之一：⑴已編有巷弄門牌者。⑵地籍圖上之地目為『道』及未登錄地。⑶有2戶以上住戶通行者……」另觀之桃園市、新竹縣、臺中市、彰化縣、南投縣、高雄市、屏東縣、台東縣等縣市制訂之建築管理自治條例，亦多規定：⑴巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且門牌編釘或戶籍登記已逾20年者，⑵該巷道土地登記地目為道，並有通行事實者，得申請指定建築線（本院卷㈡第141-159頁）。㈣認定已供巷道使用之公有土地屬現有巷道，應採較低之標準：
1.上述各縣市建築管理自治條例及司法院釋字第400號解釋理由書關於現有巷道之規定及解釋意旨，係針對私有土地認定其屬現有巷道之標準，所為之規定及解釋，此由司法院釋字第400號解釋理由書載明「公用地役關係乃『私有土地』而具有公共用物性質之法律關係」等語，更足以證之。
2.至於認定已供巷道使用之公有土地屬現有巷道之標準，解釋上應低於認定私有土地成立現有巷道之標準。蓋國家本負有提供道路供人民通行之義務，而在私有土地所有權人並無此義務之情形下，若其私有土地符合前述現有巷道之標準，主管機關即可認定該私有土地為現有巷道，限制土地所有權人之使用收益權，則就已供作巷道使用之公有土地而言，公有土地本具有公共用物之性質，國家與地方政府更有忍受公有已供作巷道使用土地經認定屬現有巷道之義務。此外，認定私有土地屬現有巷道因有損該土地所有權人之利益，故本質上應謹慎為之；反之，對於已供巷道使用之公有土地，則無此顧忌。
㈤系爭巷道坐落國有土地，且供作巷道使用早已逾20年，其道路屬性不僅已符合現有巷道，甚且高於現有巷道：
1.系爭巷道坐○○○鎮○○段37、38地號國有土地，經本院會同兩造、參加人勘驗現場，製作勘驗筆錄附卷（本院卷㈠第439-473頁），勘驗結果如下：
⑴新興路92巷口寬約6.9公尺，原告所有公安段（下同）68地號圍牆外的巷寬約4.3公尺，53地號前巷寬約3公尺。
⑵87地號現有圍牆、鐵門圍住，內有龍善寺舊有紅色側門、香爐及部分植栽。
⑶84地號屬梁姓人士共有，現為空地。68地號（第①戶）為
原告所有，臨巷道處設有圍牆，門牌為新興路92巷1-1號，圍牆內有庭院及老舊房屋，可直通林森路1段464號。旁邊67地號為原告之妹陳惠珠所有，位處原告圍牆內，現為空地。
⑷66地號（第②戶）為車庫，未編92巷門牌，可通林森路1
段462號。61地號（第③戶）門牌編為：92巷1號，現為空屋。60、54地號，現為空地，有部分植栽，可通林森路1段。
⑸53地號（第④戶）戶長為廖峻毅，門牌編為：92巷2號，
現有人居住，「Play World」經營之非營利讀書會即於53地號廖峻毅住宅每週五舉行聚會。
⑹48地號為吳隆彬所有，臨新興路92巷旁為空地，可通往林森路1段。
⑺47、45地號上戶長為黃中輝，臨新興路92巷旁為空地，可通林森路1段446號，另有設新興路92巷2-1號門牌。
⑻38地號上有虎尾鎮公所設置之2枝路燈電線桿，電線桿上面有路燈編號如甲證36照片所示。
⑼原告表示龍善寺最初大門是向南出入新興路，經由公安段
87、84、67、68、37、38地號出入龍善寺大門，詳細位置參如甲證20、甲證21空照圖；後來龍善寺大門改向西邊出入，詳如甲證23空照圖；現有龍善寺大門則改由西南方向出入，詳如甲證25空照圖。
2.依據原告提出之林務局農林航空測量所航照圖顯示，38地號土地於62年間即已供作系爭巷道使用，37地號土地最遲於79年間亦成為系爭巷道用地（本院卷㈠第325-335頁），堪稱經歷之年代久遠而未曾中斷。依最高行政法院61年判字第435號判例意旨，應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。而37、38地號土地則係於74年10月1日始第1次登記為國有（本院卷㈠第375、377頁），其中38地號地目為「道」，足見38地號土地登記為國有之前，即已供作巷道使用，應符合「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件。
3.依雲林縣虎尾戶政事務所之設籍資料顯示，系爭巷道自60年間開始，即有5戶設籍（本院卷㈠第479頁）。依最高行政法院76年度判字第1077號判決意旨，應已符合「公眾」通行之要件。
4.系爭巷道早已由虎尾鎮公所鋪設柏油，道路下方並設有排水設施（本院卷㈠第457、463頁照片上水溝蓋）、自來水管線及電纜線，另虎尾鎮公所在38地號上並設置2枝路燈電線桿，路燈編號分別為295693、294834號（本院卷㈠第433-436頁）。
5.原告所有68地號坐落系爭巷道與林森路、新興路之間，使用分區○○○區○○○○巷道距離林森路約有70至100公尺之遙，觀之該街廓之地籍圖可知（本院卷㈠第131、369頁），該街廓之土地均屬過於狹長之地形，在新興路至光復路之間本有增闢道路之必要，否則顯不利於土地之利用。而且，於60年間廢止前之都市計畫，被告本來在該街廓設有計畫道路（詳如本院卷㈠第131、369頁地籍圖上之虛線所示），嗣於60年都市計畫通盤檢討時，被告卻廢止該計畫道路。據原告表示，被告係因已有系爭巷道存在，故廢止該計畫道路，苟如原告所陳，則無異被告視系爭巷道為市區道路，認系爭巷道可取代該計畫道路。被告雖否認原告上述主張，惟其對於為何廢止該計畫道路，卻無法提出合理說明。況且，被告為都市計畫法及市區道路條例所規定之地方主管機關，若被告非因認系爭巷道為市區道路而廢止該計畫道路，則被告無視該街廓土地顯有增闢道路之必要，逕行廢止該計畫道路，且又認定系爭巷道屬私設巷道非現有巷道，而否准指定建築線之申請，將導致該街廓土地所有權人無法在商業區土地上建築之窘境，不但有愧於其為都市○○○市區道路主管機關之職責，且有違憲法第15條「人民之生存權及財產權，應予保障。」之意旨。
6.原告主張系爭巷道原為未登錄地，且最初並非無尾巷乙節，雖因年代久遠而無法查證，惟依地籍圖顯示，系爭巷道若延伸40、40-1、40-2、41、41-1、42等地號土地，其另一端確實有如可通往林森路之巷道，而非無尾巷。原告此部分主張，尚非子虛烏有。
7.綜上所述，本院審酌系爭巷道坐落國有土地，供作巷道使用早已逾20年，其道路柏油鋪面、排水溝、路燈、自來水管線等公共設施均已闢築完成，其中38地號土地地目為道，且在登錄為國有之前，即已作為巷道使用，另該巷道至少有5戶自60年間即已設籍等情，認為系爭巷道之道路屬性不僅已符合現有巷道，甚至已高於現有巷道。蓋系爭巷道土地若屬私有土地，依前述認定私有土地是否屬現有巷道之標準，應可認定屬現有巷道。何況，系爭巷道屬國有土地，而認定已供巷道使用之公有土地屬現有巷道之標準，應低於認定私有土地成立現有巷道之標準，已如前述。
8.被告徒以系爭巷道尾端未通達至已開闢道路（俗稱無尾巷），僅供特定人使用不具有公用地役關係為由，認定系爭巷道屬私設道路非屬現有巷道，顯然未細分認定私有土地與公有土地屬現有巷道應有不同之標準，且未善盡其為都市○○○市區道路主管機關之職責，容有違誤，自不可採。蓋系爭巷道現況縱屬無尾巷，然該巷道內居民仍有請求國家提供道路之權利。試想，若採被告之見解，則原告及該巷道內之土地所有權人擁有虎尾市中心商業區土地，且事實上已面臨通行久遠之系爭巷道，卻因被告認定系爭巷道非屬現有巷道而無法建築使用，豈是國家與人民之福，而被告本負有開闢道路供該街廓土地所有權人通行之義務，其未履行義務在先，若再認定已供道路使用之系爭巷道非屬現有巷道，則被告對於該街廓之土地若因此無法建築使用，致人民之生存權及財產權受侵害，難道不用負責！㈥原告就其所有公安段68地號土地，以面臨系爭巷道申請指定
建築線，被告認定系爭巷道非屬現有巷道，而以原處分否准原告指定建築線之申請，並不適法；原告訴請被告就原告106年11月6日申請指定建築線，應作成准予指定建築線之行政處分，為有理由：
1.建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」雲林縣建築管理自治條例第2條規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」
2.經查，系爭巷道坐落都市計畫區域內之國有土地，且供作巷道使用早已逾20年，其道路屬性不僅已符合現有巷道，甚至已高於現有巷道，業如前述。又若系爭巷道屬現有巷道，則被告據以指定建築線，即為有理由，業經被告陳明在卷。從而，被告認定系爭巷道非屬現有巷道，以原處分否准原告建築線之申請，實屬有誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，均應予撤銷。另原告訴請被告就其106年11月6日申請指定建築線，應作成准予指定建築線之行政處分，為有理由，應予准許。
3.參加人雖主張：系爭巷道若認定為現有巷道，將有損國有財產云云。然查，系爭巷道坐落之37、38地號土地係於74年10月1日始第1次登記為國有，其中38地號地目為「道」，且在登記為國有之前，早已供作巷道使用，依最高行政法院61年判字第435號判例意旨，系爭巷道應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，除非國家另闢道路以取代系爭巷道，否則事實上已不可能再廢止系爭巷道，則系爭巷道經認定為現有巷道，僅係維持系爭巷道向來之實況與功能，尚不致有損於國有財產，反而若系爭巷道經認定非屬現有巷道，導致面臨系爭巷道之土地無法據以指定建築線，將有損國家整體土地之運用及社會經濟之發展。
㈦本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資
料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。
七、結論：原處分於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，並訴請被告就其106年11月6日申請指定建築線，應作成准予指定建築線之行政處分，均為有理由，應予准許。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 陳 文 燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
書記官 林 昱 妏