臺中高等行政法院裁定
108年度停再字第1號聲 請 人 巫志偉相 對 人 苗栗縣政府代 表 人 徐耀昌上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人對於中華民國106年7月14日本院106年度停字第11號裁定，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人原係相對人消費者保護官（下稱消保官），前於民國（下同）97年間涉犯詐欺得利罪，經臺灣高等法院臺中分院105年12月21日104年度上易字第1128號刑事判決處有期徒刑10月確定在案（下稱系爭刑事確定判決），相對人爰以106年1月9日府人力字第1060005227號令（下稱原處分），依公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定，核布聲請人免職，並溯自000年00月00日生效。聲請人不服，提起復審經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）106年4月18日106公審決字第0070號復審決定駁回，遂提起行政訴訟，並於本案訴訟繫屬中，聲請本件停止執行，經本院106年度停字第11號裁定駁回確定。聲請人不服，主張本院106年度停字第11號裁定有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，聲請本件再審。
二、本件聲請再審意旨略以：
（一）本件停止執行之本案訴訟即本院106年度訴字第237號判決於107年12月13日業經最高行政法院以107年度判字第723號判決廢棄，該判決意旨揭示：「（三）惟按刑事訴訟法第435條第1項規定：『法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定。』第436條規定：『開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判。』準此，刑事判決確定後，如經原第二審法院認為有再審理由，而為開始再審之裁定確定，並依其審級之通常程序，更為審理者，再審前之第二審（及第三審）判決，於開始再審之裁定確定時，即溯及失其效力（最高法院33年上字第1742號判例意旨參照）。本件上訴人（即本件聲請人）涉犯詐欺取財罪嫌，經苗栗地檢署檢察官提起公訴，臺灣苗栗地方法院以103年度易字第746號判決上訴人無罪後，雖經臺中高分院以系爭刑事確定判決認定上訴人係犯103年6月18日修正施行前之刑法第339條第2項規定詐欺得利罪，判處有期徒刑10月確定，且未宣告緩刑，但該刑事案件嗣經臺中高分院於106年6月19日以106年度聲再字第2號裁定開始再審，且已依其審級之通常程序，更為審理等情，為兩造所不爭，並為原判決確認之事實，則上訴人所涉犯詐欺取財罪嫌，既經臺中高分院裁定開始再審，並依第二審之通常程序進行審理，系爭刑事確定判決即已於開始再審之裁定確定後，溯及失其效力，已難作為免職處分的依據，原判決謂被上訴人（即本件相對人）基於原處分作成時有效之系爭刑事確定判決，認定上訴人合於原處分作成時之公務人員任用法第28條第1項第5款規定，依同條第2項規定作成免職之原處分，於法並無不合，亦不因事後系爭刑事確定判決開始再審裁定後，原處分因而失其所據云云，於法容有未洽。且本院審理期間，依上訴人提出臺中高分院107年6月28日106年度再字第2號刑事判決顯示，檢察官之上訴駁回，維持原第一審臺灣苗栗地方法院所為上訴人無罪之判決，並不得上訴而確定，即已確認其自始未犯詐欺取財罪或詐欺得利罪，則被上訴人依系爭刑事確定判決所為免職處分（原處分）自始失其所據。原審未及審酌上開無罪判決確定之事實，遽將復審決定及原處分予以維持，亦有未洽。（四）綜上所述，原處分既失其所據，復審決定及原判決未加糾正，遞予維持，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非無據，且依原審確定及兩造不爭之事實，本院已可自為判決，爰將原判決廢棄，並撤銷復審決定及原處分。」也因此聲請人始知悉本院106年度停字第11號裁定所稱：「聲請人雖以其就系爭刑事確定判決已提出再審為由，主張原處分有停止執行之必要云云。經查，聲請人就系爭刑事確定判決提出再審之訴，雖經臺中高分院審理中，並以106年度聲再字第2號裁定：『本件開始再審，並停止刑罰之執行』，依刑事訴訟法第436條規定可知，上開開始再審之裁定確定後，臺中高分院始應依其審級之通常程序，更為審判，然於該再審之訴尚未經判決聲請人無罪前，系爭104年度上易字第1128號判決聲請人有期徒刑10月之刑事判決，仍屬確定之刑事判決，僅係因開始再審而經臺中高分院依同法第435條第2項規定，併以上開開始再審裁定停止聲請人刑罰之執行。是相對人依公務人員任用法第28條第1項第5款：『有下列情事之一者，不得任用為公務人員：……五、犯前2款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。……。』及同條第2項：『公務人員於任用後，有前項第1款至第8款情事之一者，應予免職……。』規定，作成免職之原處分，經核屬羈束處分，相對人對原處分之作成並無裁量之餘地，且原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，亦無予聲請人陳述意見之必要甚明。準此，縱以聲請人之本案訴訟將來獲終局之勝訴確定判決，聲請人亦可循序提起行政救濟以回復其被免除之身分，並獲補發薪水，尚無造成難以回復之損害可言，是本件聲請人前開聲請理由，均不足以釋明原處分之執行，將發生如何難於回復之損害及有何急迫之情事，揆諸首開規定及說明，聲請人本件停止執行之聲請，自不應准許。」云云。是以，本院106年度停字第11號裁定顯已違反最高法院33年上字第1742號判例意旨，有適用法規顯有錯誤之情形，故該確定裁定存有重大瑕疵。
（二）聲請人係於107年12月24日收受最高行政法院107年度判字第723號判決，故聲請人於108年1月11日提起本件停止執行裁定再審之聲請，係於30日之不變期間內，依行政訴訟法第283條準用同法第273條第1項第1款之規定，對於本院106年度停字第11號確定裁定聲請再審。
三、相對人答辯意旨略以：
（一）聲請人欲回復消保官職務，始提起本件再審。惟查，綜合考量下列情事，本件聲請停止執行之再審，是否有實益，不無疑義：
1、本件雖係免職處分，而非停職處分，但相對人已依據銓敘部107年9月21日部銓四字第10746456272號函釋，及參照公務人員保障法第10條規定：「依前項規定復職之公務人員，服務機關或其上級機關應回復原職務或與原職務職等相當或與其原敘職等俸級相當其他職務……」之精神，核派聲請人為簡任第11職等秘書，與其原任職之消保官職務同職等，聲請人並已報到任職。
2、聲請人原免職職務之消保官職缺，已由相對人之「行政執行及消保科長」補實2年以上，另「行政執行及消保科長」遺缺，亦由「法制科長」補實2年以上，「法制科長」遺缺，則由「法制科專員」補實2年以上，「法制科專員」遺缺，另由「行政處科員」補實2年以上，基於衡平，聲請人之權益固應保障，但上述人員之權益亦應兼顧。
3、地方首長之人事權：聲請人之免職處分撤銷後，從實務面言之，相對人約莫有2種方式核派聲請人之職務，一為調整現職消保官職務，空出消保官職缺予聲請人，另一為安排適當職務予聲請人，無論係何種方式，皆為高度屬人性之範疇，難謂有違法或不當之處。
4、聲請人對於相對人核派其為簡任第11職等秘書，如有不服，應依公務人員保障法相關規定向保訓會提起復審，方為正辦，其不依此而為，提起本件再審，有無保護之必要性，非無斟酌之餘地。
（二）綜上，本件聲請停止執行之再審，因免職處分已撤銷，聲請人亦已復職為簡任秘書，是以，本件是否有實益，即有無保護之必要，不無疑義，故聲明求為駁回聲請人之聲請。
四、本院之判斷：
（一）按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。而提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由。另「行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回。」「當事人請求標的消滅，其訴訟關係即應視為終結。」最高行政法院27年判字第28號及30年判字第16號分別著有判例。又「行政法院27年判字第28號及30年判字第16號判例，係因撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要；首開判例，於此範圍內，與憲法保障人民訴訟權之規定，自無牴觸。」亦經司法院釋字第213號解釋在案。
（二）聲請人不服原處分，除對之提起行政訴訟外，並於本案訴訟繫屬中聲請停止執行，經本院106年度停字第11號裁定駁回確定。聲請人雖以該裁定有行政訴訟法第283條準用同法第273條第1項第1款之事由聲請本件再審。然查，原處分業經最高行政法院107年度判字第723號判決撤銷確定在案，且相對人亦於107年9月26日另以府人力字第1070188847號令重行任用聲請人為暫支簡任第11職等本俸5級之秘書，有上開判決書及令函在卷足憑（參見本院卷第26頁至第35頁、第79頁）。顯見原處分業經撤銷而不存在，自無所謂停止執行與否之問題。是聲請人對以原處分存在為前提之本院106年度停字第11號駁回停止執行聲請之裁定聲請再審，即欠缺權利保護必要，顯無訴之利益，應予以駁回。
五、依行政訴訟法第283條、第278條第2項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 陳 文 燦法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
書記官 許 巧 慧