臺中高等行政法院裁定
108年度訴字第121號原 告 蕭楠湧被 告 臺中市東勢區公所代 表 人 翁培真訴訟代理人 詹美鳳上列當事人間請求回復原狀等事件，原告不服臺中市政府中華民國108年2月27日府授法訴字第1080017815號訴願決定，提起行政訴訟，關於先位聲明部分，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」復按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」分別為行政訴訟法第4條第1項及第5條所明定。可見提起撤銷訴訟須以行政處分存在為前提，如以非屬行政處分為標的訴請撤銷，即屬起訴不備程序要件，顯非合法且無從補正，應以裁定駁回。所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此參照行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之規定可明。且提起課予義務訴訟係以「依法申請案件」經主管機關拒絕或駁回處分為其特別實體判決要件，所謂「依法申請」係指現行法規有賦予人民申請之權利而言。若依原告起訴請求之事項觀之，原告係行使私法上之權利，並非依據公法上之申請權，則行政機關對於其非依法申請案件所為之答覆，自非駁回公法上申請案件之行政處分，原告提起課予義務訴訟請求撤銷訴願決定及該覆函，並請求作成准許之處分，即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。又人民主張被告之行政機關侵害其私法上權益，而本於私法上之權利主體地位，依民法相關規定，向被告機關請求回復原狀，顯非行使公法上之申請權，則被告函復不予同意，乃立於私法上平等地位，並非單方行使公權力規制權利義務關係，該回覆函文自非屬行政處分，人民自應循民事訴訟程序解決，而非提起撤銷訴訟或課予義務訴訟救濟。準此以論，行政機關對於人民依民法規定請求為一定事實行為之陳情案回復不予受理，核非行使公權力規制權利義務效果，性質上僅為觀念通知，並非行政處分，人民提起行政訴訟聲明撤銷該函文及訴願決定，及請求被告應就其申請案件作成准許之處分，即屬不備合法程序要件，且無從命補正，行政法院應以裁定駁回（最高行政法院51年判字第226號及55年判字第205號判例意旨參照）。至於其請求被告機關應履行民事義務之聲明部分，則屬民事訴訟範疇，應裁定移送於具管轄權之普通法院（民事庭）審理。
二、本件原告起訴意旨略以：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文；次按第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第800條之1亦有明定；復依民法第962條規定：
占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。
㈡原告先前向訴外人郭茂雄購買坐落臺中市○○區○○段○○
○段000○0○號土地，因該筆土地為農地，因限制分割，未能辦理所有權移轉登記，但購買後一直占有使用中，為合法使用權人及占有人。被告未得原告同意，擅自於其上鋪設PC（水泥混凝土）路面，自屬不法侵害原告之財產權。原告於民國107年11月30日具文請求被告將鋪設PC路面打除並回復原狀，被告以107年12月13日東勢區農建字第1070024498號函復原告謂：系爭土地非原告所有，故不予受理云云。原告不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟，並先位聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應就原告107年11月30日之申請作成打除PC（水泥混凝土）路面之處分。三、訴訟費用由被告負擔。備位聲明：一、被告應就位於臺中市○○區○○段○○○段000○0○號土地之PC（水泥混凝土）路面打除並回復原狀。二、訴訟費用由被告負擔。等語。
三、經查本件原告係本於系爭土地合法占有人地位，依民法第962條、第800條、第774條及第767條等規定，主張被告無權占用系爭土地鋪設PC路面，請求應予刨除回復原狀之事實，已據其以起訴狀及本院108年6月13日準備程序期日言詞陳述明確在卷（分見本院卷第13至19頁及第87至88頁）。足見原告係主張私權受被告不法侵害，而基於合法使用權人及占有人地位請求被告應依民法履行回復原狀義務，則被告就其陳情案件函復不予受理，核屬觀念通知性質，非就其依公法上申請案件為駁回之行政處分，顯非屬行政爭訟救濟範疇，訴願機關為不受理之決定，並無不合。原告提起本件課予義務訴訟為如前述內容之先位聲明部分，揆諸上開規定及說明，自不具備起訴合法要件，且無從命補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。
四、至於原告起訴備位聲明請求判命被告應打除系爭土地上PC路面，回復原狀部分，核屬私權糾紛事件，並不因被告為一般私人或政府機關或公營事業，而異其事件性質（最高行政法院97年度裁字第3877號裁定意旨參照）。此部分之聲明，由本院另依行政訴訟法第12條之2第2項規定裁定移送至有受理訴訟權限之臺灣臺中地方法院管轄，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 24 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 6 月 24 日
書記官 凌 雲 霄