臺中高等行政法院判決
108年度訴字第28號108年5月8日辯論終結原 告 佛頂山朝聖寺代 表 人 鄭寶泰訴訟代理人 簡敬軒 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 徐耀昌訴訟代理人 賴木山
王宇弦上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國107年11月28日台內訴字第1070074593號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要及其證據：
（一）前臺灣省政府社會處以民國79年2月5日79社3字第1300號函（下稱省政府79年2月5日函，本院卷35-36頁），核准訴外人劉邱鳳嬌於苗栗縣○○市○○○段○○○○○段000○號等9筆土地（下稱系爭9筆土地）申請設置「私立將軍山金寶塔」（下稱系爭設置案），系爭9筆土地並於96年1月10日以買賣之原因，登記變更所有權人為原告之代表人鄭寶泰（本院卷83-100頁之土地建物查詢資料）。嗣原告以101年8月6日佛頂山寶塔環評字第001號函，請被告審查「苗栗縣佛頂山朝聖寺福田寶塔設計變更案環境影響差異分析報告暨現況差異分析及對策檢討報告」，被告以101年8月9日府民生字第1010155790號函（本院卷197-198頁）復原告略以：「．．．說明：．．．三、經查．．．本案之納骨設施名稱仍為『私立將軍山金寶塔』，納骨設施『私立將軍山金寶塔』設置案之申請人仍為劉邱鳳嬌女士。是以，本案未經目的事業主管機關核准變更前，尚不得以其他申請人名義或名稱申辦，併予敘明。四、再查，貴寺非為臺灣省政府社會處社3字第1300號函行政處分之相對人，且本案未經主管機關核准申請人等事項之變更，爰此，惠請貴寺於101年9月15日前補正貴寺具本案當事人適格之證明文件，並依規辦理『私立將軍山金寶塔』納骨設施設置案核准事項之變更後，始得依環境影響評估法第7條第1項續辦，屆期如未補正，本府將逕予退回本案申請書件。」。嗣原告與劉邱鳳嬌於101年8月23日簽訂系爭設置案之「行政程序權利讓渡契約書」（本院卷33頁），原告以101年8月24日佛頂山寶塔（環評）字第002號函（本院卷105頁）報被告所屬民政處，申請變更系爭設置案之申請人及案件名稱，經被告以101年8月30日府民生字第1010170610號函（本院卷107-108頁）復原告略以：「．．
．說明：．．．三、有關貴寺與劉邱鳳嬌女士簽訂並經公證之行政程序讓渡契約書，應以原臺灣省政府社會處79年2月5日79社3字第1300號函及計畫書作為契約附件，始足資確認劉邱鳳嬌女士讓與『私立將軍山金寶塔』乙案之行政程序權利與義務之內容，亦即貴寺所繼受行政程序權利與義務內容，爰請貴寺依前揭說明補正並經公證後，再行報府憑辦。」。
（二）嗣劉邱鳳嬌於102年9月10日以「廢止行政處分申請書」（本院卷57頁），向被告申請廢止省政府79年2月5日函，經被告於102年9月25日辦理會勘，現場僅有未完工建物1楝，原核准建造執照已失其效力，乃以102年11月8日府民生字第1020228889號函（下稱被告102年11月8日函或系爭廢止處分，本院卷111-115頁）復劉邱鳳嬌並副知鄭寶泰略以：同意廢止該處分。嗣原告之代表人鄭寶泰以107年7月2日寶泰字第107070201號函（本院卷55-56頁），向被告申請撤銷系爭廢止處分，經被告審認本案不符行政程序法第128條規定之行政程序再開要件，以107年7月27日府民生字第1070127647號函（下稱原處分，本院卷21-23頁）否准其申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回（本院卷26-31頁），遂提起本件行政訴訟（本院卷13-18頁）。
二、原告主張略以：
（一）本件該當行政程序法第128條第1項第2款及第2項規定行政程序再開之要件：
1、被告102年11月8日處分廢止之系爭設置案，因原告與系爭設置案之原權利人劉邱鳳嬌已經談妥行政權利轉讓，故理論上即是由原告依省政府79年2月5日函核准之內容，續行辦理實際之工程進行。於權利轉讓期間，原告經被告要求提出省政府79年2月5日函及該函所附興辦事業計畫書（下稱計畫書）以供審查確認，惟原告及劉邱鳳嬌均因年代久遠資料佚失，致無法提出。同時內政部又認為，若設置地點原已核准設置骨灰（骸）存放設施，則於行政處分存續期間內，不得另行核准新設。經原告與被告協調，乃與被告得出一行政便宜之折衷方案─由系爭設置案原權利人劉邱鳳嬌配合提出請求廢止該案之申請書，再由原告重新向被告提出申請，接手系爭設置案。易言之，上開舉措均係原告與被告協調後得出，其意在使被告免於行政程序發生違法之疑慮，否則，劉邱鳳嬌之廢止申請書簡單記載即可，無須特別強調放棄一切抗辯。
2、原告依協調之折衷方案重新向被告提出申請時，卻遭被告認定原告所提申請與前廢止之系爭設置案無關，並要求依新提出申請當時之法規重新進行審查。原告與被告往來公函據理力爭仍無效，後雖曾透過民意代表協調是否能以其他方式處理，同樣無功而返，原告已不知該何去何從。
3、本件行政權利讓渡時（101年8月間），因年代已久，無保存省政府79年2月5日函等相關資料，致原告無法提出該函及所附之興辦事業計畫書，作為承接系爭設置案之依據。嗣原告再次向被告申請該部分文件，幸運由被告覓得，原告於107年7月2日提出申請回復省政府79年2月5日函核准之效力，重新進行系爭設置案。
4、原告向被告請求提出系爭設置案之計畫書，經被告107年5月9日府民生字第1070089296號函，檢送省政府79年2月5日函及所附計畫書給原告，依法務部105年2月15日法律字第10503503020號函意旨可知，當年就存在於系爭設置案之行政程序中，原告於107年5月9日以後始發現該證據，經核仍在被告102年11月8日函做成後5年之救濟期間內。
又原告於107年7月2日即提出申請請求撤銷被告102年11月8日函，並回復省政府79年2月5日函之核准效力，亦在原告發現新證據後之3個月之法定期間。是本件依行政程序法第128條規定再開行政程序重新審查，構成要件該當。
5、原告雖未將省政府79年2月5日函及所附計畫書一併附於申請書中，係因原告並非法律專業人士之故，惟由其107年7月2日申請書主旨一併請求回復省政府79年2月5日函之核准效力，應可推知原告係依據新證據提出再開程序之主張，被告若有疑義可請求原告補充說明或提出補正之文書即可。況依行政程序法第36條規定，省政府79年2月5日函及所附計畫書均已重新被發現，亦為被告重新知悉，當然應可依職權斟酌該有利於原告之事實，毋庸受原告申請書主張之拘束。是本件請求合於行政程序法第128條第2項法定期間之規定，亦合於同條第1項第2款之規定。
6、臺灣省社會處79年2月5日函及所附計畫書若經提出，並經被告斟酌後，應可符合最初被告之補正要求，使原告順利承接系爭設置案，係對原告更有利之處分，而被告102年11月8日函即無發生之可能及必要。被告僅以原告所附之文件發生時間均在102年11月8日處分前，未依職權詳細調查文件，審認事實發生經過，率爾認定原告請求與行政程序法第128條規定不符，自有瑕疵。
（二）被告102年11月8日函應屬違法之行政處分，應由被告依行政程序法第117條規定職權撤銷：
1、系爭設置案之行政權利，早於101年8月間由劉邱鳳嬌讓與原告，並由公證人做成公證，此事被告於作成102年11月8日函前應早已知悉。況劉邱鳳嬌廢止行政處分申請書之說明二亦自承：「．．．原核准設置地號土地登記所有權人及原建照執照登記起造人迭經變更，目前已均非本人所有。」劉邱鳳嬌顯已非權利人，亦非利害關係人，故縱使劉邱鳳嬌對系爭設置案提出廢止核准之申請，則被告可否依據該已非合法權利人之申請，逕予廢止系爭設置案之核准處分，顯有疑義，被告102年11月8日函實難謂合法。
2、基於依法行政原則之要求，行政程序法第117條（含以下）即明文行政機關主動導正瑕疵之法源依據，行政機關可自行針對違法之行政處分進行處置。而行政權本即具有積極主動之特性，可依職權斟酌全部之事實與證據，本件被告依法可以再開程序，重新斟酌對原告有利之證據，並進一步作成有利之處分；另方面被告亦可自行依職權撤銷原本即已違法之行政處分，均屬依法行政應有之作為。本件被告102年11月8日既已違法，被告自應斟酌更正，而非執意拒絕，令原告權益受損等語，並聲明求為判決：⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵被告應再開行政程序，並作成「撤銷被告102年11月8日函，並回復系爭設置案之核准效力」之行政處分。
三、被告略以：
（一）原告主張其係與被告協調得出折衷方案，即由原權利人劉邱鳳嬌提出請求廢止系爭設置案之申請書，再由原告重新提出申請云云。惟查，倘如原告所述係被告與原告協調後所為之行政指導，應有相關資料如會議紀錄等加以佐證，若原告無法提出相關證明，即主張被告有做出對原告不利之行政指導，實有所偏頗。查歷來被告與原告來往公文未有相關溝通協調之紀錄，被告係依據公文書面審查駁回原告之申請，應為適法之行政行為。
（二）原告主張依協調之折衷方案向被告提出申請，卻遭被告認定原告所提申請與已廢止之系爭設置案無關，要求依申請時之法規重新審查云云。惟有關已申請核准設置存放骨灰骸設施同一地點得否重複申請設置，被告未敢擅專，即以102年5月31日府民生字第1020108050號函詢內政部，該部並以102年6月18日台內民字第1020220953號函說明四略以：「．．．因原核准設置事項（所有權人）業已變動，倘本案仍持續興建該私立骨灰（骸）存放設施，請貴府依本條例第6條第3項規定辦理；如係重新設置殯葬設施，因該設置地點業經主管機關核准課置私立骨灰（骸）存放設施在案，於前開核准處分效力存續期間，不得另行核准設置殯葬設施。」依據上開函釋反面解釋，系爭設置案經被告102年11月8日函同意廢止，已非原核准效力處分存續期間，於廢止後之申請興辦事業計畫案，被告自得依據原告申請當時之法令規定，要求其檢具相關文件提報被告憑辦。
（三）原告主張行政權利讓渡時，因年代已久無法保存省政府79年2月5日函資料，雖曾向被告申請提供，被告亦尋無文件資料，導致原告始終無法提出省政府79年2月5日函及所附計畫書云云，惟查：
1、按墳墓設置管理條例（91年7月17日廢止）第29條規定：「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核淮；其管理辦法，由省（市）政府定之。」臺灣省喪葬設施設置管理辦法（93年1月1日廢止）第6條第1項規定：「申請設置、增建或改建私立喪葬設施，應備具下列文件，向該管主管機關申請核轉社會處審核。」。
2、被告於78年11月4日收字第114300號及78年11月15日栗府收字第117922號受理劉邱鳳嬌之設置申請書，經省政府78年11月29日78社3字第48618號函知被告所送「私立將軍山金寶塔」案已查收審核中，嗣經省政府79年2月5日函核准，被告再以79年2月7日79社政字第14477號函轉知劉邱鳳嬌。
3、因本件歷經20餘年更迭，劉邱鳳嬌於78年函報被告之申請書，究為78年11月4日栗府收字第114300號、78年11月15日栗府收字第117922號或另有其他版本，被告未敢擅專，並於101年9月6日府民生字第1010179354號函，請當時核定機關（臺灣省政府）提供相關行政處分書件、核定計畫書及相關資料影本。經省政府101年9月12日府民衛環字第1010005195號函，轉權管機關內政部中部辦公室受理，省政府以101年9月25日府民衛環字第1010005542號函復被告，相關檔案因88年9月21日大地震，文件已毀滅不復存在，故已無案可稽。是被告既無法判定當時申請書之真實性，亦未能於省政府取得相關資料，致被告僅能函請原告提供原計畫書作為附件，應為保全程序完備之適法行為。
（四）原告主張本件申請案符合行政程序法第128條第1項第2款及第2項規定之程序重開要件，被告應依行政程序法第36條規定，依職權斟酌有利於原告之事實云云，惟查：
1、系爭設置案於79年2月5日核定後，其土地產權及起造人及監造人多次轉手，於何時遺失無從考究，以致轉手後原告尋無當時核定之興辦事業計畫書，被告為求行政完備，亦函文當時核定機關省政府皆無所獲。依原告108年1月18日起訴狀檢附省政府79年2月5日函所示，該函核定之面積、地號，亦與78年11月4日及78年11月15日之申請書不符。
另因原告或前手重大疏失以致無從取得或無從得知何時遺失，致使無法檢附相關文件函報被告，依法務部101年7月12日法律字第10100128570號函意旨，被告所為之行政調查，既未能確信新事證是否存在，原告應對該事實負實質舉證責任。
2、次查省政府79年2月5日函核定之計畫書為79年既已存在之文件，難謂該當行政程序法第128條第1項第2款之要件。
況被告102年11月8日函已於102年11月12日送達原告之代表人鄭寶泰，並由受雇人釋覺律簽收，倘原告不服該行政處分，自得向被告申請撤銷、廢止或變更之。惟原告遲至107年7月3日（收文日）始向被告申請撤銷被告102年11月8日函，不符合行政程序法第128條第2項自法定救濟期間經過後3個月內為之要件。
3、從而，被告無法判定當時申請書之真實性，且被告為求謹慎，於107年3月26日調閱臺灣省社會處79年2月7日函，惟並無所獲。原告無法檢具省政府79年2月5日函所核准之興辦事業核定計畫書，如何證明新發現證據之適法性，容有疑義，是原告主張該當行政程序法第128條不足採信。
（五）原告主張被告102年11月8日函係違法之行政處分，應由被告依行政程序法第117條規定職權撤銷云云，惟查：
1、行政程序法既無針對當事人移轉之程序、要件訂定相關辦法，被告自得依據個案裁量函請相對人提供相關當事人之適格文件。然原告並未以省政府79年2月5日函及核定之計畫書作為契約附件，被告自無法確認原告與劉邱鳳嬌於契約內容之權利義務關係，是劉邱鳳嬌應仍為省政府79年2月5日函核准系爭設置案之相對人，原告尚未補正上開相關文件，被告自得審認劉邱鳳嬌所提之系爭設置案之廢止申請。
2、倘被告同意回復省政府79年2月5日函核准系爭設置案效力之行政處分，原告自始無法證明其為當時臺灣省政府社會處核定計畫書，被告無從判斷原告繼受之行政處分實質內容與範圍為何？後續如何依據殯葬管理條例第6條第3項辦理變更尚有疑義，經20餘年更迭，是否有損及公共利益，亦難衡量。綜觀考量，被告依法函請原告需檢附原核准興辦事業計畫書為附件，始足確認劉邱鳳嬌讓與系爭設置案之行政程序權利與義務內容，應無疑慮等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實欄所載事實，有上開證據可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：⑴被告原處分是否合法？⑵原告請求本院判命被告應再開行政程序，並作成「撤銷被告102年11月8日函，並回復系爭設置案之核准效力」之行政處分，是否有據？茲論述如下：
（一）本件原告有當事人能力：原告名為佛頂山朝聖寺，其代表人為鄭寶泰，設址臺南市○鎮區○○里0000000號，主祀神祇為阿彌陀佛，係屬向臺南市政府登記有案之佛教寺廟（本院卷191、195頁之被告108年3月25日府民生字第1080056290號函及所附原告登記資料），依行政程序法第21條、第22條、訴願法第18條至第20條及行政訴訟法第22條、第27條規定，其為非法人團體，具有行政程序、訴願及行政訴訟上之當事人能力與行為能力，並應由其代表人或管理人為訴訟行為（最高行政法院104年度裁字第954號裁定意旨參照）。是原告由其代表人鄭寶泰提起本件行政訴訟，有當事人能力，且其代表人亦屬適法，先此說明。
（二）原告提起本件行政訴訟依法尚無不合：
1、按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」。
2、查鄭寶泰（自然人）以其個人名義，並以上述107年7月2日寶泰字第107070201號函（其抬頭為「鄭寶泰函」，函末以「鄭寶泰」私章代簽名，本院卷55-56頁之該函參照），向被告申請撤銷系爭廢止處分，經被告以原處分否准後，原告於107年8月27日經由被告收文向內政部提出訴願，該訴願書記載其訴願人為「佛頂山朝聖寺，代表人鄭寶泰」（訴願卷39頁之訴願書參照）；嗣遭訴願決定駁回後，原告遂向本院提起本件行政訴訟（起訴狀記載原告為「佛頂山朝聖寺，代表人鄭寶泰」，本院卷13頁之起訴狀參照）。
3、本件原告係依行政程序法第128條第1項第2款規定所提起課予義務訴訟（本院卷180頁之準備程序筆錄原告訴訟代理人陳述參照），其訴訟類型無誤（最高行政法院101年度判字第452號、105年度判字第82號、106年度判字第1821號判決意旨參照）。又本件向被告提出「依法申請之案件」者為鄭寶泰（自然人），且被告原處分否准之相對人亦為鄭寶泰（自然人），此由其文首之受文者及文末之正本收受者均記載「鄭寶泰」即可得知。但被告原處分實質上係否准「原告依法申請之案件」（本院卷28頁之訴願決定理由參照），是原告訴願遭決定駁回後，提起本件行政訴訟，依法自無不合。
（三）原告申請重開行政程序已經逾期，依法不合：
1、按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：．．．二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。．．．（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」。
2、依上述行政程序法第128條第1項規定，行政處分於法定救濟期間經過後，在一定情形下，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。故依該條規定向行政機關提出申請者，並不以行政處分之相對人為限，利害關係人亦得提起。所謂「利害關係人」，係指法律上之利害關係人，即因行政處分致其權利或法律上利益遭受損害之人。又該條項第2款所謂「新證據」，指行政處分作成時已存在，但為申請人所不知，致未經斟酌之證據，且以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。次按同條第2項規定，前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，如申請人主張知悉在後者，應就此知悉在後之事實負舉證責任。
3、查省政府79年2月5日函核准訴外人劉邱鳳嬌於系爭9筆土地設立系爭設置案後，原告之代表人鄭寶泰於96年1月10日登記取得系爭9筆土地（本院卷83-100頁之土地建物查詢資料）。原告以101年8月24日函報被告申請變更系爭設置案之申請人及計畫名稱，經被告101年8月30日函復原告（本院卷107-108頁），仍需提供相關資料作為變更行政程序權利義務內容之附件，嗣被告102年11月8日函就系爭9筆土地上之系爭設置案予以廢止，該函副本收受者亦載有原告代表人鄭寶泰（本院卷115頁該函參照），已如前述。準此可知，原告為102年11月8日廢止處分之利害關係人。而系爭廢止處分於102年11月12日送達原告之代表人鄭寶泰，因未獲會晤本人，已將該文書交與受雇人「釋覺律」（原告當時有收受郵件權限對外窗口之服務人員），有該送達證書及原告行政陳述狀（本院卷161、253頁）可稽。是系爭102年11月8日廢止處分已於102年11月12日合法送達在案，惟因系爭廢止函未記載救濟期間，依行政程序法第98條第3項規定，為利害關係人之原告（訴願法第18條規定參照），依法得於1年內對之提起訴願，即原告提起訴願之期間應自102年11月13日起算，又原告之事務所設臺南市左鎮區，應扣除在途期間4日，其提起訴願之期間末日為103年11月17日（星期一）。但原告未於法定救濟期間內對之表示不服，業據被告陳述在卷（本院74頁之被告答辯狀參照），並為原告所不爭執，則系爭廢止處分業已於103年11月17日確定在案。原告遲於107年7月2日始就系爭廢止處分向被告申請程序重開，顯已逾行政程序法第128條第2項之法定救濟期間經過後3個月為之規定，依法即有不合。
4、原告雖主張其於收受被告107年5月9日府生民字第1070089296號函（本院卷257頁）後，始知悉「新證據」（即省政府79年2月5日函、劉邱鳳嬌78年11月20日函、78年11月4日及、78年11月15系爭設置案申請書、【不詳日期】之系爭設置案之計畫書，以下合稱省政府79年2月5日函等文件，本院卷35-54頁，及181頁之準備程序筆錄）確實存在云云。然查：
⑴被告101年8月30日函（受文者為原告，本院卷107-108頁
）復原告說明略以：．．．三、有關貴寺與劉邱鳳嬌女士簽訂並經公證之行政程序讓渡契約書，應以省政府79年2月5日函及計畫書作為契約附件，始足資確認劉邱鳳嬌女士讓與「私立將軍山金寶塔」乙案之行政程序權利與義務之內容，亦即貴寺所繼受行政程序權利與義務內容，爰請貴寺依前揭說明補正並經公證後，再行報府憑辦等語。
⑵被告102年11月8日函之系爭廢止處分（正本給訴外人劉邱
鳳嬌，副本給原告代表人鄭寶泰等，本院卷111-115頁）說明略以：．．．二、省政府79年2月5日函核准台端於本縣苗栗市○○○段上南勢坑小段539、544、545、546、12
71、000000000000000000000000000000000號土地設置「私立將軍山金寶塔」之行政處分有案，合先敘明。
三、次查本案因配合精省作業．．．自88年7月1日起改由縣（市）主管機關辦理，是以，本案係屬本府權管事項應無疑義。．．．六、綜上所述，台端為省政府79年2月5日函核准於於苗栗市○○○段○○○○○段000○號等9筆地號土地設置「私立將軍山金寶塔」案之申請人，且於102年9月10日以「廢止行政處分申請書」申請廢止原行政處分乙案，尚非法律所不許，是以，本府同意所請廢止本案等語。
⑶由上可知，上開2函之受文者分別為原告或其代表人鄭寶
泰（本院卷108、115頁參照），且該2函文內容均提及省政府79年2月5日函及其所附計畫書（即原告所稱之新證據），是原告於101及102年間收受上開2函當時，即已知悉上開文件確實存在，此亦為原告所自承（本院卷182、186頁之準備程序筆錄原告訴訟代理人之陳述參照），是原告主張其於收受被告107年5月9日函後，始知悉上述「新證據」確實存在云云，核與事實有間，不能採取。故其於107年7月2日就系爭廢止處分向被告申請程序重開，已逾行政程序法第128條第2項規定之法定期間，應可認定。
（四）原告本件申請亦不符重開行政程序之要件：
1、依行政程序法第128條第1項第2款規定之「新證據」，指行政處分作成時已存在，但為申請人所不知，致未經斟酌之證據，且以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
2、查被告作成102年11月8日函之系爭廢止處分時，省政府79年2月5日函等文件即已存在，且為原告所知悉，已如前述，故其本件申請不符行政程序法第128條第1項第2款規定「新證據」之要件。
3、次查，由被告102年11月8日函之系爭廢止處分內容觀之，省政府79年2月5日函等文件業經被告對之加以斟酌（如上述該函說明二及說明六所載）；另被告所屬環境保護局於該函說明五中亦就環評、空污、廢棄物、水污、飲用水、土壤及地下水等項加以審查，其中飲用水部分記載略以：「依據檢附資料地點苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段
539、544、545、546、1271、1271-1、1275-9、1275-10、1275-11等9筆土地，經查未位於苗栗縣政府99年12月2日公告之飲用水水源水質保護區‧‧‧。」（本院卷113頁），亦已就原經省政府79年2月5日函核准於系爭9筆土地上之系爭設置案相關環境保護事項加以審查，並無漏未就省政府79年2月5日函等文件加以審查之情事，是原告本件申請亦不符行政程序法第128條第1項第2款規定「新證據」之要件。
4、縱經斟酌「省政府79年2月5日函等文件」原告亦不可受較有利益之處分：
⑴如前所述，原告所稱之「新證據」為：省政府79年2月5日
函、劉邱鳳嬌78年11月20日函、78年11月4日及78年11月15系爭設置案申請書、【不詳日期】之系爭設置案之計畫書。
⑵依省政府79年2月5日函主旨所載內容，係核准劉邱鳳嬌於
系爭9筆土地（面積2.9794公頃）申請設置系爭設置案（本院卷35頁）。又被告102年11月8日函之系爭廢止處分，業已審酌省政府79年2月5日函核准系爭設置案之處分所為之廢止處分，已如前述。
⑶又查：
①上述劉邱鳳嬌78年11月20日函，係劉邱鳳嬌向省政府函
詢其於苗栗市○○○段上南勢坑小段，土地面積4.2774公頃設置系爭設置案，是否受5公頃以上用地之限制等語（本院卷37頁）。
②前揭劉邱鳳嬌78年11月4日及78年11月15日系爭設置案
申請書，分別記載系爭設置案所在地之土地為17筆（除系爭9筆土地外，尚有同小段1275-2等8筆土地，面積共
6.0283公頃，本院卷38-39頁）及12筆（除系爭9筆土地外，尚有同小段1275-2等3筆土地，面積共4.2774公頃，本院卷40頁）等情。
③上開計畫書未記載日期，其內容分別記載設立宗旨及理
念、納骨塔位置及交通狀況、申請使用土地狀況、計畫說明書、管理辦法及收費標準、水土保持計畫、環境污染影響評估等7大項（本院卷41-54頁）。其中申請使用土地狀況記載系爭設置案申請使用土地共12筆，總面積
4.2774公頃等語，並有該12筆土地詳細情形之一覽表（本院卷43-44頁）。又計畫書中之經費來源記載本期申請面積為4.2774公頃，分成3期興建完成等語，並有規劃各項設施面積比率表（本院卷47-48頁）。
⑷由上可知，省政府79年2月5日函僅核准劉邱鳳嬌於系爭9
筆土地（面積共2.9794公頃）申請設置系爭設置案；而劉邱鳳嬌78年11月4日及78年11月15日申請書，其申請系爭設置案基地除系爭9筆土地外，尚有未經核准之其他8筆及3筆土地；又上開計畫書載明其申請使用土地共12筆，總面積4.2774公頃，核與劉邱鳳嬌78年11月20日函向省政府函詢系爭設置案基地筆數及面積相同，亦核與劉邱鳳嬌78年11月15日申請書申請使用土地之筆數及面積相同一致。
從而，劉邱鳳嬌申請系爭設置案使用土地筆數及面積，由原先之17筆（面積共6.0283公頃）減為12筆（面積為4.2774公頃），嗣經省政府79年2月5日函僅核准系爭9筆土地（面積共2.9794公頃）。是劉邱鳳嬌78年11月20日函、78年11月4日及78年11月15系爭設置案申請書及計畫書等文件，分別係省政府79年2月5日函核准系爭設置案前之歷次申請相關文件及其請求釋疑，並非被告102年11月8日函之系爭廢止處分之標的。則縱斟酌「省政府79年2月5日函等文件」原告亦不可受較有利益之處分。被告以原處分否准原告之申請，核無違誤。
（五）另按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」此係有關行政機關自我省查之機制，人民不得以此作為請求撤銷違法行政處分之依據。故人民據此規定有所請求，應僅發生促請行政機關注意之效果，並不當然轉化而形成公法上之請求權或申請權。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令有未依請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分（最高行政法院101年度判字第1097號、101年度判字第855號判決意旨參照）。是本件原告另主張依行政程序法第117條規定，請求撤銷被告102年11月8日函之系爭廢止處分，依法自屬無據，附此說明。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、結論：本件原處分依法核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，及訴請被告再開行政程序，並作成「撤銷被告102年11月8日函，並回復系爭設置案之核准效力」之行政處分，均無理由，應予駁回。爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 詹 靜 宜