臺中高等行政法院判決
109年度訴字第255號110年1月27日辯論終結原 告 偉聖複合材料有限公司代 表 人 陳家祥被 告 臺中市政府衛生局代 表 人 曾梓展訴訟代理人 王永慶
吳宥驊上列當事人間藥事法事件，原告不服臺中市政府中華民國109年8月28日府授法訴字第1090171830號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：原告設立「JETFLOW碳纖維鞋墊網站」（https:// www.jetflow.com.tw/）（下稱系爭網站）刊登經典按摩M+系列、運動炫風S系列、按摩M系列、紓壓仕女F系列、紓壓仕女H系列鞋墊（下稱系爭產品）之產品資訊，並於同一網站分頁刊登足部疾病、症狀、依足部問題之選購參考及顧客回饋等圖文。被告審查認定上述廣告內容乃就系爭產品宣傳醫療效能，違反藥事法第69條規定，乃以民國（下同）109年4月24日局授衛食藥字第1090042237號函，裁處罰鍰新臺幣（下同）60萬元。原告不服，於109年5月13日向被告提出異議，經被告重行復核後，認原處分並無不當，即以109年5月28日局授衛食藥字第1090053073號函覆原告。原告嗣提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍不服，即提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠被告漠視原告產品包裝盒及網路內容已有標示「本產品非醫
療器材，請勿用於醫療用途」，足見沒有醫療效能之標示或宣傳之犯意。且被告並非鞋墊乃至鞋類專業人員，無法瞭解該類產品近年來在國際上的創新發展程度，單從網路資料截取部分文字，甚至解讀錯誤產品網頁內容而獨斷是醫療功效宣傳而非鞋墊產品追求的舒適性訴求，處罰在台灣用心鑽研鞋墊產品的業者，有欠公允。
㈡就拇趾外翻之用語，台灣桃園地方法院104年度簡字第103號
行政判決之意旨：穿著正確且能保護足弓的鞋墊，本來就能預防「拇趾外翻」，此為一般預防醫學之常識，自無庸舉證。網路文案之用意在宣稱其所販售之鞋墊，因為具有保護足弓的功能，所以適合「拇趾外翻」者使用。此當屬合理的宣傳廣告，不是醫療效能之標示或宣傳。
㈢就被告答辯狀第㈢點，原告對於文案發想，本就以鞋墊能帶
來的舒適健康分享為重點，為避免涉及醫療，原告特別在產品包裝盒及網路內容都加標示「本產品非醫療器材，請勿用於醫療用途」或者「使用者見證，不代表療效，非醫療用品，成效因人而異」，足見沒有犯意，行政官員卻認為這樣的小公司尚有能力針對專業法條規範去研究，避免其所稱原告應注意能注意而未注意，並不合理。另就被告答辯狀第㈡點，相關法條修改，一般民眾實在無從得知。原告之產品並不屬於藥物或醫療器材，難以期待原告注意藥事法之規範。
㈣原告網站中之分頁：⒈「感動故事101」分頁中為消費者使
用分享案例，其中一位消費者提及「……足底助筋膜炎又發作了……JETFLOW非常有效的紓緩足跟的痛楚……」原告僅如實陳列消費者感想，並標註「使用者見證，不代表療效，非醫療用品，成效因人而異」。被告僅以出現「足底筋膜炎」字眼，就指稱涉及療效，其實消費者只是表達買到好的鞋墊紓緩了不適感，並不是用來治療筋膜炎。⒉在「足部問題學堂」這個分頁僅係將常見困擾消費者的足部問題蒐集羅列在這個單元中介紹、分享，被告所羅列指涉及醫療宣傳的詞句大多數都來自此單元，應視為一行為。這單元用意僅是介紹常見足部問題，若在網站任一分頁中提及醫學相關名詞就是醫療廣告，行政機關這樣的判定解釋方式太過專斷，巳嚴重侵犯人民言論自由的保障。⒊在「購物專區」推薦不同足部問題的人使用不同的產品之表達方式，係為使消費者尋得適合之產品，故為符合消費者最大利益之商業意見表達，應受憲法上言論自由的合理保障。
㈤大法官釋字第414號解釋表明藥物廣告涉及財產權之保障，
且認為藥物廣告應受較嚴格之規範。法官釋字第744號解釋對廣告之定位與釋字414號不同，更重視表現自由之保障，實因藥物廣告和化粧品廣告二者屬性亦不同。藥事法所保護的法益關乎國民健康，自應嚴格規範。但是原告的鞋墊不屬於醫材，屬於一般商品廣告，屬性亦不同，鞋墊與藥物之誤用，對人體健康之可能損害亦有所差別。再者，憲法第15條保障人民的財產權。當行政機關要依法處分人民的財產時應依法保留並符合比例原則。本件罰鍰金額與行為受責難度及造成損害程度之間明顯過當，不符比例原則。
㈥退步言之，行政罰法第8條「……不得因不知法規而免除行
政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」原告提供資料證明並無犯意，並且於被告第一次約見說明時，善意配合修改其質疑的網路內容。被告刻意忽略佐證的資料，執意處罰，巨額罰款，實屬不公。爰請求撤銷原處分（含復核處分）及訴願決定。
三、被告則以：㈠按藥事法第69條規定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效
能之標示或宣傳。」同法第91條第2項規定：「違反第六十九條規定者，處新臺幣六十萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，其違法物品沒入銷燬之。」及消費者保護法施行細則第23條規定：「本法第二十二條至第二十三條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使多數人知悉其宣傳內容之傳播。」㈡本件原告之違規行為係利用電腦網際網路方式，使不特定多
數人知悉該網頁之內容，自屬具廣告性質之「宣傳行為」。並於同一網站分頁刊登足部疾病、症狀、依足部問題之選購參考及顧客回饋等圖文，明確述及：「……足底筋膜炎又發作了……JETFLOW非常有效的紓緩了足跟的痛楚……」、「一雙能按摩足心使足心發熱的好鞋墊湧泉穴……中醫稱為【搓足心】……中醫認為搓足心有益精補腎、滋陰降火、鎮靜安神……」、「JETFLOW鞋墊提供的功能……從而減低疲勞及減低創傷的機會……借助矯形鞋墊可以糾正步行及站立時之姿勢，從而減低創傷……」、「PROBLEM足部問題引起疼痛、發炎、身體結構歪斜因而造成退化性膝關節炎、腰背痛等……WE CAN SOLVE IT」、「依足部問題之選購參考，包含:足底筋膜炎、足部異味、扁平足/低足弓、高足弓、拇趾外翻、O型腿、X型腿……」、「足部問題膝蓋磨損/足底筋膜炎/局頸痠痛/脊椎側彎/長短腿/走路內八/姆指外翻/腳踝扭傷……JETFLOW建議:以【運動S】或【舒壓仕女F】和【好壓仕女H】……」、「……由於拇囊炎（拇趾外翻）與足部過度內旋的足部相關……要瞭解的是:鞋墊越堅硬，就越能控制足部內旋，避免內翻拇趾外翻……建議嘗試JTFLOW運動炫風S超彈性碳纖維鞋墊（高足弓的人需選用高足弓款式），這是堅硬和柔軟度之間的一個很好的平衡，它還具有可以幫助防止拇囊炎復發……」等人體結構、特定疾病、症狀及生理情形之詞句及對之可改善、減輕、預防症狀或治療之效，傳達不特定多數人之整體表現，實已表彰、述及產品具有醫治療養之功效，自屬對系爭產品為醫療效能之宣傳。且原告是否告知消費者勿用於醫療用途，與其是否對系爭產品為醫療效能之標示或宣傳，係屬兩事，原告執此之主張並無理由。
㈢就原告主張㈠，依據衛生福利部食品藥物管理署108年1月17
日公布之「第一等級醫療器材得宣稱及不得宣稱廣告詞句例示（11品項）」、項次2中，針對「肢體裝具（O.3475）」醫療器材「不得宣稱廣告詞句例示」一欄中明確載明：「避免/預防/防護運動傷害」、「消除/改善患部疲勞」、「活絡穴道、經絡循環」、「治療/改善/預防/適用特定疾病或診斷名稱（如:腕隧道症候群、關節炎、肌腱炎、腕關節、無力足底筋膜炎……）」、「減少各種關節因週邊軟組織不當的拉扯而產生發炎」，前揭廣告詞句對於係屬第一等級醫療器材之產品已明確公告不得宣稱，況本案屬一般商品之鞋墊。除宣稱「拇指外翻」等詞句，更提及「益精補腎、滋陰降火、鎮靜安神」、「……減低創傷的機會……借助矯形鞋墊可以糾正步行及站立時之姿勢，從而減低創傷……」、「PROBLEM足部問題引起疼痛、發炎、身體結構歪斜因而造成退化性膝關節炎、腰背痛等……WE CAN SOLVE IT」等明確述及「減輕症狀」、「解決特定疾病問題」之廣告文字，自非合法。另檢視台灣桃園地方法院104年度簡字第103號行政判決之實體事實，係針對藥事法第40條:「製造、輸入醫療器材，應向中央衛生主管機關申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後，始得製造或輸入。」等情而判決，與本案之案情大相逕庭，自不得逕予適用。
㈣另原告稱:「……按行政罰法第8條不得因不知法規而免除行
政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰……」，惟原告利用電腦網際網路架設案內網站，藉以廣告行銷案內產品以達招來銷售目的之買賣生意，自應對是類廣告規範有基本認知，對於非屬藥物之一般商品，本即不得宣稱醫療效能。且藥事法自82年公告後迄今長達27年，難認在客觀上有正當理由而不知法規，本件原告應注意、能注意而未注意，亦屬有過失。本件已審酌因受責難程度、所生影響、違反行政法上義務所得之利益及資力。依藥事法第91條第2項規定，處以最低額度罰鍰60萬元，聲明請求駁回原告之訴。
四、本件爭議即為：原告於系爭網站就系爭產品所為商品銷售廣告，是否係就醫療效能而為標示或宣傳？經查：
㈠按「本法所稱衛生主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄
市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」「（第1項）本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。（第2項）前項醫療器材，中央衛生主管機關應視實際需要，就其範圍、種類、管理及其他應管理事項，訂定醫療器材管理辦法規範之。」「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」「（第2項）違反第69條規定者，處新臺幣60萬元以上2,500萬元以下罰鍰，其違法物品沒入銷燬之。」分別為藥事法第2條、第4條、第13條、第69條及第91條第2項明文規定。揆諸上開規定，醫療器材之種類及管理，係由中央衛生主管機關訂定法規命令予以規範；凡未經中央衛生主管機關核准之藥品及醫療器材，均不得為醫療效能之標示或宣傳。蓋因「非藥物」而標示或宣傳醫療效能，易生誤導民眾之流弊，故為維護國民健康及消費者權益，須經中央衛生主管機關許可之藥品及醫療器材，始得標示或宣傳醫療效能。
㈡經查，系爭產品並非醫療器材，業據被告認定屬實，並經原
告自認無訛（參見被告製作訪問紀要，本院卷第305-308頁），且系爭產品包裝盒均有「非屬醫療器材」之標示（本院卷第215、241頁），自堪認定。系爭產品既非醫療器材，依上揭藥事法第69條之規定，自不得為醫療效能之標示或宣傳。至於是否構成「醫療效能之標示或宣傳」，自應以系爭產品之標示或宣傳，是否可能誤導一般消費者之認知為其判斷標準。衛生福利部食品藥物管理署94年8月26日衛署藥字第0940034824號函釋稱：「……藥事法第69條所規範之範圍一事……有關醫療效能之認定，係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱產品對某些症狀有效，以及足以誤導一般消費者以為使用該產品可達到預防、改善、減輕、治療某些狀症之情形加以判斷。」等語，並未違反藥事法第69條規定之意旨，本院自得參酌援用。
㈢次查衛生福利部食品藥物管理署108年1月17日公布之「第一
等級醫療器材得宣稱及不得宣稱廣告詞句例示（11品項）」、項次2中，針對「肢體裝具（O.3475）」醫療器材「不得宣稱廣告詞句例示」一欄中明確載明：「避免/預防/防護運動傷害」「消除/改善患部疲勞」「活絡穴道、經絡循環」「治療/改善/預防/適用特定疾病或診斷名稱（如:腕隧道症候群、關節炎、肌腱炎、腕關節、無力足底筋膜炎…）」「減少各種關節因週邊軟組織不當的拉扯而產生發炎」等語，，就業經核准之醫療器材，以行政函釋例示廣告宣傳之限制，自足為刊登該等廣告之參考，本於「舉重以明輕」之執法標準，被告參考上述函釋內容，作為判斷本件「非醫療器材」之系爭產品廣告宣傳內容，亦屬有據，自值參考斟酌。
㈣原告於系爭網站，刊登系爭產品如附表所列之相關廣告文字，本院分述如下：
⑴文案２宣稱使用系爭產品即「不再擔心足部疼痛和足部引
起的身體其他部位傷害。」並可「減少了小腿、膝蓋、髖部、背部和肩頸運動傷害風險。」；文案３宣稱使用系爭產品「專利足心紓壓設計刺激腳底穴道……從而減低疲勞及減低創傷的機會……從而減低創傷……」；文案４宣稱使用系爭產品「可以減緩，甚至改正足部、膝蓋、體骨的磨損……」、「PROBLEM足部問題引起疼痛、發炎、身體結構歪斜因而造成退化性膝關節炎、腰背痛等……WE CANSOLVE IT」、「能改善行動受阻長期不動血液循環變差，水腫、肥胖、焦慮、三高等慢性病問題」；文案８宣稱使用系爭產品「……由於拇囊炎（拇趾外翻）與足部過度內旋的足部相關……還具有可以幫助防止拇囊炎復發……。
」，此有網頁截圖附卷可稽（本院卷第89-93頁、第313-340頁），上述內容宣稱系爭產品具有緩解足部疼痛、減低疲勞與創傷、防止疾病之形成及復發等，確係涉及治療、減輕、預防疾病等醫療效能之標示或宣傳。
⑵文案５、６、７標示「足底筋膜炎、足部異味、扁平足／
低足弓、高足弓、拇趾外翻、O型腿、X型腿……」「足部問題膝蓋磨損/足底筋膜炎/局頸痠痛/脊椎側彎/長短腿／走路內八/姆指外翻/腳踝扭傷……」「足部問題膝蓋磨損/足底筋膜炎/局頸痠痛/脊椎側彎/長短腿/走路內八/姆指外翻/腳踝扭傷……」等足部疾病，並連結相關推薦之鞋墊產品（本院卷第89-93頁、第313-340頁）。系爭網站表列相關負面症狀及疾病並佐產品圖示，吸引足部疾患或者希望避免足部疾患之消費者，認為系爭產品足以改善相關病症，可能導致消費者誤信系爭產品具有醫療效能。
⑶文案１之內容，原告主張其係出消費者經驗分享，並非宣
傳醫療效能；文案２關於「湧泉穴……中醫稱為【搓足心】……中醫認為搓足心有益精補腎、滋陰降火、鎮靜安神……」之內容，僅係客觀陳述中醫養生概念云云（本院卷第89-93頁、第313-340頁）。然查系爭產品既非醫療器材，其廣告或宣傳即須受藥事法第69條之限制。該條規範之對象即為「從事廣告宣傳之行為人」（即本件原告），而非其他消費者。否則，行為人皆可諉稱廣告內容僅係消費者之主觀經驗分享或者單純介紹中醫醫藥學理，倘若因此即得豁免責任，則藥事法第69條之規定即形同具文，顯非妥適。
⑷原告另稱並無犯意，且於被告第一次約見說明時，善意配
合修改其質疑的網路內容……。」等語。然查縱認原告對於系爭產品之宣稱廣告並無故意，但仍涉有應注意、能注意而未予注意之過失責任，仍應受罰。被告審酌原告違法情節，依法裁處法定最低額度之罰鍰60萬元，並無濫用裁量之瑕疵，亦足認定。至於原告主張大法官釋字第414號與釋字第744號等語，核與本件藥事法第69條之規定無涉，尚無從據為原告有利之認定。
⑸綜上所述，原告於系爭網站所為宣傳廣告，確係涉及醫療
效能，違反藥事法第69條規定。被告依同法第91條第2項規定，裁處原告法定最低罰鍰60萬元罰鍰，並無不合。復核及訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分（含復核決定）及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由。中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 林 靜 雯法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
書記官 凌 雲 霄附表┌──┬────────────┬────┬──────┐│文案│ 廣告文字內容 │ 出處 │ 分頁 │├──┼────────────┼────┼──────┤│ １ │「……足底筋膜炎又發作了│ │ ││ │ ……JETFLOW非常有效的紓│本院卷 │ ││ │ 緩了足跟的痛楚……」 │第183頁 │感動故事101 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼────────────┼────┼──────┤│ ２ │「一雙能按摩足心使足心發│ │ ││ │熱的好鞋墊。湧泉穴……中│ │ ││ │醫稱為【搓足心】……中醫│ │ ││ │認為搓足心有益精補腎、滋│ │ ││ │陰降火、鎮靜安神……」 │ │ ││ │「使用JETFLOW：……減少 │ │ ││ │了小腿、膝蓋、髖部、背部│本院卷 │ ││ │和肩頸運動傷害風險。」「│第183頁 │ 關於我們 ││ │使用JETFLOW鞋墊，不再擔 │ │ ││ │心足部疼痛和足部引起的身│ │ ││ │體其他部位傷害。」「使用│ │ ││ │一般鞋墊，足弓不平穩的足│ │ ││ │部施力，不只讓足部容易疲│ │ ││ │勞，往上更引起小腿、膝蓋│ │ ││ │、髖部、背部和頸運動傷害│ │ ││ │。」 │ │ │├──┼────────────┼────┼──────┤│ ３ │「JETFLOW鞋墊提供的功能 │ │ ││ │，包含：專利足心紓壓設計│ │ ││ │刺激腳底穴道……從而減低│本院卷 │ ││ │疲勞及減低創傷的機會……│第184頁 │Why FETFLOW ││ │借助矯形鞋墊可以糾正步行│ │ ││ │及站立時之姿勢，從而減低│ │ ││ │創傷……」 │ │ │├──┼────────────┼────┼──────┤│ ４ │「針對不同鞋底磨損狀況 │ │ ││ │選擇適用的鞋墊，可以減 │ │ ││ │緩，甚至改正足部、膝蓋 │ │ ││ │、體骨的磨損……」 │ │ ││ │「 PROBLEM足部問題引起疼│ │ ││ │痛、發炎、身體結構歪斜因│ │ ││ │而造成退化性膝關節炎、腰│本院卷 │ ││ │背痛等...WE CAN SOLVE IT│第186頁 │專業鞋墊 ││ │」 │ │ ││ │「常見足弓塌陷的人因缺乏│ │ ││ │支撐力……一旦腳不能動、│ │ ││ │行動受阻長期不動血液循環│ │ ││ │變差，水腫、肥胖、焦慮、│ │ ││ │三高等慢性病問題接踵而至│ │ ││ │。」 │ │ │├──┼────────────┼────┼──────┤│ ５ │「依足部問題之選購參考，│ │ ││ │包含: 足底筋膜炎、足部異│ │ ││ │味、扁平足/低足弓、高足 │本院卷 │ ││ │弓、拇趾外翻、O型腿、X型│第186頁 │購物專區 ││ │腿……」 │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼────────────┼────┼──────┤│ ６ │「足部問題膝蓋磨損/足底 │ │ ││ │ 筋膜炎/局頸痠痛/脊椎側 │ │ ││ │ 彎/長短腿/走路內八/姆指│ │ ││ │ 外翻/腳踝扭傷…… │本院卷 │ ││ │ JETFLOW建議:以【運動S】│第185頁 │足部問題學堂││ │ 或【舒壓仕女F】和【好壓│ │ ││ │ 仕女H】……」 │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼────────────┼────┼──────┤│ ７ │ 足部問題膝蓋磨損/足底 │ │ ││ │筋膜炎/局頸痠痛/脊椎側 │ │ ││ │彎/長短腿/走路內八/姆指 │ │ ││ │外翻/腳踝扭傷…… │本院卷 │ ││ │JETFLOW建議:以【運動旋 │第187頁 │足部問題學堂││ │風S超彈性碳纖維鞋墊-高 │ │ ││ │足弓專用】或【經典按摩 │ │ ││ │M+】或【按摩M】……」 │ │ │├──┼────────────┼────┼──────┤│ ８ │「……由於拇囊炎（拇趾外│ │ ││ │翻）與足部過度內旋的足部│ │ ││ │相關…要瞭解的是:鞋墊越 │ │ ││ │堅硬，就越能控制足部內 │ │ ││ │旋，避免內翻拇趾外翻… │本院卷 │ ││ │建議嘗試JTFLOW運動炫風 │第187頁 │足部問題學堂││ │S超彈性碳纖維鞋墊（高足 │ │ ││ │弓的人需選用高足弓款式）│ │ ││ │，這是堅硬和柔軟度之間 │ │ ││ │的一個很好的平衡，它還 │ │ ││ │具有可以幫助防止拇囊炎 │ │ ││ │復發…」 │ │ │└──┴────────────┴────┴──────┘