臺中高等行政法院判決110年度訴字第259號
111年2月24日辯論終結原 告 陳炫豪被 告 南投縣政府代 表 人 林明溱訴訟代理人 陳秀蓮
黃乙穎
參 加 人 東宏工程顧問有限公司代 表 人 洪雅萍上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國110年9月22日台內訴字第1100044927號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴或被訴。」行政訴訟法第29條第1項定有明文。
經查原告陳炫豪、董娟、陳煜壬、陳嘉佑、巫進義、邱啟瑞、鄭啓琳等7人，係多數有共同利益之人，他等於訴訟繫屬後，選定陳炫豪為當事人，符合上開選定當事人之規定，自屬適法，至其餘原告，依行政訴訟法第29條第3項規定，於選定當事人後脫離本件訴訟。
貳、實體方面：爭訟概要：
緣參加人東宏工程顧問有限公司受委託於民國110年4月30日向被告申請南投縣○○鎮○○○段（下同）50、50-1及50-2(整界部分）地號土地指定建築線並認定現有巷道，被告於110年5月25日辦理現場會勘後，依據會勘結果及68年12月6日航照圖（9620-IV-03九芎林）等相關資料，以110年6月11日府建管字第11001359701號公告（下稱原處分）認定56、65、67、68、69、71、17地號等7筆土地（下稱系爭土地）部分屬南投縣建築管理自治條例第16條第1項第2款規定之現有巷道（下稱系爭巷道）並指定建築線。原處分中之56地號土地，為巫進義所有；65地號土地為陳煜壬、陳炫豪及陳嘉佑共有；67及68地號土地為董娟所有；69地號土地為邱啟瑞所有；71地號土地為鄭啓琳所有。原告不服原處分，提起訴願，經內政部110年9月22日台內訴字第1100044927號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
30餘年前之南投縣埔里鎮墘溪路因與河床併行，每逢雨季與颱風來襲，南投縣埔里鎮墘溪村村民即無法利用墘溪路對外通行，為保障當地民眾用路安全，墘溪村村民決議將墘溪路改道，目前之墘溪路行經之土地為原告私人所有之土地，土地地目為建地，原告多年來就此部分土地均持續繳納地價稅，被告將墘溪路劃設為現有巷道，等同於侵占原告所有之土地，且被告未依正當程序通知原告，侵害原告權益。
㈡聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈本案系爭巷道之認定，係依行政院農業委員會林務局農
林航空測量所（下稱林務局農林航空測量所）68年12月6日航空攝影航照圖（9620-IV-03九芎林），當時已有巷道存在，且供公眾通行至今已達20年以上，其現況或因天然災害、地籍重測，村民共識、政府鋪設等原因，導致寬度或位置常有所改變，是現況道路範圍將影響建築線指定之位置。為避免爭議，被告於93年3月8日召開「現有巷道認定證明事宜研討會議」，並以93年3月17日府建管字第09300557920號函檢送會議紀錄在案，依結論第4點略以：「指定建築線原則依會勘之現況道路寬度之道路中心線兩側均等退縮指定……」，被告指定建築線係依上開會議紀錄結論辦理，以會勘當時現況道路之寬度為準，並無違誤。
⒉司法院釋字第400號解釋係針對既成道路認定之所為，與
南投縣建築管理自治條例中所稱之現有巷道實屬有別。本案係參加人因南投縣鯉魚潭段50地號土地建築需要，於110年4月30日向被告提出申請認定現有巷道併指定建築線，被告依「南投縣建築管理自治條例」規定認定為現有巷道，並無不合。原處分公告後，系爭土地仍為原告所有，原告並未因原處分而喪失土地所有權，被告未侵占系爭土地。
⒊被告依行政程序法相關規定於110年5月14日以府建管字
第1100103574號函通知系爭土地所有權人於110年5月25日辦理現場會勘，請系爭土地所有權人逕於會勘時間親至系爭土地，現場候齊與勘表達意見，是被告業依行政程序法相關規定辦理，並無違誤。
㈡聲明：駁回原告之訴。
爭點：
㈠被告以原處分公告認定系爭土地（如本院卷第162頁現況測
量圖標示為巷道部分）為南投縣建築管理自治條例第16條第1項第2款之現有巷道，其認事用法有無違誤？㈡原告訴請撤銷訴願決定及原處分，是否有理由？本院的判斷：㈠前提事實：
如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳明在卷，非都市○○○○○道指定建築線申請書（乙證1）、被告110年5月14日府建管字第1100103574號會勘通知函暨110年5月25日會勘紀錄表（乙證2）、原處分（本院卷第27-28頁）、訴願決定（本院卷第47-51頁）等附卷可稽，應堪認定（本件判決相關證據之編號詳附表）。
㈡應適用的法令：
1.建築法第42條、第48條、第101條。
2.南投縣建築管理自治條例第8條第1項、第16條第1項第2款、第17條第1項第1款。
㈢被告以原處分公告認定系爭土地(如本院卷第162頁現況測
量圖標示為巷道部分)為南投縣建築管理自治條例第16條第1項第2款之現有巷道，並無違誤：
⒈依前揭南投縣建築管理自治條例第16條第1項規定可知
，「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，固為該條所指「現有巷道」類型之一，但符合各款「現有巷道」之要件，即得申請指定（示）建築線。本件被告依據南投縣建築管理自治條例第16條第1項第2款規定「供公眾通行20年以上，並經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市○○○○○○○○○○○○○道」，認定系爭巷道為現有巷道，而非依第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」為認定，固無庸符合司法院釋字第400號解釋對於公用地役關係之要件，則本件系爭巷道是否第2款之現有巷道，其要件須以「現況平均寬度應為2公尺以上，且路面應鋪築適當之硬鋪面」、「供公眾通行20年以上」、「經被告認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻且公益上確有需要」等。
⒉經查，本件系爭巷道為南投縣埔里鎮墘溪路，屬東北、
西南向雙向通行之道路，該巷道於68年間即已存在，此有林務局農林航空測量所68年航照圖在卷可稽（乙證8），且墘溪路為埔里鎮蜈蚣里第7、19鄰住戶之主要聯外道路，有南投縣○○鎮公所110年6月25日埔鎮工字第1100017282號函（乙證11）附卷可憑，足證系爭巷道業已供住戶及不特定民眾通行達20年以上。又系爭巷道寬約
5.39公尺至8.06公尺，其上並鋪有柏油路面，此有被告110年5月25日會勘紀錄（本院卷第155-156頁）、建築線指定成果圖（乙證10）可證，是系爭巷道平均寬度已達2公尺以上，並鋪有適當之硬路面，故被告審酌系爭巷道供住戶及不特定公眾聯通之用達20年以上，無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，且公益上確有需要，乃依南投縣建築管理自治條例第16條第1項第2款規定認定系爭巷道為現有巷道，實屬適法有據。
㈣原告雖主張目前之墘溪路並非原有道路，為原告於72年間所鋪設，被告未經原告同意，不得指定建築線云云，惟查：
⒈依林務局農林航空測量所68年12月6日航空攝影航照圖（9
620-IV-03九芎林）（見本院卷第137頁）觀之，黃色顯示部分為參加人申請建築位置，其西北側有一條沿著東北、西南方向，如紅色虛線所示巷道存在；而被告提出之89年11月航照圖（乙證14），綠色顯示部分為參加人申請建築位置，其西北側有一條沿著東北、西南方向，如黃色實線所示巷道存在，比對68年航照圖中之紅色虛線及89年航照圖中黃色實線即為系爭巷道，路形均相同，並非無尾巷，足認系爭巷道於68年間已經存在，原告主張系爭道路為原告72年間所鋪設，與事實不符，自非可採。
⒉再參酌被告會同相關人等於110年5月25日赴現場會勘結論
略以：「本案申請基地西北側臨接之現況道路（墘溪路）依林務局農林航空測量所68年12月6日航空攝影航照圖（9620-IV-03九芎林）已有該巷道存在，供公眾通行至今已達20年以上，無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，且公益上確有需要之現有巷道（見本院卷第155頁至第156頁）」，故系爭巷道符合南投縣建築管理自治條例第16條第1項第2款規定之要件，被告毋須經原告同意即可依法指定建築線。原告主張被告未經原告同意，不得指定建築線云云，係對法令有所誤解，核無可採。
㈤至原告主張原告及選定人未收受會勘通知函，導致原告及選
定人無法參與110年5月25日會勘，權利受損云云，被告則抗辯110年5月14日會勘通知函已合法通知原告等語。經查，被告以110年5月14日府建管字第1100103574號函通知辦理現地會勘，業經被告依土地登記第二類謄本所載之地址送達原告及選定人，有發文郵遞簿、受文者清單住址、系爭土地第二類登記謄本附卷可稽（本院卷第255-273頁），是被告稱110年5月14日會勘通知函已合法通知原告，堪予採信。另原告主張被告以其所有系爭土地指定建築線，涉及竊盜罪及侵占罪等刑事犯罪部分，本院並無受理權限，非本件之審查範圍。原告上述主張，均無可採。
㈥綜上所述，原處分依南投縣建築管理自治條例第16條第1項
第2款規定認定系爭巷道經過之部分土地為現有巷道，經核並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由。
㈦又本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴
訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 劉 錫 賢
法 官 楊 蕙 芬法 官 林 靜 雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
書記官 李 孟 純本判決引用的相關條文：【建築法】第42條建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣 (市) 主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。
第48條直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。
第101條直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。
【南投縣建築管理自治條例】第8條第1項建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。
第16條第1項第2款本自治條例所稱現有巷道，現況平均寬度應為2公尺以上，且路面應鋪築適當之硬鋪面，並符合下列情形之一者：
二、供公眾通行20年以上，並經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市○○○○○○○○○○○○○道。
第17條第1項第1款面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：
一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線；面臨工業區內現有巷道之基地，應以合計達8公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道因地形無法均等退讓時（臨接河川、懸崖等），應自對側巷道邊界線退縮至所規定寬度作為建築線。前述退讓之土地，不得以空地計算。
附表、證據編號對照表證據編號 證據名稱 所附卷宗 頁碼 甲證1 原告之土地所有權狀 本院卷 53-67 甲證2 原告之地價稅繳款書 本院卷 68-1～68-16 乙證1 非都市○○○○○道指定建築線(認定)申請書 本院卷 135 乙證2 被告110年5月14日府建管字第1100103574號會勘通知函暨110年5月25日會勘紀錄表 本院卷 154-156 乙證3 被告110年6月11日府建管字第1100135970號函 本院卷 158 乙證4 內政部97年11月4日內授營建管字第0970808809號函 本院卷 164 乙證5 被告110年6月11日府建管字第11001359701號公告 本院卷 160-161 乙證6 南投縣建築管理自治條例 本院卷 166-167 乙證7 南投縣道路管理自治條例 本院卷 168-171 乙證8 林務局農林航空測量所68年12月6日航照圖 本院卷 172 乙證9 被告93年3月17日府建管字第09300557920號函附會議紀錄 本院卷 178-180 乙證10 建築線指定成果圖 本院卷 162 乙證11 南投縣○○鎮公所110年6月25日埔鎮工字第1100017282號函 本院卷 182 乙證12 被告110年5月14日府建管字第1100103574號函之受文者清單 本院卷 184 乙證13 發文郵遞簿登載資料 本院卷 255 乙證14 林務局農林航空測量所89年11月航照圖 本院卷 275 丁證1 111年1月11日準備程序筆錄 本院卷 233-243 丁證2 111年2月8日準備程序筆錄 本院卷 281-290 丁證2 111年2月24日言詞辯論筆錄 本院卷 311-317