臺中高等行政法院判決111年度訴字第40號112年6月21日辯論終結原 告 仁里營造工程有限公司代 表 人 楊菜訴訟代理人 林堡欽 律師被 告 臺灣港務股份有限公司臺中港務分公司代 表 人 陳榮聰訴訟代理人 吳小燕 律師
吳文賓 律師朱雅蘭 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國110年12月17日訴1100072號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款、第3款規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」查原告起訴時訴之聲明為：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」（見本院卷一第15頁），茲因原處分(即被告110年2月17日中港維字第11022220441號函)已於111年5月23日執行完畢（見乙證27)，而無回復原狀之可能，然原處分如經判決確認違法時，原告尚得以之為其他訴訟（如國家賠償）之先決要件，應有確認利益。是原告於112年6月21日言詞辯論期日變更訴之聲明為：「確認原處分違法。」（見本院卷二第191頁），將撤銷訴訟變更為確認違法之訴，依據前述規定，其變更聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：原告參與被告所辦理「海員服務中心整修工程」（下稱系爭工程）採購案，於107年6月21日由被告決標予原告，決標金額為新臺幣（下同）3,432萬元，並於同日簽訂契約書（下稱系爭契約），原告於107年7月16日進場施作。履約過程中雙方發生爭議，經被告於108年1月22日發函終止契約，原告已施作項目於108年11月8日辦理清點驗收完成，被告嗣將終止契約未完成之工程另行發包予昆良實業有限公司（下稱昆良公司）施作。因系爭工程屋頂防水部分驗收後發生漏水情形，被告於109年1月8日、1月20日、1月31日通知原告履行保固責任，雙方並於109年2月12日辦理現場會勘確認漏水位置，被告復於109年3月3日至4月28日以函文通知原告盡速進場修復以履行保固責任，並告知原告未履行保固責任之法律效果。被告於109年7月23日針對漏水爭議向○○市土木技師公會申請鑑定，鑑定結果認定漏水成因與接續廠商即昆良公司之施工無直接關係，被告據此認定原告應負改善責任。被告認原告涉有政府採購法第101條第1款第9款之情形，通知原告陳述意見後，以110年2月17日中港維字第11022220441號函(即原處分)通知原告將刊登政府採購公報3個月。原告不服，於110年3月3日提出異議，經被告以110年3月16日中港維字第11020010271號函（下稱異議處理結果）復維持原處分。原告不服，於110年3月30日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會以110年12月17日訴1100072號採購申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）駁回其申訴。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈本件漏水成因不可歸責於原告：
⑴原告於107年10月9日第1次圖面釋疑中，即已將「主棟與兩
側廂樓需施作伸縮縫」乙事告知被告，並於同年12月28日再發函向被告提醒：「如招標機關未施作伸縮縫時，申訴廠商不負責該處防水保固」之事。再參以○○市土木技師公會之鑑定意見記載：「研判本案屋頂伸縮縫位置漏水與伸縮縫設置工法有關，建議重新施作」之鑑定內容，足以證明本件漏水成因與原告無關。職是，本件屋頂漏水乙事，既或為被告設計不良，抑可能係第二期廠商昆良公司嗣後加工所致，皆概與原告無關，實不應由原告負擔保固責任。更何況，此部分應由被告舉證原告應負瑕疵修繕責任，惟未見被告舉證佐明。從而，被告自難遽令要求原告承擔保固責任，要不待言。
⑵原告與被告間系爭契約終止後，被告又另發包「海員服務
中心變更辦公室整修工程」乙案，而於該次發包案件中之「詳細價目表單第11頁㈣屋頂防水工程」項目中，即有記明詳列「屋頂伸縮縫、牆面伸縫……及原有防水工程缺失改善」等工項，更加證明關於「伸縮縫漏水」乙事確係被告之設計不良所致，概與原告並無關連。而此節另可由○○市土木技師公會鑑定清點可計價工項數量，也「未」列載原告施作屋頂伸縮縫、牆面伸縮縫、屋頂洗孔新作PVC管、天花板上方施作PVC管及高帽落水頭更新等工項，亦徵漏水之事與原告無關。故原告自毋庸承擔保固責任，實屬當然。尤查有關「伸縮縫」施作之事，係被告又另行發包時才新增之工項，即係由二期廠商昆良公司承包該工項，故被告係遲至108年3月29日才提出「經核准」之工程設計圖。然早在原告於108年1月17日發函終止系爭工程契約之前，因被告根本「未」提出「經核准」之工程設計圖，也未進行變更設計之程序，故原告才會發上開函件申請釋疑，並一再提醒被告，惟卻未果，則原告當毋庸承擔保固責任。原告從未於109年2月12日會勘時向被告承諾改善之事（含試水），被告一廂情願之單方說法，不足採取。
⑶就標單二㈠4.3.2.「雨水管強制疏通工程」之部分，關於幾
十年沒使用之大樓，PVC雨水排放管也應更換新品，惟系爭工程未更新，仍沿用舊有PVC排水管。準此，幾十年之PVC排水管系統有無破損？及有無漏水測試？又如何研判可繼續使用？自應由被告予以說明。就標單二㈠28「原有接線盒加裝盲蓋」，設計單位並未要求嚴禁使用舊PVC管路穿各式線路、舊PVC管路做填塞封管，而因該等PVC管路易導致管路老化、破損漏水之情形發生。已完工驗收之屋頂防水工程，若因後續相關屋頂穿越樓版之新管路、落水頭等，而僅施作局部管邊防水材料塗佈，並未全面做防水材料塗佈，也易導致漏水情形發生。上開規劃疏失錯誤，易導致漏水情形發生，故本件漏水責任不在原告，此為原告所爭執在案，復因原鑑定報告並未針對此部分施予鑑定，自有移請補充鑑定之必要。
⒉本件不合於政府採購法第101條第4項情節重大之要件，原處分違反比例原則：
⑴被告未妥為審酌本件伸縮縫漏水情事不可歸責於原告，即
逕率認本件已構成政府採購法第101條第1項第9款而予以刊登政府採購公報，實已違法。又本件伸縮縫漏水情事，業經被告於108年間另行發包予昆良公司，則其亦可要求昆良公司進行修繕瑕疵。且系爭屋頂防水工程，係經被告與監造單位連續淹水3日試水合格，才進行隔熱層、點焊鋼絲網等後續工項，而施作完工，並經驗收合格在案。此外原告對於被告嗣後打算將「海員服務中心」出租他人使用之事，完全毫無所悉，也無預見之可能，實難憑此歸咎於原告。另外，縱令漏水之事應由原告負保固責任者(假設語氣），則被告於109年1月2日即發現漏水之事，並隨後不久通知原告履行保固責任，且於109年2月12日於現場會勘確認漏水點，但原告業已多次表明漏水問題不可歸責原告，故被告方於109年7月23日送請鑑定單位（○○市土木技師公會)施以鑑定，被告更遲至109年9月11日才提供「海員服務中心」漏水成因鑑定相關佐證資料予鑑定單位，則被告明知該漏水問題尚未解決且有待鑑定釐清，卻仍執意於109年9月22日將「海員服務中心」出租予台灣港務重工股份有限公司使用（租期：109年10月1日至114年9月30日），難謂被告非自招損害。更何況被告一方面既主張其已支付漏水改善作業費用76萬5,900元，則漏水問題既已改善，惟另一方面又主張其受有相當財產損失，顯然前後矛盾，不足採取。尤有進者，被告積欠原告鉅額工程款迄今分毫未付，業經原告提起民事訴訟，並獲一審勝訴在案，足見被告無視於原告之契約權利，而原告先前多次釋疑未獲結果，被告亦難辭其咎，則被告擬刊登不良廠商之停權處分，嚴重違反比例原則中「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」之內涵，並造成個案顯然過苛之裁處效果，自屬違反比例原則。況依政府採購法第101條立法理由可知，政府採購法中將廠商刊登政府採購公報之制度係為「杜絕不良廠商」，以免不良廠商危害其他招標機關，然而原告自承攬系爭工程以來，均戮力施作工項，遇有工程疑義時，亦立即提出釋疑，並配合現場會勘作業，亦均有派員參加會議，竭盡所能進行履約及管理，實非所謂「不良廠商」至明。本件並不合於情節重大之要件，即不合於政府採購法第101條第4項之規定，至為明矣等語。
㈡聲明：確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈原告對於系爭工程已施作部分負有保固責任：
⑴依系爭契約第16條保固期間之約定，屋頂防水由廠商保固3
年；且所謂瑕疵，包括損裂、坍塌、毀損、功能或效益不符合契約規定。原告施作部分於108年11月8日驗收，自該日起算保固期間3年。本件尚未逾保固期限，竟於驗收後1個多月旋即發生系爭漏水瑕疵，原告須就施作部分負擔保固責任。
⑵原告辯稱將施工場地點交予被告，在點交前無漏水問題，
被告交由第二期施工廠商施工，工程項目含括原有防水工程缺失改善，且應是後續施工不當、震動等原因破壞防水，造成屋頂漏水，故其不需履行保固責任等云。然查，第二期施工廠商係承接終止契約未完成之工程項目。況且被告針對第二期施工廠商施工是否有破壞防水層之疑慮，已委託○○市土木技師公會辦理鑑定，鑑定結果亦顯示第二期施工廠商施工並未破壞防水層。第二期施工廠商施作之「原有防水工程缺失改善」係就原告防水層完成面「混凝上面層」裂痕修補及屋頂突出柱施作防水漆，顯與原告原施作之工項，係屬二事，不容原告藉故推諉。
⑶關於漏水位置，經對比鑑定報告及乙證18所載之漏水位置
，並對比伸縮縫的位置及高程可知，確定伸縮縫其與漏水位置並無關係，說明如下：
①關於原告施作之部分，於108年11月8日驗收後僅一個多
月之時問，第二期施工廠商即於109年1月2日以昆良（海員）字第109010202號函通知有漏水之情形，並附具照片，詳細說明漏水位置及其情形。再者，乙證17之土木技師鑑定報告，係經出席單位同意擇定5處試水及2處鑽心檢測，有乙證18漏水位置圖與乙證17鑑定報告之試水位置，製作乙證19之對比圖可佐。
②屋頂中央向兩側排水，洩水坡為1/100屋頂中央高程為+3
75，伸縮縫高程為375-（1357.5/2+140）/100=+366.8伸縮縫位置約低於屋頂中央8.2公分。是以，伸縮縫位置為屋頂高程之最低點。
③又依乙證18漏水位置圖之對照，因伸縮縫高程位處屋頂
之最低點，故水不會由伸縮縫位置流至其他漏水點。是以，伸縮縫與漏水位置並無關係。
⑷「伸縮縫」為契約變更項目，尚未經原告施作，故被告未
列入保固範圍，亦無以此作為停權事由，本件係因原告拒絕就其施作範圍履行保固責任而遭停權。被告之停權處分函文及後續稽催函文，均係要求原告就「施作範圍」履行保固責任。原告率以伸縮縫非其施作，而就「全部」範圍拒不履行保固責任，顯屬無據。
⑸乙證17之鑑定報告，僅在於證明屋頂漏水並非昆良公司後
續施工造成，無法證明「屋頂漏水與伸縮縫設計不良有關」，原告主張「屋頂漏水與伸縮縫設計不良有關」，鑑定報告並未採納。足證已經排除「漏水與二期施工之關聯」，也排除「屋頂漏水與伸縮縫設計不良有關」之可能性。本案漏水位置非僅伸縮縫一處，被告並未要求原告就伸縮縫漏水位置負保固責任，且伸縮縫位於屋頂最低處，該區域漏水不會流到其他漏水區域，原告仍應負其他區域漏水之保固責任。
⑹原告代表蔡日東於109年2月12日之會議，確實承諾於109年
3月15日前完成改善，此有蔡日東參與會勘時之錄音檔，及其發言部分之逐字稿可稽，自難事後以「伸縮縫」非其施作，而脫免保固責任。
⑺乙證19標示「仁里公司漏水疑慮位置」係依原告109年6月1
5日（109）仁員字第109061501號函說明三所述，原告主張因為二期廠商施工設置樓梯、蓄水塔、進排水、消防管路等設施，導致破壞原告施作之防水層表等語。然就原告主張之各該漏水疑慮位置，在鑑定過程中經鑑定單位抽樣試水測試，並無漏水情況，足證原告所辯並無理由。
⒉原告拒不履行保固責任，屬情節重大：
⑴前述瑕疵情形，經被告多次函催原告應履行保固責任未果
，甚至拒不履行保固責任；迫於無奈，被告始重新發包屋頂漏水改善作業。依系爭契約第16條第3款規定：「保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用、正常零附件損耗或其他非可歸責於廠商之事由所致瑕疵者，由機關負擔改正費用。」被告多次稽催原告進場修復，惟原告置之不理，且對該建物被告已有使用出租之需求，為免損害擴大，遂依前揭規定自行修復。
⑵被告為此投入相當財力及人力，而受有相當之損害，諸如
：漏水改善作業費用計76萬5,900元、漏水鑑定費用9萬8,000元，及原已預訂出租予台灣港務重工股份有限公司（租期：109年10月1日至114年9月30日），惟該建築物因漏水無法使用，致無法出租等損害。甚者，漏水所涉及之區域廣闊，可見原告拒不履行保固責任，而有情節重大之處。
⒊關於本件無再送鑑定之必要，說明如下：
⑴原告主張就標單二㈠4.3.2.「雨水管強制疏通工程」之部分
，關於幾十年沒使用之大樓，PVC雨水排放管也應更換新品，惟系爭工程未更新，仍沿用舊有PVC排水管。準此，幾十年之PVC排水管系統有無破損？及有無漏水測試？又如何研判可繼續使用？自應由被告予以說明乙節。依設計圖A1-6平面圖中紅色圈記處標註新設PVC管位置(即圖面所載「天花板上方施作PVC管」字樣)，相同位置須新設PVC管，亦可由A2-2立面圖觀之甚明。佐以系爭海員服務中心屋頂之現況照片可知，系爭工程之屋頂排水管本即為原設計圖中原告應新作工項，但因為原告僅施作防水工項及預埋PVC管，故由第二期廠商新作PVC管線，因此並無原告所稱「此項工程未更新，仍沿用舊有PVC排水管」之情形，自無原告所稱規劃疏失錯誤可言，亦無再就原告所列鑑定問題「海員服務中心大樓屋頂之PVC排水管是否為原告本應施作之工項?是否沿用舊有PVC排水管? 」進行鑑定必要。
⑵原告主張就標單二㈠28「原有接線盒加裝盲蓋」，設計單位
並未要求嚴禁使用舊PVC管路穿各式線路、舊PVC管路做填塞封管，而因該等PVC管路易導致管路老化、破損漏水之情形發生乙節。「原有接線盒加裝盲蓋」中接線盒係指電力電信之管線接線，查電力及電信配管即接線盒皆設置於室內，並無洗孔穿出室外，自與室外之PVC排水無關。亦無再就原告所列鑑定問題「系爭漏水是否因使用舊PVC管路穿各式管線所致? 」「系爭漏水是否因使用舊PVC管路做填塞封管所致? 」進行鑑定必要。
⑶原告主張已完工驗收之屋頂防水工程，若因後續相關屋頂
穿越樓板之新管路、落水頭等，而僅施作局部管邊防水材料塗佈，並未全面做防水材料塗佈，也易導致漏水情形發生乙節。依據○○市土木技師公會鑑定報告㈠附件八-99所示，原告施作PU防水時已經預埋PVC排水管，故二期工程僅安裝落水頭及延伸PVC管至地面，無須穿版，所以不會有穿版破壞原防水層之情形。另依鑑定報告附件六-16及七-10所示，二期工程施工有穿版部分僅為消防管線，但鑑定報告第5頁載明「㈢消防管穿版：由第一次會勘選定試水實驗結果，色水無明顯消耗，且下層相對位置天花板亦無漏水狀況。故研判本案屋頂漏水與消防管穿版施工無直接關係。」可知鑑定時有在該消防管線位置試水，並無漏水情形，故與消防管線穿管無關，自無須再補充鑑定。且關於「海員服務中心變更辦公室整修工程」施工是否造成漏水之乙節，業經鑑定報告鑑定在案。鑑定報告第1頁第五點鑑定要旨載明「……，為釐清屋頂漏水是否與昆良實業有限公司後續施工所造成，……」。亦即，鑑定報告之作成，本即是為了釐清漏水是否與昆良公司有關。故無再重新鑑定必要。再者，鑑定報告第3頁載明「七、鑑定內容及經過㈢、3.落水頭位置經檢視施工照片，一期已施作套管，二期僅裝落水頭及版底接管，未影響一期之防水層(詳附件五照片編號6、7、9、10)」、鑑定報告第4頁所載「七、鑑定內容及經過㈣、1.鑽心位置2處分別為鋼構樓梯基座旁及伸縮縫蓋板鎖固位置旁，鑽心深度6cm經現場檢視伸縮蓋板鎖固自攻螺絲及鋼構樓梯鎖固膨脹螺栓埋入深度小於6cm(詳附件六照片編號8-14)，未影響一期施作之防水層」。由前開鑑定報告之記載可明，昆良公司所施作項目未影響一期施作之防水層，已無再重新送鑑定之必要。
⑷至就被告請求鑑定海員服務中心大樓漏水成因是否可歸責
於原告乙節，本件並無原告所稱「規劃疏失錯誤」之情形，已如前述現況資料及鑑定報告所載，爰無補充鑑定之必要等語。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、爭點：㈠本件漏水部位是否應由原告負擔保固責任？㈡本件是否合於政府採購法第101條第4項情節重大之要件？原
處分是否違反比例原則？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
前揭爭訟概要之事實，除前列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並分別有如附表所示各項資料可查（甲證1至3；乙證1至4、9至17、26。本件判決相關證據之編號詳附表），此部分事實堪以認定。
㈡應適用的法令：
⒈政府採購法第101條第1項第9款、第3項、第4項規定：「(第1
項)機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……九、驗收後不履行保固責任，情節重大者。（第3項）機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第1項各款情形之一。（第4項）機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。
」⒉第103條第1項第3款前段規定：「依前條第3項規定刊登於政
府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月；……」㈢系爭工程屋頂防水層係由原告施作，除乙證19標示C、E處漏
水原因係不可歸責於原告之事由所致外，其餘漏水瑕疵均應由原告負擔保固責任：
⒈依系爭契約第16條「保固」約定：「㈠保固期之認定：⒈起算
日：⑴全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算……⒉期間：……⑵防水與設備由廠商保固3年：屋頂防水與無障礙電梯設備等2項……㈡本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定者，但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此限。㈢保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正，逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔……」（見乙證0即丁證1）。是就原告已履約施作有關屋頂防水工程且經驗收完成部分，自驗收完成日起算3年內，如有損裂、損壞及功能效益不符合契約規定之瑕疵，除該瑕疵係因不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，即應由原告負擔保固責任。⒉查接續廠商即昆良公司於109年1月2日即檢附漏水位置照片發
函告知被告系爭工程屋頂防水層已出現多處超過3mm以上之裂縫及排水流向高程有誤等情況，導致部分積水或雨水嚴重滲漏（見乙證8），並經原構建築師事務所作成2樓及RF現況漏水位置標示平面圖（見乙證18）。而屋頂防水層確係由原告施作，業據原告訴代於言詞辯論期日當庭表示不爭執（見本院卷二第192頁），並有數量結算作業鑑定報告書在卷可參（見丁證2即訴願卷三第2148至2149頁），且已於108年11月8日全部驗收完畢（見乙證7），原告自應就已施作之屋頂防水工程，自108年11月8日起3年內，就非因不可抗力或不可歸責於原告之事由所致之瑕疵負保固責任。
⒊又被告為釐清漏水是否係昆良公司施工所造成，委由社團法
人○○市土木技師工會鑑定，經該公會出具鑑定報告書（見乙證17)，就昆良公司涉及屋頂漏水之施工項目，即鋼結構樓梯基座、管道間封板、消防管穿管、落水頭及伸縮縫等進行鑑定分析及結論略以：針對鋼結構樓梯基座、管道間封板、消防管穿管部分，經試水實驗結果，色水無明顯消耗，且下層相對位置天花板亦無漏水狀況，研判屋頂漏水與上開工程均無直接關係；落水頭部分經由第一次會勘現況檢視及比對委託單位提供照片結果，一期（按：即原告）已施作套管，二期（按：即昆良公司）僅安裝落水頭及版底接管，故研判屋頂漏水與落水頭施工亦無直接關係。至伸縮縫部分，經試水實驗結果，伸縮上側紅色水無明顯消耗，但伸縮縫下層藍色水已完全滲漏，且下層相對位置天花板亦出現藍色水漬，有明顯漏水狀況，研判屋頂伸縮縫位置漏水與伸縮縫設置工法有關，並認定漏水成因除伸縮縫部分重新設計伸縮縫內防水後重新施作外，其他區域屋頂漏水與昆良公司之施工無直接關係（見本院卷一第207至208頁）。足證除伸縮縫部分係因設計不良導致漏水外，其餘漏水部位均與接續廠商昆良公司無關。
⒋關於伸縮縫部分之漏水，經比對乙證20之2樓裝修平面圖所
示伸縮縫位置及乙證19之2樓現況漏水位置標示平面圖，現況漏水位置C、E位於伸縮縫位置，應認此部分之瑕疵係因不可歸責於原告之事由所致，而毋庸負擔保固責任。惟伸縮縫位置為屋頂高程之最低點（見乙證20)，不會由伸縮縫流到其他漏水點，故伸縮縫與其他漏水位置並無關係，原告仍應負其他區域漏水之保固責任，要屬無疑。
⒌原告雖主張漏水成因亦可能係被告未更換新PVC管而沿用數
十年之舊PVC管系統，並請求就此部分送鑑定等語。惟依設計圖A1-6平面圖中紅色圈記處標註新設PVC管位置(即圖面所載「天花板上方施作PVC管」字樣)，相同位置須新設PVC管，亦可由A2-2立面圖觀之甚明（見乙證29、30），並有數量結算作業鑑定報告書載明「屋頂洗孔新作PVC管、高帽落水頭更新」（見丁證2即訴願卷三第2149頁）。可知系爭工程之屋頂PVC管本即為原設計圖中原告應新作工項。經檢視施工照片，原告已施作套管（見本院卷一第296頁、369頁、乙證33-35），再經接續廠商昆良公司安裝落水頭及版底接管（見本院卷一第231頁、乙證31），因此並無原告所稱「沿用舊有PVC排水管」之情形，原告此部分之主張尚屬無據，亦無鑑定之必要。原告另主張漏水成因可能係因後續相關屋頂穿越樓版之新管路、落水頭等，僅施作局部管邊防水材料塗佈，並未全面做防水材料塗佈，也易導致漏水情形發生等語，並請求就此部分進行鑑定。惟乙證17之鑑定報告業已排除接續廠商除伸縮縫以外之施工工程與漏水之關聯性，原告此部分之主張亦屬無據，亦無再重新鑑定必要。
㈣原告於驗收後不履行保固責任，情節重大：
依政府採購法第101條第4項之規定，於審酌廠商驗收後不履行保固責任是否情節重大時，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。查系爭工程屋頂防水部分驗收後發生漏水情形，被告先後於109年1月8日、1月20日、1月31日通知原告履行保固責任（見乙證9至11)，雙方並於109年2月12日辦理現場會勘確認漏水位置（見乙證12)，嗣後被告復於109年3月3日至4月28日以函文通知原告盡速進場修復以履行保固責任，並告知原告未履行保固責任之法律效果（見乙證13至16)。惟原告均以漏水成因與其無涉而拒絕進行修繕，不履行保固責任，亦無提出任何補救或賠償措施。而原告所施作之屋頂防水層工程於108年11月8日驗收完畢後，僅不到2個月之時間即發生多處漏水瑕疵（見乙證8即本院卷第150至158頁），除伸縮縫漏水位置外，均可歸責於原告，且漏水瑕疵嚴重影響該建築物之正常使用，致無法出租（見乙證23）。被告經系爭工程採購工作審查小組會議於109年12月25日決議認定原告未履行保固責任且情節重大（見乙證1），實屬有據。
㈤綜上所述，系爭工程屋頂防水層係由原告施作，除乙證19標
示C、E處漏水原因係不可歸責於原告之事由所致外，其餘漏水瑕疵均應由原告負擔保固責任。被告多次去函要求原告就「施作範圍」履行保固責任，惟原告均拒不履行，經被告通知原告陳述意見後，由系爭工程採購工作審查小組會議決議認定原告未履行保固責任且情節重大，被告乃作成原處分函知原告違反政府採購法第101條第1項第9款規定，刊登政府採購公報3個月，核無違誤。原告起訴求予確認違法，為無理由，應予駁回。
㈥本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資
料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。至原告另請求調閱被告將海員服務中心出租的相關簽呈及租約，待證事實為漏水問題尚未解決前被告就將海員服務中心逕行出租，係自招損害等語（見本院卷二第136頁）。惟查，被告就海員服務中心於系爭工程完工後，本得享有自由使用收益系爭建物之利益，惟因原告拒絕就系爭漏水瑕疵負保固責任加以修復，致被告因系爭建物存在漏水瑕疵而受有無法正常使用之損害，被告是否已知瑕疵存在仍將海員服務中心出租，並無礙於被告所受損害之認定，原告此部分證據調查之聲請尚無調查之必要，亦附此敘明之。
六、結論：原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 陳 文 燦
法官 張 鶴 齡法官 黃 司 熒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
書記官 詹靜宜附表、證據編號對照表證號 證據名稱 所附卷宗 頁次 甲證1 被告110年2月17日中港維字第11022220441號函影本(即原處分)(同乙證2) 本院卷一 27-28 甲證2 被告110年3月16日中港維字第11020010271號函影本(即異議處理結果)(同乙證4) 本院卷一 29 甲證3 工程會110年12月17日訴1100072號採購申訴審議判斷書影本(即審議判斷)(同乙證26) 本院卷一 31-80 乙證0 系爭契約節本(被告編號附件1) 本院卷一 107-108 乙證1 109年12月25日系爭工程採購工作審查小組會議決議影本 本院卷一 111-114 乙證2 被告110年2月17日中港維字第11022220441號函影本(即原處分)(同甲證1) 本院卷一 115-116 乙證3 原告110年3月2日(110)仁員字第110030201號函影本 本院卷一 117-118 乙證4 被告110年3月16日中港維字第11020010271號函影本(即異議處理結果)(同甲證2) 本院卷一 119-120 乙證5 北棟防水層滲水缺失紀錄表影本 本院卷一 121-129 乙證6 北棟防水層滲水改善完成查驗紀錄表影本 本院卷一 131-146 乙證7 驗收紀錄(終止契約)影本 本院卷一 147 乙證8 第二期施工廠商昆良實業有限公司109年1月2日昆良(海員)字第109010202號函影本 本院卷一 149-158 乙證9 被告109年1月8日中港維字第1092222027號函影本 本院卷一 159-172 乙證10 被告109年1月20日中港維字第1092000291號函影本 本院卷一 173-176 乙證11 被告109年1月31日中港維字第1092222115號函影本 本院卷一 177-178 乙證12 被告109年2月14日中港維字第1092222193號函影本 本院卷一 179-185 乙證13 被告109年3月3日中港維字第1092001017號函影本 本院卷一 187-188 乙證14 被告109年3月24日中港維字第1092001591號函影本 本院卷一 189-190 乙證15 被告109年4月15日中港維字第10922222415號函影本 本院卷一 191-192 乙證16 被告109年4月28日中港維字第1092001739號函影本 本院卷一 197-199 乙證17 社團法人○○市土木技師公會(109)土鑑發字第266-05號鑑定報告(案件編號：109鑑250號)影本(同丁證3) 本院卷一 201-297 乙證18 漏水位置圖影本 本院卷一 399-400 乙證19 乙證18漏水位置圖與乙證17鑑定報告之試水位置對比圖影本 本院卷一 401-402 乙證20 2F裝修平面圖(伸縮縫高層) 本院卷一 403 乙證21 漏水改善作業開標紀錄影本 本院卷一 405-406 乙證22 社團法人○○市土木技師公會109年8月3日(109)中土鑑發字第266-1號函及發票影本 本院卷一 407-408 乙證23 臺灣港務重工股份有限公司籌備處109年9月22日港務重工字第1090922號函影本 本院卷一 409 乙證24 系爭工程之預定進度表影本 本院卷一 412-413 乙證25 原告之代表「蔡日東」參舆會勘之錄音檔及其發言部分之逐字稿 本院卷一 415-418 乙證26 工程會110年12月17日訴1100072號採購申訴審議判斷書影本(即審議判斷)(同甲證3) 本院卷一 419-468 乙證27 拒絕往來廠商查詢之機關刊登資料影本 本院卷二 27 乙證28 原告109年6月15日(109)仁員字第109061501號函影本 本院卷二 29-33 乙證29 設計圖A1-6平面圖影本 本院卷二 65 乙證30 設計圖A2-2立面圖影本 本院卷二 67 乙證31 海員服務中心屋頂之現況照片影本 本院卷二 69-70 乙證32 系爭工程契約詳細價目表第18頁項次r-y及第21頁項次r-u 本院卷二 91-92 乙證33 乙證19標示A區部分，施作前後之比對照片 本院卷二 119 乙證34 乙證19標示B區部分，施作前後之比對照片 本院卷二 121 乙證35 乙證19標示H、G、F區部分，施作前後之比對照片 本院卷二 123 乙證36 原告107年10月9日(107)仁員字第107100901號函影本 本院卷二 125-132 丁證1 系爭契約 訴願卷一 675-715 丁證2 社團法人○○市土木技師公會系爭工程終止契約之數量結算作業鑑定報告書(案件編號：108鑑109號) 訴願卷三 0000-0000