臺中高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭112年度停字第15號聲 請 人 竹下農機股份有限公司代 表 人 柯香玲訴訟代理人 黃慧萍律師
歐陽芳安律師相 對 人 南投縣竹山鎮公所代 表 人 陳東睦上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按行政訴訟法第116條第1項、第3項分別規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。……（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」
二、聲請意旨略以：㈠相對人於民國110年6月間公告招標「110年南投縣竹山鎮公所
移動式破碎機財物採購案」（採購編號：110NPP010，下稱系爭採購案），聲請人有意爭取系爭採購案，為使投標廠商達到3家以上，以使相對人確能開標決標，遂與聖瑪股份有限公司（下稱聖瑪公司）、高山園藝景觀工程行（下稱高山工程行）聯繫，使該2家廠商參與投標。相對人於110年6月22日開標當日，因認聲請人與聖瑪公司、高山工程行間有重大異常關聯而宣布廢標。嗣經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官偵查終結，認定聲請人所為係違反政府採購法第87條第3項、第6項及第92條，以111年4月20日111年度偵字第33號處分書為緩起訴處分（下稱系爭緩起訴處分）。相對人據以認定聲請人有政府採購法第101條第1項第2款之情形，遂以112年10月3日竹鎮行字第1120024029號函（下稱原處分）通知聲請人將刊登政府採購公報3年。聲請人不服提出異議，經相對人以同年月30日竹鎮行字第1120025567號函復異議無理由，維持原處分。聲請人不服，提出申訴，刻由行政院公共工程委員會（下稱工程會）審議中（案號：訴1120308），聲請人爰依行政訴訟法第116條第3項規定，聲請對原處分停止執行。
㈡原處分乃依據工程會112年9月8日工程企字第1120016981號函
作成，工程會隨時可能作成不利於聲請人之審議判斷，相對人恐隨即刊登公報，故本件有急迫情事，且刊登公報將對聲請人之商業信譽造成無法以金錢填補之難以回復損害。
㈢參照最高法院110年度台上字第4735號、102年度台上字第206
6號刑事判決見解，政府採購法第101條第1項第2款規定應與政府採購法第87條第5項規定為相同之解釋，係禁止不具投標資格者借用他人名義投標，否則將混淆政府採購法第101條第1項第2款、第6款規定，且未區別廠商之違規情節。本身具有投標資格者邀請其他具有投標資格之廠商參與投標而涉及圍標之情形，乃政府採購法第87條第3項所禁止之行為，並非政府採購法第101條第1項第2款所涵攝，而係是否符合政府採購法第101條第1項第6款規定之問題。本件既僅有系爭緩起訴處分，除未符政府採購法第101條第1項第6款規定限於經第一審為有罪判決者外，原處分亦悖於系爭緩起訴處分所認定之事實。又聲請人所犯僅為未遂，所生危害甚微，且已獲緩起訴處分，並履行檢察官所命事項，且未另對相對人所不予發還押標金乙事另行爭訟，顯見本件非情節重大，則原處分未依政府採購法第101條第4項審酌逕予停權3年已逾裁量、亦未合比例原則。是原處分之合法性顯有疑義。㈣是故，本件有保全之急迫性、本案勝訴之蓋然性亦高，倘不
予暫時停止將造成聲請人無可回復之重大損害，若准予停止至多僅是執行期間延後，對公益並無重大影響，爰依行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止執行原處分等語。
三、相對人陳述意見略以：依政府採購法第101條執行注意事項第4點規定，本件工程會尚未有審議結果，相對人尚未為刊登政府公報之處分，聲請人聲請本件停止執行之標的客體並不存在等語。
四、經查：相對人因認聲請人與聖瑪公司、高山工程行為參與系爭採購案投標，為使系爭採購案符合開標時有3家以上廠商投標之規定，而有影響採購公正之行為，並經南投地檢署檢察官偵查終結予以緩起訴處分，乃依政府採購法第101條第1項第2款規定，作成原處分通知聲請人將刊登政府採購公報3年，聲請人提出異議，經相對人以同年月30日竹鎮行字第1120025567號函復維持原處分，聲請人業已提出申訴等情，有卷附原處分、相對人112年10月30日竹鎮行字第1120025567號函及聲請人之行政申訴理由書等件可稽，堪認真正。
五、聲請人雖以上開情詞，主張原處分符合行政訴訟法第116條第3項規定停止執行之要件。惟：
㈠依照行政訴訟法第116條第1項及第3項規定意旨，可知原處分
或決定於發生效力後，原則上不停止執行。而受處分人或訴願人於提起撤銷訴訟前，雖得向行政法院聲請裁定停止執行，但其目的在避免聲請人因原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事，而予以暫時性權利保護。所謂「難於回復之損害」係指該損害俟本案訴訟勝訴後，不能獲得回復原狀，或不能以金錢賠償，或依一般社會通念，回復有相當程度之困難而言。聲請人因原處分之執行所受損害是否達到難於回復之程度，應就個案具體事實為整體觀察與綜合評價，如非將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，即非具足行政訴訟法第116條第3項規定停止執行之積極要件。又聲請人聲請裁定原處分或決定停止執行，經行政法院依其釋明所提證據資料予以審查，在客觀上尚不足以認定符合停止執行之規定要件者，其聲請即為法所不許。
㈡關於聲請人主張原處分之執行，將造成其商業信譽無法以金
錢填補之難以回復損害等情。經核原處分之執行固足以影響聲請人之商業信譽，而有減損其營業活動及收入之可能性，但依一般社會通念，聲請人即使因此受有損害，性質上亦屬經濟上利益，並非不能以金錢賠償予以回復，尚難認係屬難於回復之損害。是聲請人上開主張，於法容有未洽，自非可採。
㈢另聲請人主張原處分之合法性顯有疑義乙節：
⒈按原處分若有合法性顯有疑義之情形，固許停止執行，惟
停止執行之本質係屬暫時性權利保護，並非審查原處分有無違法應予撤銷之終局性決定。故行政法院受理聲請原處分停止執行事件，原則上僅在迅速審查是否具備停止執行之法定要件。故依聲請人所提之相關證據資料觀之，若未經本案訴訟實體審理，尚不足以論斷原處分具有明顯違法應予撤銷之情形，即無從逕指原處分之合法性顯有疑義。
⒉本件聲請人雖以：具有投標資格之廠商邀請其他亦具有投
標資格之廠商參與投標，如涉及圍標之情形，係屬政府採購法第87條第3項禁止之行為，並不在政府採購法第101條第1項第2款規定之涵攝範圍；且聲請人僅受緩起訴處分，不符合政府採購法第101條第1項第6款明定經第一審為有罪判決者之要件；又聲請人所犯僅為未遂，所生危害甚微，已獲緩起訴處分，並履行檢察官所命事項，且對相對人所為不予發還押標金處分不為爭訟，顯見非情節重大，原處分未審酌政府採購法第101條第4項規定情形，審酌逕予停權3年已逾裁量、亦未合比例原則裁量、亦未合比例原則等情詞，憑以主張原處分之合法性顯有疑義。然觀之聲請人上開主張各節，皆屬本案訴訟之實體爭議事項，未經將來兩造充分陳述及提供完足之相關證據資料予以實體審理，無從遽以論斷原處分之合法性顯有疑義。
㈣綜上所述，本件原處分既難認有合法性顯有疑義之情形，且
無聲請人所稱原處分未停止執行將使其發生難於回復損害之急迫情事，自不符合行政訴訟法第116條第3項規定之停止執行要件。從而，聲請人聲請裁定原處分停止執行，即無從准許。
六、結論：本件聲請為無理由，應予駁回。中 華 民 國 113 年 1 月 5 日
審判長法官 蔡 紹 良
法官 黃 司 熒法官 張 鶴 齡以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一 者，得不委任律師 為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格 。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 1 月 5 日
書記官 黃 靜 華