臺中高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭113年度簡上字第23號上 訴 人 苗栗縣政府代 表 人 鍾東錦訴訟代理人 饒斯棋 律師被 上訴 人 李庭安即知惠美學上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國113年8月30日本院地方行政訴訟庭112年度巡簡字第3號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理 由
一、被上訴人於其所經營臉書社群網站上刊登含有「牙齒美白」、「最新紅藍雙波淨白」、「刷牙也難以清除的深層色素，交由WhiteStation」、「一次體驗立即有感」、「黃牙救星」、「引進最新的紅藍雙波儀器帶給您最好的牙齒美白體驗」、「無痛溫和，不破壞琺瑯質」、「平均可白2-6個色階」、「有效處理牙齒深層色素沉澱」、「不論是外在的飲食/茶、咖啡、紅酒、吸菸、嚼檳榔，或者是內在的藥物(四環黴素)所形成的染色，都能得到改善」等詞句之貼文(下合稱系爭廣告)，於民國110年7月22日為民眾檢舉，經上訴人於111年3月31日由所屬衛生局會同警察機關持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票至現場搜索，查獲扣案證物達志牙齒美白熱源機2臺、顧客預約記事本2本、WhiteStation諮詢同意書正本160份，晶彩美白筆10盒及WhiteStation名片卡4張，上訴人審認被上訴人自110年6月1日商業登記設立起至111年3月31日遭查獲止，刊登系爭廣告，並對因廣告效益招徠之民眾執行牙齒美白醫療業務，系爭廣告內容已涉及暗示或影射醫療業務，而屬以招徠患者醫療為目的之醫療廣告。由於被上訴人並非醫療機構，上訴人因認被上訴人有醫療法第87條、第84條非醫療機構擅自刊登醫療廣告之違規，依醫療法第104條規定，以112年1月11日府衛醫字第0000000000號行政裁處書（下稱原處分），裁處被上訴人罰鍰新臺幣(下同)15萬元。被上訴人不服，提起訴願，經衛生福利部(下稱衛福部)以112年8月4日衛部法字第0000000000號訴願決定（下稱訴願決定)駁回，乃提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審)於113年8月30日以112年度巡簡字第3號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張與聲明及上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠醫師法第28條係規定未取得合法醫師資格而執行醫療業務
者，應以刑罰論處，醫療法第84條、第104條則係規定非醫療機構為醫療廣告者，應受罰鍰處分。醫療機構之廣告行為如涉及醫療業務，無論是否實際從事醫療業務之行為，仍應受罰；然而非醫師從事醫療業務行為，只要所刊登之廣告不涉及醫療業務，亦不能依醫療法第104條予以裁罰。據此，本件上訴人以被上訴人違反醫療法第84條、第87條第1項、第104條之規定而作成原處分，所應判斷者，僅止於被上訴人之廣告行為是否符合「醫療廣告」之定義規範內涵，至於被上訴人實際上有無從事「醫療業務」之行為，在所不問。
㈡衛福部108年5月6日衛部心字第0000000000號函釋乃針對
牙齒美白構成醫療行為之內涵加以說明，並非指摘使用「牙齒美白」一詞為廣告文字即屬醫療廣告。衛福部111年12月6日衛部口字第0000000000號函釋係強調被上訴人使用「晶彩美牙筆」塗抹於牙齒表面，再運用「達志牙齒美白熱源機」照光處理，涉及使用具腐蝕性之物質塗抹於民眾之牙齒，並搭配照光、加熱等加成處理，恐造成牙齒組織破壞或改變口腔機能，故屬醫療行為。亦係針對被上訴人實際使用「晶彩美牙筆」及「達志牙齒美白熱源機」對顧客進行牙齒美白過程涉及醫療行為之闡釋說明，惟對於使用「牙齒美白」一詞宣傳是否構成醫療廣告並未加以釋示，無從援引為認定系爭廣告為醫療廣告之依據。
㈢關於如何維護牙齒之潔淨、健康及亮白，為吾人所共求，
牙齒美白一詞，常見諸於牙膏、口香糖、漱口水、洗牙、潔牙儀器、口腔美容化粧用品或美容美體工作室之廣告用語，此為公眾週知之事實。化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則附件二例示之通常得使用詞句，其「種類13、美白牙齒類」得使用之廣告用詞為「1.美白。2.其他類似之詞句」足供佐參。故「牙齒美白」實屬一般通俗用語，並非獨立專屬之醫療名詞。依前引衛福部108年、111年函釋要旨，所謂牙齒美白，必須其操作過程涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，始屬醫療行為；反之，如操作過程不涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，即不能認定屬醫療行為。足見牙齒美白之用詞，尚必須結合其他廣告內容，是否具有可能發生牙齒組織破壞或改變口腔生理機能之相關疑慮，始能論斷其涉及醫療業務，尚不能僅以使用「牙齒美白」一詞為廣告內容，即認定其屬宣傳、暗示或影射醫療業務之醫療廣告。系爭廣告中有關「刷牙也難以清除的深層色素，交由WhiteStation」、「一次體驗立即有感」、「黃牙救星」、「無痛溫和，不破壞琺瑯質」、「平均可白2-6個色階」、「有效處理牙齒深層色素沉澱」、「不論是外在的飲食/茶、咖啡、紅酒、吸菸、嚼檳榔，或者是內在的藥物(四環黴素)所形成的染色，都能得到改善」等部分，依其文義，俱屬有關將牙齒雜垢、色素沉澱等予以改善淨白的宣傳文字，尚難認係以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置而具有醫療業務性質之內涵，不該當宣傳、暗示或影射醫療業務之醫療廣告。又系爭廣告內容並無「晶彩美牙筆」及「達志牙齒美白熱源機」之文字，乃使用「紅藍光雙波儀」之非特定儀器名稱，而「最新紅藍雙波淨白」、「引進最新的紅藍雙波儀器帶給您最好的牙齒美白體驗」部分，亦未見有何操作過程可能涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能之醫療業務內容之相關文字。依上說明，自不能認系爭廣告構成醫療法第9條、第87條第1項所定義之醫療廣告。是上訴人對被上訴人裁處罰鍰自有違誤等情 ，乃撤銷訴願決定與原處分。
四、上訴意旨略以：㈠原判決認定系爭廣告非屬醫療廣告，有判決不適用法規、適用法規不當及判決不備理由之違背法令情形：
⒈醫療法第9條、第84條、第87條第1項規定之立法目的，主
要係因醫療行為與人民生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識的社會大眾誤信錯誤醫療消息，或者嘗試療效不明的醫療方法，致使其生命健康遭受危害，故必須普遍禁止一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務之廣告資訊。基此，客觀上有刊登醫療廣告資訊之行為，主觀上並有「宣傳醫療業務、以達招徠患者醫療為目的」之訴求，即構成醫療法第9條之要件。又所謂醫療廣告係指利用傳播媒體宣導醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為，其有無意圖營利或醫療行為在所不問(最高行政法院77年度判字第1421號判決意旨參照)。可知，所謂醫療廣告必須符合3個要件，即「利用傳播媒體或其他方法」、「宣傳醫療業務」、「以招徠民眾前來醫療為目的」。復再觀諸醫療法第87條第1項之規定及改制前行政院衛生署（現衛福部）84年11月7日衛署醫字第84070117號(下稱84年11月7日函釋)及83年11月28日衛署醫字第83068006號函釋(下稱83年11月28日函釋)，醫療廣告並不以外觀上具有廣告形式為限，亦不以有明白揭示關於醫療業務內容之文字為必要，只要綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，即可視為醫療廣告。
⒉被上訴人因實際執行醫療業務為顧客進行牙齒美白，且係
使用具腐蝕性之藥物（即系爭廣告中所指之「凝膠」）塗抹顧客牙齒，再輔牙齒美白熱源機（即系爭廣告中所指之「進最新的紅藍雙波儀器」）照射，操作過程已涉及牙齒組織破壞及改變口腔生理機能，案經最高法院以113年度台上字第1723號刑事判決認被上訴人構成醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務之犯罪，全案判決確定，足證被上訴人不具醫師資格，亦非醫療機構，卻於其所經營之「知惠美學」營業場所從事為顧客進行上述牙齒美白之醫療業務，洵堪認定。
⒊復觀諸被上訴人於其所經營臉書社群網站上刊登含有「照
射的時間總共為30分鐘。為15分鐘x2次的二段式照射，讓您來體驗一次就有雙倍效果」、「WhiteStation的產品通過衛服部國家認證，是以溫和漸進式的凝膠，使淨白過程不傷牙不酸軟」、「牙齒美白」、「最新紅藍雙波淨白」、「刷牙也難以清除的深層色素，交由WhiteStation」、「一次體驗立即有感」、「黃牙救星」、「引進最新的紅藍雙波儀器帶給您最好的牙齒美白體驗」、「無痛溫和，不破壞琺瑯質」、「平均可白2-6個色階」、「有效處理牙齒深層色素沉殿」、「不論是外在的飲食/茶、咖啡、紅酒、吸菸、嚼檳榔，或者是內在的藥物（四環黴素）所形成的染色，都能得到改善」等詞句之廣告貼文，並附有進行上開牙齒美白療程之照片以及突顯進行療程後牙齒美白療效之照片，綜觀上開系爭廣告中不僅多有涉及前開以牙齒美白醫療行為為核心之醫療業務，且系爭廣告中兼有夾敘涉及關於牙齒美白療效及儀器等內容，更佐以照片以誘導民眾，是依一般社會通念及生活經驗，均可認為系爭廣告係就牙齒美白之醫療業務為廣告宣傳之暗示或影射，已足使不特定人得以認知其為牙齒美白醫療業務之醫療廣告，顯有藉此刺激、誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務之目的；依醫療法第87條第1項之規定及改制前行政院衛生署84年11月7日函釋意旨，系爭廣告自應視為醫療廣告。
⒋再觀諸上訴人於111年3月31日會同苗栗縣警察局持搜索票
至被上訴人所經營之「知惠美學」營業場所執行搜索所扣得扣案證物中之「Whitestation諮詢同意書」(下稱系爭諮詢同意書）正本共計160份，其中多達90位民眾在系爭諮詢同意書上「如何得知本店」欄勾選「網路媒體FB」，足認上開90位民眾確實係經由被上訴人之臉書社群網站上所刊登之系爭廣告得知被上訴人所經營之「知惠美學」營業場所有提供牙齒美白醫療業務，且係依被上訴人所刊登系爭廣告內容之介紹，進而認被上訴人所提供之醫療服務具有牙齒美白之醫療效果，乃依系爭廣告之招攬而前來被上訴人所經營之「知惠美學」營業場所接受進行上述牙齒美白之醫療服務。基此，足證上開90位民眾係被上訴人利用臉書社群網站所刊登之系爭廣告所招徠之顧客，至為灼燃。惟原判決就系爭諮詢同意書關於民眾係經由被上訴人於臉書FB所刊登系爭廣告而前來被上訴人所經營之「知惠美學」營業場所接受進行牙齒美白醫療服務乙節完全未予調查，亦未就此有何審酌，即逕認系爭廣告不構成醫療法第9條、第87條第1項所定義之醫療廣告，核有不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條應依職權調查規定之違背法令。
⒌被上訴人因涉犯醫師法等罪經最高法院判決有罪確定，足
認其確實有從事牙齒美白之醫療業務。再依醫療法第9條及最高行政法院裁判意旨暨上開行政函釋，可知醫療廣告係以宣傳醫療業務為要件，醫療業務之核心乃在於是否有為醫療行為。基於上開說明，構成醫療廣告與否之判斷，首須確認是否涉及宣傳「醫療業務」，而屬於醫療業務與否則係以是否為「醫療行為」為核心。觀諸被上訴人既經最高法院審認確有觸犯不具醫師資格而從事醫療業務之犯罪行為，並已判決確定在案，因此，其所為確屬醫療業務，至臻明確，再佐以有多達90位民眾係被上訴人利用臉書社群網站所刊登之系爭廣告所招徠之顧客，即足證被上訴人所刊登之系爭廣告係屬有達到招徠醫療業務目的之醫療廣告，堪以認定。
⒍原判決未綜觀系爭廣告整體內容是否具招徠顧客之效果，
竟僅就所刊登文字作片面個別解讀，逕認系爭廣告非屬醫療廣告，核有判決不適用法規、適用法規不當及判決不備理由之違背法令等語。
㈡聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，請求駁回被上訴人之訴，或發回更審。
五、本院判斷：㈠按醫療法第1條前段規定：「為促進醫療事業之健全發展，合
理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。」第2條規定：「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」第9條規定：「醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」第87條第1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」第104條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」另按醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金……」㈡查被上訴人並非醫療機構，而於社群網站臉書上刊登系爭廣
告，經上訴人於111年3月31日由所屬衛生局會同警察機關持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票至現場搜索，查獲扣案證物達志牙齒美白熱源機2臺、顧客預約記事本2本、WhiteStation諮詢同意書正本160份，晶彩美白筆10盒及WhiteStation名片卡4張，由警察機關將被上訴人違反醫師法部分移送偵辦，被上訴人因不具醫師資格，使用具腐蝕性之藥物塗抹顧客牙齒，操作過程涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能，為顧客進行牙齒美白，執行醫療業務，經認定構成醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務之犯罪，並已經最高法院以113年度台上字第1723號刑事判決確定等情，為原審所認定之事實，核與卷證內容相符，自得為本院判決之基礎。
㈢觀諸本件原判決載述：醫療法第84條應判斷者僅止於廣告行
為是否符合「醫療廣告」之定義規範內涵，至於行為人實際上有無從事「醫療業務」之行為，在所不問，而系爭廣告內容僅屬一般通俗用語，並非獨立專屬之醫療名詞，亦未見有何操作過程可能涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能之醫療業務內容之相關文字，自不能認系爭廣告構成醫療法第9條、第87條第1項所定義之醫療廣告等意旨，資為論斷原處分構成違法應予撤銷之理由，固非無見。惟：
⒈依前引各該規定之意旨，可知為保障病人權益，增進國民
健康，非醫療機構為醫療廣告，無論其廣告內容係明示或暗示，直接或影射醫療業務之敘述者，均為法所不許。準此，不具備醫師資格者非法從事醫療業務，並刊登相關宣傳廣告，倘其具有招徠患者接受醫療服務之主觀意思，且所刊登廣告之內容在客觀上足以使一般人可能理解或聯想係屬提供醫療業務服務之廣告者，即該當違反醫療法第84條規定之行為態樣，並不因該廣告內容尚可為其他含意之解釋而受影響。是以，非醫療機構刊登暗示或影射醫療業務之廣告內容者，即屬違反醫療法第84條規定，自應按同法第104條規定予以裁處，始符合醫療法保障病人權益，增進國民健康之規範目的。
⒉經核被上訴人並非醫療機構，且不具醫師資格實際上非法
執行醫療業務，卻刊登系爭廣告宣導其所為非法牙齒美白醫療業務，以達招徠患者接受非法牙齒美白醫療行為之目的，系爭廣告強調牙齒美白之療效，當認其內容具有暗示或影射醫療業務之效果，依醫療法第87條第1項規定，應視為醫療廣告，而該當於同法第9條及第84條所稱之醫療廣告要件。上訴人以原處分裁處被上訴人15萬元罰鍰，於法尚無不合。原審未綜合觀察系爭廣告內容之旨趣及被上訴人實際上亦招徠顧客從事非法醫療業務等一切情狀，合理評價系爭廣告之效果，而只考量系爭廣告係使用一般通俗用語，非獨立專屬之醫療名詞，亦未見有醫療業務內容等情為由，論斷系爭廣告非屬醫療廣告，自有判決判決適用法規不當之違背法令情形。
六、綜上，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由，且依原判決確定之事實，本院已可自為判決，爰將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
七、結論：上訴有理由，原判決應予廢棄，被上訴人在第一審之訴應予駁回。
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 蔡紹良
法官 陳怡君法官 黃司熒以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日
書記官 詹靜宜