臺中高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭113年度訴字第85號114年9月17日辯論終結原 告 陳妙光被 告 苗栗縣政府代 表 人 鍾東錦訴訟代理人 范宸寧
吳偉彥鄭成烽上列當事人間有關建築事務事件，原告不服內政部中華民國113年2月17日台內法字第1130006723號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定撤銷。
二、被告就原告112年10月2日之申請案件，應依本判決之法律見解作成決定。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告起訴狀原記載訴之聲明為：「一、應作為而不作為視同之行政處分撤銷、內政部113年2月17日台內法字第0000000000號訴願決定(下稱訴願決定)撤銷。二、准許原告於系爭屋頂上再建屋頂面積約4公尺，高即直約70公分部分為紀念性建築物存在。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第11頁）；歷經數次更正其內容後，嗣於114年9月17日言詞辯論期日更正為：「一、訴願決定撤銷。二、被告應就原告112年10月2日之申請案件，作成准予許可原告所有坐落苗栗縣頭份市尖山下段1758地號土地上建築物（下稱系爭建物)之第二層上方，長約2公尺、寬約2公尺（面積約4平方公尺）、高度約70公分增建物（下稱系爭增建物）為紀念性建築物之行政處分。三、訴訟費用由原告負擔。」（見本院卷第230頁）。觀諸原告原提出之請求書所載內容（見訴願卷第144至145頁）及於訴訟中主張各節（分見本院卷第11頁、第159頁、第181至184頁及第229至232頁），當認原告因向被告申請准予許可系爭建物上方之增建物係屬紀念性建築物，未獲為准駁處分，乃循序提起課予義務訴訟救濟，核係就同一標的物，基於相同基礎事實，將原來未臻妥適之訴之聲明予以更正，使其內容符合課予義務訴訟之法定格式，於程序上自為法所許，本院並應以其最終更正後訴之聲明內容據以審判。
二、至於本件原告之訴另聲明請求確認被告105年11月24日府商建字第0000000000號函（下稱105年11月24日函)無效部分，因有起訴不合法情形，由本院另以裁定駁回之。
貳、實體方面：
一、事實概要：㈠原告係系爭建物所有權人，前於112年10月2日向本院提出請
求書（下稱原告112年10月2日請求書）載謂略以：系爭建物頂樓長、寬各為4公尺、高70公分之增建建築物，係紀念其已故母親之紀念性建築物，請求被告適用內政部76年12月24日台（76）內營字第557142號函釋（下稱內政部76年12月24日函釋)意旨，准予認定屬於建築法第99條規定之紀念性建築物等語，並檢附內政部76年12月24日函釋為憑。案經本院審認該申請案件係屬被告權限所轄事項，乃以112年10月17日中高行應文字第0000000000號函移被告辦理，並副知原告收悉。
㈡惟被告收受該申請案件後遲未為准駁之處分，原告因認被告
有應作為而不作為之情事，逕於112年12月5日提起訴願（提出於訴願機關內政部之日期），經內政部作成訴願決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈系爭建物係原告母親生前向訴外人許振賢價購而來，原告
年幼喪父，為感念母親養育之恩，乃於系爭建物屋頂上再建系爭增建物，面積約4公尺，高約70公分，命為「慈恩樓」，經苗栗縣長贈予「忠孝傳家」匾額，以作為紀念母親之紀念物，具有供人瞻仰、追思、留念、紀念之性質，依內政部76年12月24日函釋意旨，屬合於建築法第99條第1項第1款規定所稱之紀念性建築物，原告自可據此申請將系爭增建物列為紀念性建築物。
⒉紀念性建築物分為兩種，一為依據文化資產保存法第3條規
定所謂歷史、文化、藝術等具有重要貢獻之人物相關而應予保存之建造物及附屬設施，另一為建築法第99條規定所認列之紀念性建築物。原告母親非歷史人物，不符文化資產保存法第3條規定，原告亦非依文化資產保存法第3條規定提出系爭申請案，無須經由文化資產審議委員會審定，被告承辦人員姚宗杰前爰用文化資產保存法處理原告先前之申請案，顯有違誤。又系爭增建物高約70公分，有被告工商發展處（使用管理科）107年1月30日會勘紀錄表在卷可佐，與姚宗杰前所畫之勘驗圖達4公尺有極大差距，故原告對該認定系爭增建物高達4公尺之圖並未簽名認同。
㈡聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉被告應就原告112年10月2日之申請案件，作成准予許可系爭增建物為紀念性建築物之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈依原告所提被告工商發展處（使用管理科）107年1月30日
會勘紀錄表所載，原告所指增建物的高度約70公分，且上方有加蓋屋頂，已增加使用面積並與原核准照片不符，該增加之高度亦已達增建之標準，依建築法第4條及第9條第1項第2款規定，屬於增建之建築物，被告依據同法第25條規定告知原告，原告仍不依規定辦理，被告前審認系爭增建物為違章建築，以104年6月12日府商使字第0000000000號函通知原告應執行拆除，並無違誤。
⒉被告對原告就系爭增建物所為之多次申請、陳情，已數度
函復說明是否符合紀念性建築物之性質，且最高行政法院亦有109年度裁字第142號裁定、109年度裁字第97號裁定、108年度裁字第1530號裁定、108年度裁字第1881號裁定、107年度判字第561號判決等相關裁判認定在案。原告所提內政部76年12月24日函釋內容係：「關於建築法第99條第1款『紀念性建築物』之認定貴廳台灣省政府建設廳擬界定為：『以具有供人瞻仰、追思、留念、紀念等所興建非為廟寺之建築物或雜項工作物，並經中央或省市政府核定有案者』本部同意，復請查照。」然原告僅擷取函釋前段內容，卻無視後半段關於「並經中央或省市政府核定有案者」之說明，顯有誤會。系爭申請案既未經中央或地方政府核定有案，自無上開函釋之適用。
⒊紀念性建築因屬文化資產，涉及歷史、藝術、科學等文化
價值，具有高度專業性，自不因是否經縣長贈送匾額而認定為紀念性建築物。
⒋被告雖未對原告112年10月2日請求書予以准駁，但並非應
作為而不作為，實係原告無法提供任何資料證明系爭增建物係屬紀念性建築物，始遭被告建管科駁回，此部分應屬行政處分。又被告建管科前亦曾依被告93年6月24日府建管字第00000000000號函說明四、將原告資料彙報文化觀光局提送有形文化資產審議委員會審議，然審議委員會未將系爭增建物納入紀念建築，足見本件確實無任何資料可證明系爭建物屬紀念性建築物，自無建築法第99條第1項第1款之適用，系爭申請案應回到系爭增建物為違章建築之原點，而非立著於是否為紀念性建築物。㈡聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：㈠按行政程序法第51條第1項及第2項規定：「（第1項）行政機
關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。（第2項）未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2個月。」訴願法第2條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益亦者，應亦得提起訴願。」行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」足見行政機關對人民依法申請之案件，逾法定處理期間仍怠於作為，人民循序提起課予義務訴願仍未獲滿足者，自得依行政訴訟法第5條第1項規定提起課予義務訴訟救濟。所謂「應作為而不作為」係指於法定期間內依規定予以審查，其程序要件有欠缺之情形，其得補正者應定期命其補正，若依其性質無從命補正，或逾期仍未補正者，則應為駁回處分。如其申請符合程序要件，則應從實體上審查是否具足法定應予准許之要件，而為准駁之處分。
㈡次按建築法第99條第1項第1款及第2項規定：「（第1項）左
列各款經直轄市、縣（市）主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定：一、紀念性之建築物。……（第2項）前項建築物之許可程序、施工及使用等事項之管理，得於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」苗栗縣建築管理自治條例第1條規定：「本自治條例依建築法第101條規定制定。」第36條第1項第1款規定：「（第1項）本法第99條第1項規定之建築物，起造人應依下列規定辦理後，敘明不適用本法之條款及其理由，申請本府核定：一、紀念性之建築物為古蹟者，應照原有形貌保存，有修復必要者，其修復之工程計畫，應先報經古蹟主管機關許可。……」準此以論，人民依法得向其所有之建築物所在地之直轄市、縣（市）主管建築機關申請許可該建築物為紀念性之建築物，以排除適用建築法全部或一部之規定。而人民若主張坐落○○縣○區域內之建物屬於建築法第99條第1項第1款規定之紀念性建築物者，自得適用苗栗縣建築管理自治條例第36條規定，向被告提出申請核定案件。換言之，依建築法第99條第1項第1款及苗栗縣建築管理自治條例第36條第1項第1款規定，坐落○○縣○區域內建物之起造人享有向被告申請核定該建物屬於紀念性建築物之公法上權利，被告受理該申請案件應予以審查，並負有作成准駁處分之公法上義務。
㈢經查：原告前誤向本院提出112年10月2日請求書載謂略以：
系爭建物頂樓長、寬各為4公尺、高70公分之增建建築物，係紀念其已故母親之紀念性建築物，請求被告適用內政部76年12月24日函釋意旨，准予認定屬於建築法第99條規定之紀念性建築物等語，並檢附內政部76年12月24日函釋為依據。
而經本院以112年10月17日中高行應文字第0000000000號函移送該事項管轄權限機關之被告辦理，並副知原告收悉，惟被告收受後，遲未就該申請案件作成准駁處分，經原告循序提起課予義務訴願後，經決定不予受理，被告迄仍未有作為等情，有卷附原告112年10月2日請求書（見訴願卷第144至145頁)、本院112年10月17日函（見訴願卷第143頁)及訴願決定（見本院卷第55至58頁）可稽，並經被告於本院言詞辯論期日陳明：「針對原告前開請求書的申請，我們目前還沒有為任何函復」等語在卷(見本院卷第230頁)，堪予認定。
㈣綜觀前揭原告112年10月2日請求書已載明：紀念性建築物究
竟長寬均約4公尺，或是高度立方即長約70公分，請求准予認定，准許人民興建紀念性建築物，以力維護國家法益等意旨，而其檢附供作請求依據之內政部76年12月24日函釋則載謂：「……」等語，當認原告真意係主張系爭增建物為紀念性建築物，可排除適用建築法予以興建，而以書面申請被告依法准予核定（許可），自屬依法申請之案件，被告自負有應作為之義務。
㈤原告於本院審理時雖主張：其申請之請求權依據為建築法第9
9條規定，並非苗栗縣建築管理自治條例第36條規定等語（見本院卷第230頁）。惟觀諸建築法第99條第1項規定意旨，係屬建築物得不適用建築法全部或一部之實體規定，關於該項建築物許可之處理程序、施工及使用等事項之管理，依同條第2項及第101條規定，授權直轄市、縣（市）政府訂定建築管理規則予以規範。則被告依上開規定之授權而訂定之苗栗縣建築管理自治條例第36條規定，自得作為被告執行建築法第99條規定之準據，且為原告向被告申請核定之請求權基礎。是以，原告此部分之主張，於法固有未洽，然因關於法律之適用係屬法院職權，自不能因此即謂原告上開申請案件非屬依法之申請案件。
㈥又被告收悉原告上開請求書後，雖於訴願程序進行中以113年
1月22日函復略謂：原告與被告纏訟至今，所提申請（陳情、訴願）案皆遭訴願委員會、高等行政法院、最高行政法院駁回，被告將依行政程序法（按：該函文將「行政程序法」誤植為「訴願法」）第173條辦理等語（見訴願卷第41頁）。惟按行政程序法第173條規定：「人民陳情案有下列情形之一者，得不予處理︰一、無具體之內容或未具真實姓名或住址者。二、同一事由，經予適當處理，並已明確答覆後，而仍一再陳情者。三、非主管陳情內容之機關，接獲陳情人以同一事由分向各機關陳情者。」是以主管機關對於人民陳情案有上開規定之情形者，固得不予處理。但如屬於人民依法申請之案件者，即無適用上開規定處置之餘地。經核原告以書面向被告為上開事項之請求，在性質上係屬依法申請之案件，已如前述，被告將其視為陳情案件，而以113年1月22日函復不予處理，殊難認被告就原告上開申請案件已啟動審查程序並作成准駁之處分。
㈦又觀諸卷附原告先前雖對被告提起多件行政訴訟，並均經本
院或最高行政法院裁定駁回確定在案，但稽之卷附最高行政法院109年度裁字第142號裁定、109年度裁字第97號裁定、108年度裁字第1530號裁定、108年度裁字第1881號裁定、107年度判字第561號判決等相關終局裁判所載（見本院卷第103至131頁），原告於上開各事件之訴訟標的，核與本件訴訟標的（即系爭申請案）之內容，並非屬同一，被告以原告上開案件中之申請案件前已經裁判確定，而不予處理，尚非有據，且本件原告之訴亦不為先前各事件確定判決之效力所及，附此敘明。
㈧是故，依本件原告112年10月2日請求書所載請求事項，既應
定性為依據苗栗縣建築管理自治條例第36條規定申請許可該建築物為紀念性之建築物之案件，被告自應適用該規定之程序處理，於審查後如認程序要件有欠缺，且得補正者，應定期命其補正，若性質上無從命補正，或原告經命補正逾期仍未補正者，則應從程序上作成駁回處分；如審查結果認定原告之申請符合程序要件，即應續就其法定之准許要件具足與否進行實體審查，並作成准駁之處分，於法方屬無違。
五、綜上所述，原告上開申請被告核定系爭增建物為紀念性建築物之案件，係屬依法申請之案件，被告誤認為陳情案件而不予處理，且逾法定處理期限迄仍不作為，自有怠為處分之情形，難謂適法。訴願決定未予糾定，亦有未洽；原告訴請撤銷訴願決定，求為判命被告應就其上開申請案件作成處分，自屬有據，為有理由，應予准許。惟因被告尚未就該申請案件進行審查，其申請是否具足法定要件，事證尚未臻明確，原告請求判命被告應就其上開申請案件，作成准予許可系爭增建物為紀念性建築物之行政處分，難謂已達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被告應依本判決之見解作成決定，原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又衡酌本件原告之訴雖尚未達全部有理由之程度，但其情形非屬可歸責於原告所致，爰依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條規定，命訴訟費用全部由被告負擔。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文所示。中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
審判長法官 蔡 紹 良
法官 陳 怡 君法官 林 學 晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依 法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
書記官 詹靜宜