臺中高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭114年度監簡上字第3號上 訴 人 歐文道被 上訴 人 法務部代 表 人 鄭銘謙上列當事人間撤銷假釋事件，上訴人對於中華民國113年12月24日本院地方行政訴訟庭112年度監簡字第49號判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人前因犯殺人、竊盜等罪，經法院判處無期徒刑確定後入監執行，於民國105年10月24日假釋出監並付保護管束。
惟上訴人於假釋期間內故意更犯攜帶凶器強盜罪，經法院判處有期徒刑8年確定。被上訴人爰依刑法第78條第1項規定，以112年7月11日法授矯教字第00000000000號函（下稱原處分)撤銷其假釋。上訴人不服，提起復審，經被上訴人以112年10月31日法授矯復字第0000000000號復審決定（下稱復審決定)駁回，續提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）於113年12月24日以112年度監簡字第49號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明暨原判決關於證據取捨、認定事實及適用法規之論據，均詳如原判決所載。
三、上訴意旨略以：上訴人於原審未受合法代理，原判決有行政訴訟法第243條第2項第4款之當然違背法令。被上訴人以原處分撤銷假釋，上訴人仍須執行殘刑25年，惟依刑法第2條從新從輕原則，94年2月2日修正公布前刑法第51條第1項第5款規定，於宣告多數有期徒刑者，定應執行刑不得逾20年，且參據刑法第77條規定之立法理由，執行期之比例下限不宜過於嚴苛，此亦有憲法法庭113年憲判字第2號判決意旨可參照等語，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉復審決定及原處分均撤銷。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，認事用法並無違誤。茲就上訴意旨再予論斷如下：
㈠按司法院釋字第796號解釋文所示：「刑法第78條第1項本文
規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。……」之意旨，足見僅宣告解釋當時有效之修正前刑法第78條第1項本文關於「受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑」規定部分違憲。而該項規定業於111年1月12日修正為：
「假釋中因故意更犯罪，受逾6月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其假釋。」則受假釋人有假釋中故意更犯罪，受逾6月有期徒刑以上刑之宣告確定之情形者，主管機關即應撤銷其假釋，並無裁量之權限。
㈡經查：上訴人於假釋出監並付保護管束期間內故意更犯攜帶
凶器強盜罪，經法院判處有期徒刑8年確定等情，為原審所確定之事實，核與卷內證據相符，自得為本院判決之基礎。
㈢上訴意旨雖主張上訴人於原審未受合法代理，原判決有行政
訴訟法第243條第2項第4款之當然違背法令情形等語，惟所謂當事人於訴訟未經合法代理或代表者，係指當事人無訴訟能力而未由其法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，或當事人之代表人無代表權，或當事人之訴訟代理人無代理權而言（最高行政法院107年度判字第415號判決意旨參照）。查上訴人係以本人名義向原審提起本件行政訴訟，有其所提之行政訴訟起訴狀可稽（見原審卷第11頁）。核上訴人係屬能獨立以法律行為負義務者，依行政訴訟法第27條規定，即有訴訟能力，本得自行實施訴訟行為，並不發生其於訴訟未受合法代理之問題。則上訴意旨指稱上訴人於原審未經合法代理云云，憑以指摘原判決違背法令，顯屬無據。
㈣至於上訴意旨援引憲法法庭113年憲判字第2號判決意旨，憑
以主張原處分撤銷假釋後上訴人應執行殘刑25年過苛乙節：⒈按憲法法庭113年憲判字第2號判決主文第5項固諭知：「五
、本件聲請人以外依中華民國86年11月26日修正公布，或94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項執行無期徒刑殘餘刑期之受刑人，於本判決宣示後對檢察官之執行指揮聲明異議者，法院於主文第1項修法期限屆滿前，應裁定停止審理程序，迄新法生效後依新法裁判；逾期未完成修法，應依主文第2項意旨裁判。受刑人如已聲明異議尚在法院審理中者，亦同。」並於判決理由論述：「至於本件聲請人以外依系爭規定1或3執行無期徒刑殘餘刑期之受刑人，雖未如本件聲請人1至35聲請解釋憲法、法規範憲法審查及裁判憲法審查，惟系爭規定1及3於修法完成或本判決宣示之日起屆滿2年時即告失效，則該等受刑人如於失效後尚在系爭規定1或3所定之殘餘刑期期間受執行者，即有可能因執行逾必要程度之刑罰而對其人身自由造成過度侵害。況系爭規定1及3既經宣告違憲失效，現實上亦難以期待此類受刑人甘服於受執行原定之殘餘刑期至期滿為止，故為貫徹憲法保障人身自由、法律整體適用之一致性以及本判決之意旨，且無論由刑罰執行教化更生之特別預防目的或監所管理之角度，均不適於令此類受刑人繼續依違憲失效之系爭規定1及3執行殘餘刑期，而應使受刑人獲有依修正後之規範更定殘餘刑期之機會。」、「從而，本件聲請人以外依系爭規定1或3執行無期徒刑殘餘刑期之受刑人，於本判決宣示後對檢察官之執行指揮聲明異議者，法院於主文第1項修法期限屆滿前，應裁定停止審理程序，迄新法生效後依新法裁判；逾期未完成修法，應依主文第2項意旨裁判。受刑人如已聲明異議尚在法院審理中者，亦同。」等語（見該判決理由第57及58段）。然法務部所為撤銷受刑人假釋之處分與檢察官於受刑人撤銷假釋後所製作之執行殘餘刑期指揮書，係分屬不同司法審查程序之標的，依刑事訴訟法第484條規定，受刑人如不服檢察官執行之指揮，應向諭知該裁判之法院聲明異議，核與行政法院審查撤銷假釋處分之適法性無涉。
⒉是故，上訴人以臺灣臺中地方檢察署檢察官112年執更助給
字第555號執行指揮書（見原審卷第39頁）所載應執行殘刑25年過苛為由，憑為指摘原處分違法之論據，於法尚有未洽，不能採取。則原判決理由論明：上訴人遭撤銷假釋後其殘刑之執行，乃撤銷假釋後如何執行殘刑，始符合比例原則之問題，至於上訴人有刑法第78條第1項規定之情形者，依法應撤銷其假釋，尚無上訴人所指與憲法保障人民人身自由與生命權之意旨不符情形等意旨（見原判決第4頁第19列至第24列），予以指駁，於法核無違誤。
五、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，業將其得心證之理由記明於判決，且就上訴人主張不採之理由，詳予論駁，核無上訴所指違背法令之情形。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，無從准許。
六、結論：本件上訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 114 年 6 月 16 日
審判長法官 蔡紹良
法官 黃司熒法官 陳怡君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 16 日
書記官 許騰云