臺中高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭114年度簡上字第4號上 訴 人 臺中市政府社會局代 表 人 廖靜芝訴訟代理人 黃雅琴 律師
羅宗賢 律師被 上訴 人 許惠櫻上列當事人間兒童及○○福利與權益保障法事件，上訴人對於中華民國114年2月18日本院地方行政訴訟庭113年度簡字第25號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院地方行政訴訟庭。
理 由
一、事實概要：被上訴人領有保母人員技術士證，受訴外人張雅萍（下稱張女）委託自民國112年6月20日起，至張女住宅執行張女產後照護及照護其嬰兒（下稱吳童）工作，雙方嗣後於112年7月1日中止契約。上訴人所屬家庭暴力及性侵害防治中心獲報被上訴人於執行照護工作期間，曾使吳童躺臥床上自行喝奶，且知悉吳童經醫療診斷有新生兒低血糖症狀，有2次未依建議期程餵奶等情事，經查證後，認定被上訴人忽視吳童係未滿月幼嬰身體脆弱性，使其上開自行喝奶恐有導致嗆咳或窒息之傷害；而未積極重視吳童低血糖症狀，依建議期程餵奶，其症狀嚴重將影響吳童腦部發展。案經上訴人認定被上訴人上開行為屬實，違反兒童及○○福利與權益保障法（下稱兒少法）第49條第1項第15款規定，依同法第97條規定，並參據臺中市政府處理違反兒童及○○福利與權益保障法事件統一裁罰基準第2點第26項、第3點之規定，作成112年9月1日中市社少字第1120122258號行政處分書（下稱原處分），對被上訴人裁處罰鍰新臺幣（下同）90,000元。被上訴人不服，循序提起訴願，經臺中市政府112年12月28日府授法訴字第1120379130號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，續行提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）以113年度簡字第25號判決（下稱原判決）撤銷原處分及訴願決定。上訴人遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴之主張及聲明、上訴人於原審之答辯及聲明暨原判決關於證據取捨、認定事實及適用法規之論據，均詳如原判決所載。
三、上訴意旨略謂：㈠依兒少法第49條第1項之規範文義及體例解釋，該項第15款係
第1款至14款例示行為類型之概括規定，對兒童及○○之「其他犯罪行為」或未達犯罪程度之「其他不正當對待行為」，只要足以妨害或影響兒童及○○之身心健康或身心健全發展者均屬之。換言之，如該行為於新生兒照顧過程有危險可能，即該當該條款之構成要件，而屬違反上開行政法義務之行為，且應包括故意及過失行為。
㈡本件被上訴人負責新生兒之專業照顧，對於尚未足月之新生
兒，依照顧常規當應以懷抱方式餵奶藉以降低風險發生，而非任由新生兒仰躺自行喝奶，致窒息風險升高，且本件吳童母親即張女2度進入房間時，均發覺被上訴人有讓吳童躺臥自行喝奶之事實，由吳童母親所見已可確認被上訴人於照顧過程係以仰躺方式餵奶，而此行為參酌「台灣新生兒科醫學會」（下稱新生兒科醫學會）及「臺灣兒科醫學會」（下稱兒科醫學會）之函覆，均認對未滿足月新生兒，相較於以懷抱方式，仰躺方式餵奶確實可能產生嗆奶及相關風險，是依舉證責任原則之優勢證據法則，自可認定被上訴人所為，已造成吳童窒息之風險升高，對其身心健康或身心健全發展確屬重大影響之危險行為。至於上開函覆意見指出「在餵奶過程中仍持續注意吸吞動作之協調性，並且不強迫灌奶」之降低窒息嗆奶風險之行為，係屬有利於被上訴人之事實，自應由其舉證，原審未見及此，進而撤銷原處分及訴願決定，其適用舉證責任分配法則，自有違誤。
㈢上訴人於原審審理時已指出被上訴人於照顧吳童期間，不只1
次讓吳童躺著自行（獨自）喝奶，即在未有外力扶持輔助下，是否具有嗆奶窒息風險，應列為調查重點，上訴人進一步於原審聲請調查目的再指出，因讓新生兒自行喝奶是否具有風險，並未於函詢事項內，故上訴人於原審具狀列出具體函詢命題為：出生未滿月之新生兒以躺臥或側臥方式自行喝奶（沒有照顧者懷抱或在旁扶助奶瓶獨自喝奶），是否有發生嗆奶導致窒息之危險？專業照顧人員讓未滿月之新生兒躺臥或側臥自行喝奶是否符合專業照顧常規？上開聲請調查事項與被上訴人所為是否實現特定風險攸關，與待證事實有所關連，影響本案判斷，然原審竟認為毋庸調查，無非認證放任讓新生兒自行喝奶不具風險，豈不是日後所有專業照顧人員皆可為之？原審有違採證法則，構成判決違法。㈣被上訴人在原處分作成之前陳述意見略以：其112年6月20日
至7月1日照顧吳童期間因工時長、疲憊，且現場為單人床，若採抱餵，深怕不小心打瞌睡，抱著掉下去更危險，故於112年6月27日、28日讓吳童躺著自行喝奶等語。可見被上訴人忽視吳童出生未滿月之脆弱性及發展需求，再綜合分析原審函詢新生兒科醫學會與兒科醫學會內容，對未滿足月新生兒，相較懷抱方式餵奶，以仰躺方式餵奶確實可能產生嗆奶及相關風險，且父母與保母達成協議，協議後即由保母承擔照顧嬰幼兒之責任，接受該協議之保母即同意並自願承擔等同於父母之照顧保護義務，在托嬰期間與場域内，自有負擔為嬰幼兒排除生命、身體方面危難、風險，以確保嬰幼兒身心持續健全生長之「作為義務」，被上訴人既為專業新生兒之照顧者，對於未足月之新生兒，依新生兒照顧常規，當應以懷抱方式餵奶，藉以減低風險發生，而非任由新生兒仰躺自行喝奶（無在旁手扶奶瓶）將窒息風險提高。再觀卷內證據，已可證明吳童母親2度進入房間時，發覺被上訴人有讓吳童躺臥自行喝奶之事實，亦為原審所確定，是被上訴人於照顧過程既讓吳童自行仰躺喝奶，確有易嗆奶甚至窒息之風險，且參酌其於陳述意見時所自承之上開情形，更顯被上訴人並未以懷抱方式餵奶，任令吳童自行喝奶而有嗆咳窒息之風險，不論被上訴人是否第一時間可給予適當處置，其所為已對吳童身心健康或身心健全發展造成相當程度之風險，自屬重大影響之危險，應可確定。
㈤本件被上訴人係領有勞動部所核發之保母人員技術士證，具
專業能力，更應考量兒少最佳利益予以妥適照顧，然其並未積極照顧吳童，令其自行喝奶，顯置吳童身體健康於危險狀態，其不正當之照顧對待行為，對兒童身心健全發展造成不利影響，已逾合理照顧範圍，被上訴人既有上述違章事實，上訴人於原處分說明基礎事實，載明本件裁量之理由，衡酌個案情節輕重，並考量吳童未足月、被上訴人係專業托育人員、其犯後態度，裁罰被上訴人90,000元，原處分亦無裁量怠惰或濫用之情。
㈥從被上訴人與吳童母親對話錄音內容，可知被上訴人自承：
「那天比較累，所以躺著用耳朵聽。」、「睡著的意思是我躺在那邊，我沒有抱著他。我想要休息。」是以被上訴人確實有因疲憊而躺著休息，以奶瓶讓吳童自己吸食，僅用耳朵聽吳童吸奶聲音之事實。又原審原來函詢命題並未強調本件情況事實為：被上訴人不只一次讓新生兒單獨自行喝奶（當時被上訴人並未在旁手扶奶瓶）。從而，倘將上開特別事實加入，是否會增加吳童嗆奶、窒息風險，自有再詢問新生兒科醫學會、兒科醫學會之必要，以釐清現行通常照護方式。且函請鑑定之命題應設定為：對未滿足月之新生兒，直接由嬰兒自行喝奶（將嬰兒單獨留在有奶瓶的環境中）之方式餵奶：⒈倘讓新生兒以單獨仰躺方式自行喝奶（無人在旁手扶奶瓶），相較於以懷抱方式餵奶，是否會提高嗆奶、窒息、中耳炎及蛀牙的風險。⒉倘讓新生兒以單獨側躺方式喝奶（無人在旁手扶奶瓶），相較於前者，風險有無增減？⒊以單獨仰躺或側躺自行喝奶（無人在旁手扶奶瓶），若有以頭墊等方式墊高頭部，結果有無不同？㈦目前美國兒科學會及多數國際母乳哺育指南指引、衛福部及
各大醫院母乳哺育推廣手冊、托兒所預防性健康與安全手冊等國內外醫療指引，均禁止讓嬰兒飲用所謂的「自助奶」（即讓嬰兒自行喝奶，無人在旁扶住奶瓶），主要原因如下列：⒈立即安全之威脅：嬰兒尚未具備良好的吞嚥協調能力，使其自行喝奶並無法即時觀察嬰兒異常反應，容易發生嗆奶、窒息、吸入性肺炎等風險，尤其在無人看管時風險更高。⒉健康影響：嬰兒長時間含著奶瓶，尤其在睡覺時，會增加中耳炎、嬰兒齲齒、顎骨發育異常等風險。⒊發展障礙：語言遲緩、情感依附不足等。是以讓嬰兒飲用所謂的「自助奶」顯然是高度風險行為，然原審向新生兒科醫學會及兒科醫學會所為函詢，並未明確將被上訴人係讓吳童「自行喝奶」等情，列為爭議事項而為詢問，按照前揭醫療指引均明白禁止嬰兒自行喝奶，是聲請以前述命題再聲請函詢鑑定，以釐清疑義。
㈧從吳童母親與被上訴人對話之錄音內容及LINE對話截圖，可
知吳童母親進入房間時，發覺被上訴人有讓吳童躺臥自行喝奶之事實，而當時被上訴人狀況如何？其疲憊狀況是否已經無法持續小心注意嬰兒吸吞之協調性，而有使吳童發生窒息風險？又吳童母親亦多次提醒被上訴人吳童存在低血糖的健康問題，並在112年6月28日再次透過LINE訊息提醒，要求被上訴人須定時餵奶以確保嬰兒健康，吳童母親張女究竟如何讓被上訴人知悉吳童狀況?就上開待證事實均有傳喚吳童母親必要，是聲請訊問吳童母親即張女作證等語。
㈨聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
四、經核原判決訴願決定及原處分均撤銷，有違背法令之情形，應予廢棄發回。茲論述理由如次：
㈠按行政訴訟法第1條規定：「行政訴訟以保障人民權益，確保
國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」第236條規定：「簡易訴訟程序除本章別有規定外，仍適用通常訴訟程序之規定。」第125條第1項、第3項、第4項規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人事實主張及證據聲明之拘束。……（第3項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第4項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明、陳述或訴訟類型有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」第133條規定：「行政法院應依職權調查證據。」第189條第1項、第3項規定：「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。……（第3項）得心證之理由，應記明於判決。」準此以論，行政訴訟具有確保國家行政權之合法行使，維護公益之目的，行政法院應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，並應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。且為判決時應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。再者，事實審法院本於職權調查原則，必須充分調查相關事實，取得完整之訴訟資料，凡與待證事實相關之一切訴訟資料，無論對任何一造當事人是否有利，皆須令兩造為充分辯論，不可偏廢，俾建構足以判斷事實真偽之證據評價基礎，並應基於全辯論意旨，就調查所得整體證據資料為綜合評價，以判斷事實真偽，以涵攝法律構成要件。否則，即有違背行政訴訟法第125條第1項、第3項、第4項、第133條及第189條第1項及第3項等規定，致使判決不備理由之情形。
㈡次按兒少法第49條第1項規定：「任何人對於兒童及○○不得有
下列行為：一、遺棄。二、身心虐待。三、利用兒童及○○從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及○○供人參觀。五、利用兒童及○○行乞。六、剝奪或妨礙兒童及○○接受國民教育之機會。七、強迫兒童及○○婚嫁。八、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及○○。九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及○○為猥褻行為或性交。十、供應兒童及○○刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及○○拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻、性交或其他有害兒童及○○身心健康之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。十二、迫使或誘使兒童及○○處於對其生命、身體易發生立即危險或傷害之環境。十三、帶領或誘使兒童及○○進入有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介兒童及○○為自殺行為。十五、其他對兒童及○○或利用兒童及○○犯罪或為不正當之行為。」第97條規定：「違反第49條第1項各款規定之一者，處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。」㈢查本件原判決撤銷訴願決定及原處分之理由，無非以：⒈兒少
法第49條第1項第1款至第14款規定之行為態樣，均係非意外性、非偶發性，甚至具有反覆繼續性，超出一般社會通念可忍受，對兒童及○○之身心健全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險，則同項第15款所定「不正當行為」，於具體個案須其行為之惡性、情狀與前14款列舉之事由相當或相類似，始能認定構成處罰要件。⒉參考新生兒科醫學會及兒科醫學會函覆之意見，被上訴人「使吳童躺臥床上、自行喝奶」之行為，是否會增加嗆奶、窒息等風險，繫於照顧者在餵奶過程有無持續小心注意吸吞之協調性，且不強迫灌奶等行為而定。被上訴人行為是否對吳童產生身心健康或發展之危害，仍應以醫學會之判斷為參考。被上訴人固坦承於照顧期間，曾因疲憊而使吳童躺臥自行喝奶，然堅稱並未睡著，全程在側且有注意吳童喝奶情形等語。觀以卷附證據僅能證明吳童母親2度進入房間時，發覺被上訴人有讓吳童躺臥自行喝奶之事實，並無法證明當時在吳童旁邊之被上訴人有睡著之情形。上訴人復未能舉證證明吳童躺臥自行喝奶時，在旁之被上訴人無持續小心注意吸吞之協調性或有強迫灌奶行為，難認被上訴人構成兒少法第49條第1項第15款「不正當之行為」之要件。⒊至於被上訴人「未依建議期程餵奶」之行為，則認為正常新生兒每日哺乳頻率雖需達6至8次，但夜間新生兒熟睡時，減少哺乳頻率、甚至不用餵奶，並不會影響身體健康之發展。吳童雖有低血糖之症狀，然依卷內證據，無法證明被上訴人於照顧期間知悉吳童有該症狀，且低血糖之症狀，亦非可由外觀輕易察覺，則其主張自己於照顧期間並不知吳童有低血糖一情，尚非不得採信，遑論訴願決定亦認為本件無法證明被上訴人於照顧期間知悉吳童有低血糖之症狀，被上訴人既然不知吳童之症狀，其依一般方式照顧該新生兒，主觀上並無對吳童身心健康或身心健全發展造成危險之故意、過失，依行政罰法第7條第1項規定，即不具可非難性及可歸責性，原處分認定被上訴人「未依建議期程餵奶」之行為該當兒少法第49條第1項第15款所定「不正當之行為」予以處罰，亦有違誤等理由，資為主要論據。
㈣考據兒少法第49條第1項第15款之歷次立法沿革，可見起始於
62年2月8日制定公布兒童福利法第18條第9款規定之「利用兒童犯罪或為不正當之行為」，繼於82年2月5日修正增訂內容為「其他對兒童或利用兒童犯罪或為不正當之行為」並改列為同法第26條第14款，觀其修正內容除保留原有之利用兒童之行為態樣外，擴及以兒童為對象之犯罪及為不正當行為，俾規範更為周延，以達到有效保護兒童相關基本權利免於遭受任何不法侵害之重要公益目的。嗣法律名稱修正為「兒童及○○福利與權益保障法」後，增訂○○亦屬保護對象範圍，並修正成為現行條文規定內容。
㈤觀諸上開立法沿革及理由，並參酌兒少法第1條明定「為促進
兒童及○○身心健全發展，保障其權益，增進其福利，特制定本法。」之立法宗旨，當認任何人施加予兒童或○○之行為，若欠缺法律上正當性，且足以影響其身心健康健全發展或侵害其法定權益者，即符合上開規定所稱「其他對兒童及○○為不正當之行為」之態樣。換言之，行為人施加予兒童或○○之不當行為，若依一般社會正常認知與觀念，已非該兒童或○○之年齡及身心狀況所能堪受，足生危害其生命、身體、健康、自由、受國民教育、性自主、工作等權利或其他受法律保護之利益者，即屬違反兒少法第49條第1項第15款規定，並不因其不當行為係屬意外性、偶發性或非反覆繼續性而受影響，亦不須實際上發生重大影響之侵害結果為必要（最高行政法院110年度上字第330號判決意旨參照）。是以，原判決論以兒少法第49條第1項第1款至第14款規定之行為態樣均係非意外性、非偶發性，甚至具有反覆繼續性，同項第15款規定之「不正當行為」亦須有相當或相類似之性質，始構成處罰要件，尚欠允洽。
㈥經核：
⒈原審係以被上訴人有使「吳童躺臥床上，自行喝奶」之行
為事實為判決基礎，惟觀諸卷附原審徵詢新生兒科醫學會與兒科醫學會表示專業意見之事項，係設定為「對未滿足月之新生兒以奶瓶餵奶」之情形（見原審卷第133頁），因語意容欠精確，旋經上訴人於113年6月24日具狀聲請將設題補充敘明「沒有照顧者懷抱或在旁扶住奶瓶獨自喝奶」之情況，以切合本件個案事實，惟未經原審採酌，則受徵詢者出具之專業意見是否基於本件個案事實之情況而為判斷，尚有未明，該專業判斷是否可作為評價被上訴人上開行為具正當性之依據，非無疑義，自有查明之必要。⒉原判決理由雖載述：觀以卷附證據僅能證明吳童母親2度進
入房間時，發覺被上訴人有讓吳童躺臥自行喝奶之事實，並無法證明當時在吳童旁邊之被上訴人有睡著之情形等語。然原判決所稱「卷附證據」並未敘明其具體出處，無從憑以判斷所認定之事實是否符合證據所示之情況。再者，本件係因吳童母親張女以書面撰述被上訴人所涉相關違規事實，並提出雙方間之對話錄音及其在現場所拍攝之兩段影像為證據。張女於書面所述：月嫂（指被上訴人）獨自呼呼大睡，卻讓新生兒自己躺在嬰兒床上喝奶乙節（見訴願卷第30至31頁），其指述何以不能採憑？可否由張女所提出錄影及錄音內容予以證實？何以無須訊問張女以查明其指述情事真偽之必要，原判決未敘明完備理由，即有違背行政訴訟法第125條第1項、第3項、第4項、第133條及第189條第1項及第3項等規定之情形。
⒊關於被上訴人未依建議期程餵奶之行為部分，原判決係以
吳童雖有低血糖之症狀，然依卷內證據，無法證明被上訴人於照顧期間知悉吳童有該症狀，且低血糖之症狀，亦非可由外觀輕易察覺，則被上訴人主張其於照顧期間並不知吳童有低血糖乙節，尚非不得採信為理由，憑為被上訴人不構成兒少法第49條第1項第15款規定之「不正當之行為」情形。然本件張女既指述被上訴人照顧吳童期間知悉吳童罹有該症狀之事實，自有訊問張女並請其提出證據資料以供查明之必要。則原審就此部分事實，未依職權調查必要證據，逕依舉證責任分配原則為有利於被上訴人之認定，認事用法自有違誤之處。
㈦是以，原審徵詢專業意見之事項未詳予敘明本件兩造爭議之
吳童喝奶實況，且對於被上訴人照護吳童期間，對吳童餵奶方式如何？有無全程持續小心注意其吸吞情形？及被上訴人照顧吳童是否知悉吳童罹有低血糖症狀等事實，均未調查相關事證予以辨明，而以無法證明被上訴人有各該事實為理由，援引新生兒科醫學會與兒科醫學會出具之意見為依據，論斷被上訴人不成立兒少法第49條第1項第15款規定之不當行為，自有應調查證據未予調查，致使判決理由不備之違背法令情形，則上訴意旨指摘原判決違背法令，自屬有據。
五、綜上所述，原判決既有上揭違誤之處，且影響判決結果，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。因本件事實尚有由原審再為調查之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為審理，另為適法之裁判。
六、結論：本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
審判長法官 蔡 紹 良
法官 林 學 晴法官 陳 怡 君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 杜 秀 君