臺中高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭114年度停字第8號聲 請 人 鉅工國際股份有限公司代 表 人 王全中（變更登記前之代表人）聲 請 人 晟泰國際股份有限公司代 表 人 王全中（變更登記前之代表人）聲 請 人 王全中相 對 人 臺中市政府代 表 人 盧秀燕上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由按行政訴訟法第116條第1項至第2項、第5項規定：「（第1項）
原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。……（第5項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」準此，原處分或決定原則上不因行政爭訟而停止執行，例外允許停止執行，則以其執行具有將發生難於回復之損害、急迫之積極要件，並無於公益有重大影響及原告之訴在法律上顯無理由等消極要件，始得為之。聲請人並應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責。倘停止執行之聲請，欠缺上揭任一法定要件，即屬要件不備，應予駁回。
所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，而且其損害不能以金錢賠償而言，至當事人主觀認知上難於回復之損害，並不屬該條所指難於回復之損害（最高行政法院113年度抗字第339號裁定意旨參照）。又關於停止執行之事由，行政法院固得依職權調查，惟因聲請人亦有協助行政法院進行行政訴訟之義務，故聲請人對於符合聲請停止執行之法定要件事實，應負有提出證據以盡釋明之責，且依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定，其釋明事實上之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切能即時調查之證據（最高行政法院113年度抗字第134號裁定意旨參照）。
又關於我國現行暫時權利保護之「停止（原處分）執行」法制
，法律未以外國學說所稱「審究本案訴訟勝訴概然性」作為要件，而係於訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之態樣，以符合停止執行制度，原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分人或訴願人，提供有效法律保護之基本精神。
從而，行政法院審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，及停止執行對公益有無重大影響等要件，再加以決定（最高行政法院113年度抗字第339號裁定意旨參照）。又行政訴訟之暫時權利保護制度，有停止執行與保全程序之假扣押、假處分，並依本案訴訟種類之不同，分別提供不同之暫時權利保護方式。在撤銷訴訟，因其訴訟之目的在請求撤銷違法之行政處分，且行政處分不因提起訴願或行政訴訟而停止執行，為延宕其效力，係以停止執行提供暫時權利保護，至於確認行政處分無效之訴訟，則係準用行政處分停止執行規定，故依行政訴訟法第117條規定，確認行政處分無效的訴訟，準用行政處分停止執行的規定。而課予義務訴訟、一般給付訴訟及其他確認訴訟，則係適用假處分規定，作為暫時權利保護方式，如涉及公法上金錢給付強制執行之保全，則以假扣押作為暫時權利保護方式。故而，本案訴訟應提起撤銷訴訟者，法律既已設有停止執行之救濟手段，自無須再適用假處分程序，以免重複，行政訴訟法第299條即明定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」（最高行政法院108年度裁字第1400號裁定意旨參照）。
本件聲請意旨略謂：
㈠聲請人對相對人提起預防性不作為之行政訴訟後，相對人以
民國114年3月10日鉅工國際收文號0000000000、0000000000、0000000000、1140713249號行政處分（下稱原處分1）及114年3月7日晟泰收文號0000000000、1140711838號行政處分（下稱原處分2，以下與原處分1合稱原處分）核准聲請人鉅工國際股份有限公司（下稱鉅工公司）、晟泰國際股份有限公司（下稱晟泰公司，與鉅工公司以下合稱聲請人公司）董事蔣英敏、林岱宗為代表公司負責人即董事長之公司變更登記，並留存相對人公司登記印章（即留存臺中市政府公司登記印鑑），致損害聲請人權利與利益，聲請人除另依訴願法提訴願外，在行政訴訟繫屬前，依行政訴訟法第116條第3項聲請行政法院裁定停止原行政處分機關原處分之執行。
㈡相對人為原處分之合法性顯有下列疑義，茲將原處分重大明顯瑕疵及違法情形分述如下：
⒈原處分係對已經撤回之申請而為，原處分程序上即有明顯
重大之瑕疵，依行政程序法第111條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」規定，無效。
⒉聲請人與相對人及訴訟代理人即原處分承辦人員陳勻敏、
為承辦人員林靖凱發文之姚佳雯間有本院112年度訴字第211號行政訴訟損害賠償糾紛，承辦人員陳勻敏、姚佳雯為相對人之訴訟代理人，原處分變更有利相對人上開訴訟，聲請人已申請上開人迴避，是原處分係在違反行政程序法第33條第4項規定之應停止行政程序期間所為，程序上即有明顯重大瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，無效。
⒊原處分形式審查申請變更聲請人公司董事長登記所憑之114
年第1次董事會議事錄，該決議內容明顯且確定違反聲請人公司111年5月20日股東會議事錄之股東會決議內容，原處分依據違反上揭股東會議事錄之股東會決議內容之114年第1次董事會議事錄決議內容核准聲請人公司董事長變更登記申請，並同意公司登記印鑑備查，係違反公司法第193條第1項及第388條規定，原處分有上開違法應撤銷。
⒋形式審查聲請人於相對人聲明異議陳述陳情及申請主張之
事實及提出證據，已明確指出聲請人公司登記董事蔣英敏、林岱宗長期不參加聲請人王全中代表董事會所召集自111年12月21日起至114年4月2日止之每日董事會，對聲請人公司股東會決議、董事會議程所列公司業務之執行等重要事務置若罔聞，不依上開已召集董事會會議程序提會討論與議決公司業務執行事項。故登記董事蔣英敏、林岱宗以「多數股東反應」、「改選董事長」事由違法擅自召集聲請人公司之董事會，對照下列公司法規定，係非董事會召集權人所為之違法無效召集，自不生董事會召集效力，係不存在（不成立）董事會，亦不成立董事會決議或無效董事會決議，該不存在（不成立）董事會議事錄即不得作為公司變更登記之合法依據；何況，對照公司法下列規定可知：多數董事組成之公司董事會，並無以多數董事同意之董事會決議解任同為董事會成員「董事」之「權限」或「權力」，多數董事豈有違反公司法第193、202條及第199條、第199條之1等明文規定而在董事會決議「公司業務之執行」之權限範圍外，另依「多數股東反應」「改選董事長」而違法擅自召集董事會進行使「改選董事長」「權限」或「權力」之法律依據？何況，所稱「多數股東反應」不明，仍應依公司法關於股東會決議之表決權數，始能行使「多數股東」「解任董事或董事長」之「權力」。是原處分形式審查董事會議事錄記載，董事蔣英敏、林岱宗表達依「多數股東反應」違法擅自召集董事會，進而行使「多數股東」始可行使之「改選董事長」之「權力」，係混淆「董事會決議」僅在「公司業務之執行」有依法律、章程及股東會決議範圍內為決議之「權限」，與「股東會決議」有依法律、章程「解任董事、董事長」之「權力」之區別與界限，故原處分形式審查已明確違反公司法第193、202條「董事會決議之權限」限於與公司法第199條、第199條之1關於「股東會決議之權力」明文規定。相對人竟依據違反公司法規定、股東會決議之上開違法不存在（不成立之）董事會或違法不存在（不成立之）董事會決議作為原處分形式審查之依據，明顯有違反上開公司法明文規定之重大瑕疵；反之，公司過半數或3分之2以上股東表決權出席所形成之股東會決議始有改選「董事會全體董事」而「解任董事會全體董事」或「解任個別董事」、「解任兼董事長之董事」或僅「單獨解任董事長」之「權力」。
上開董事會決議權限應在「公司業務之執行」範圍內，應與股東會決議有「解任董事或（及）董事長」之權力嚴予區別。
⒌對照公司法第202條、第199條第1項前段及第2項、第199條
之1第1項規定，對照相對人作成原處分形式審查依據之114年第1次董事會議事錄決議內容，明確違反上開公司法規定董事會之權限及上揭公司法明文規定，有行政程序法第111條第7項情形而無效，依行政程序法第110條第4項「無效之行政處分自始不生效力」，亦有公司法第388條規定情形，相對人為原處分屬行政程序法第111條第7項規定情形而應確認無效或有上開違法瑕疵而應予撤銷。
⒍行政程序法第4條第2項明定「逾越權限或濫用權力之行政
處分，以違法論」，原處分依據之董事會議事錄決議及經濟部94年8月2日經商字第00000000000號函：公司法第208條第1項、第2項規定，董事長之選任，係屬董事會或常務董事會之職權，雖其解任方式，公司法並無明文，若非章程另有規定，自仍以由原選任之董事會或常務董事會決議為之，較為合理。況依同法第202條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」。是以，除公司法或章程中已明文列舉由股東會決議之事項外，其未列舉之事項，應屬董事會之職權，原處分與經濟部上揭釋示均已明顯逾越公司法第202條規定董事會可決議之「權限」應僅限於「公司業務之執行」，董事不得逕依「多數股東反應」違法擅自召集董事會而越權以「董事會決議」取代「股東會決議」；更何況，本件違法擅自召集之董事並非董事會召集權人，自無在董事長業已合法代表公司董事會合法召集之每日董事會之外，違法擅自召集董事會、擔任董事會召集人、擔任董事會主席之合法性可言，從而本件自始即不存在（不成立）董事會、不存在（不成立）董事會決議。而依同釋示後段所示「另董事長得因股東會依公司法第199條決議解任其董事職務而當然去職」而當然解任董事長職務，而為「董事會決議」之「權限」與「股東會決議」「權力」之區別與界限。是原處分有上述重大明顯之瑕疵無效或違法應撤銷。
㈢聲請人王全中係聲請人公司董事會合法選任成為董事長，並
經相對人辦理公司登記為代表公司負責人即董事長。原處分有上述無效或撤銷事由，已符合行政處分之合法性顯有疑義之要件；且原處分之執行必致生聲請人因原處分非法董事長變更登記對外效力而產生負擔原不應負擔之公法上納稅義務、滯納金及私法上義務、非法董事長撤回聲請人公司現正進行中之各民事訴訟、行政訴訟事件之起訴、上訴、同意對造撤回起訴或上訴、消極不作為、消極不應訴或為其他不利聲請人公司訴訟上或訴訟外之作為與不作為、使聲請人負擔對第三人之責任、變更聲請人公司金融機構負責人使合法董事長無法使用、拒不繳納聲請人公司應付各項費用及銀行扣款、低價變賣聲請人公司不動產等財產掏空資產，使聲請人公司財產、信譽及商譽遭受重大貶損等聲請人顯難以回復之重大損害，且上開現有危險刻不容緩，已有無法循行政爭訟程序時程處理之急迫危險情事，亦並非為維護重大公共利益所必要者，聲請人依行政訴訟法第117條準用第116條第3項規定聲請行政法院依職權或依聲請裁定原處分停止執行。
㈣申請相對人（經濟發展局）、經濟部（商業發展署）應盡速
在聲請人公司董事長自王全中變更登記為林岱宗之訴願案及行政訴訟裁判確定前，依據行政訴訟進度於查詢「全國商工行政服務入口網」之「公司及分公司基本資料查詢」所顯示之「鉅工」「晟泰」公司基本資料中之公司代表人姓名欄「林岱宗」之後加註「原登記公司代表人為王全中，登記林岱宗是否無效之爭議現依訴願程序處理中」、「原登記公司代表人為王全中，登記林岱宗是否無效爭議現依行政訴訟程序中」等爭議處理情形註記，以符合公司法第12條之公司登記公示預警相關制度，維護聲請人權益兼保護第三人。聲請本院命相對人（經濟發展局）或經濟部（商業發展署）應盡速妥適為上開有利聲請人之處理，以符合公司法第12條之公司登記公示預警相關制度，維護聲請人權益兼保護第三人。
㈤並聲明：
⒈在臺灣臺中地方法院114年度補字第452號確認聲請人公司
董事會不存在、董事會決議不存在、董事會決議無效民事訴訟事件之裁判確定及本件行政訴訟裁判確定前，停止相對人依原處分1對聲請人鉅工公司及原處分2對聲請人晟泰公司所為行政處分之全部效力或停止行政處分執行與程序之續行。
⒉相對人應註記及回復聲請人公司及代表公司負責人王全中
之公司登記印章（即公司變更登記印鑑章），並註記及塗銷依原處分所為聲請人公司代表公司負責人即董事長林岱宗之公司變更登記，發給登記日期文號欄上已註記回復及塗銷登記日期文號及在公務記載蓋章欄加蓋「公司登記表專用章」之「鉅工國際股份有限公司變更登記表」「晟泰國際股份有限公司變更登記表」予聲請人收存。
⒊相對人或經濟部於本院114年度訴字第71號公司登記行政訴
訟事件、臺灣臺中地方法院114年度補字第452號確認聲請人公司董事會不存在、董事會決議不存在、董事會決議無效民事訴訟事件之裁判前，不得依蔣英敏、林岱宗非法代表聲請人公司申請（原處分）變更聲請人公司公司登記印章（即公司登記印鑑章）及變更聲請人公司代表公司負責人董事長王全中登記。
本院查：
㈠聲請人於行政訴訟陳報暨聲請狀所稱相對人114年3月10日原
處分1（即鉅工國際收文號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000），及114年3月7日原處分2（即晟泰收文號0000000000、0000000000）等語，並未舉出其所稱原處分1、2之函文內容，經本院依職權請相對人提出相關資料後，相對人提出原處分1、2之公函分別為相對人114年3月7日府授經登字第00000000000號函（准許鉅工公司董事長變更登記；另變更留存公司印鑑，准予備查）（見本院卷第37-39頁）、114年3月5日府授經登字第00000000000號函（准許晟泰公司董事長變更登記）（見本院卷第47-49頁），應先指明。
㈡按公司法第174條規定：「股東會之決議，除本法另有規定外
，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」第199條之1規定：「（第1項）股東會於董事任期未屆滿前，改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。（第2項）前項改選，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席。」我國公司法採登記制度，除設立登記為公司之成立要件，其他登記皆屬對抗要件（參見公司法第6條、第12條規定）。是以，公司改選董事、董事長，依公司法第387條第1項及該條第4項授權訂定之公司登記辦法第4條、第5條規定，應由代表公司之負責人檢具申請書件，向主管機關申請辦理變更登記，如不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。惟查，本件聲請人公司之董事及董事長變更登記爭議，依聲請意旨可知，係源自於聲請人公司原代表人王全中與現任代表人林岱宗間，就聲請人公司董事及董事長登記所憑之114年第1次董事會議決議是否違反該等公司111年5月20日股東會決議內容等原因所產生，自難以期待現任代表人林岱宗對原處分提起行政爭訟。因此，對於系爭申請案，應認得由原代表人王全中為聲請人公司之代表人，對原處分聲請停止執行請求救濟，以符憲法第16條保障人民訴願及訴訟權之意旨（最高行政法院110年度上字第147號判決意旨參照），先予敘明。
㈢聲請人雖主張原處分有重大明顯瑕疵及違法情形，其合法性
顯有疑義云云。經查，原處分係相對人認聲請人公司提出董事長變更登記之申請於法並無不合乃予准許之行政處分，固得依上開規定為停止執行之聲請，惟聲請人所舉原處分係對已經撤回之申請而為；承辦人員陳勻敏、姚佳雯等人為相對人之訴訟代理人，業經聲請人申請迴避，卻未停止申請案之行政程序等情，主張其程序上均有明顯重大瑕疵，原處分之合法性顯有疑義等語，並未提出申請撤回、迴避之相關資料協助行政法院得為即時調查，且其所主張之事實核屬實體爭議，於本件聲請停止執行程序中，依現有事證判斷，尚難認定原處分有不待調查一望即知之違法，而符合「行政處分合法性顯有疑義」之停止執行要件。
㈣另聲請人主張原處分形式審查申請變更聲請人公司董事長登
記所憑之114年第1次董事會議事錄，該決議內容明顯且確定違反聲請人公司111年5月20日股東會議事錄之股東會決議內容；公司登記董事蔣英敏、林岱宗長期不參加聲請人王全中所召集之董事會，對聲請人公司股東會決議、董事會議程所列公司業務之執行等重要事務置若罔聞，不依上開已召集董事會會議程序提會討論與議決公司業務執行事項，其等非董事會召集權人所為之違法無效召集，自不生董事會召集效力，係不存在（不成立）董事會，亦不成立董事會決議或無效董事會決議，該不存在（不成立）董事會議事錄即不得作為公司變更登記之合法依據，本件違法召集之董事會所作成之董事會議事錄，致原處分構成「原行政處分之合法性顯有疑義」；對照相對人作成原處分形式審查依據之114年第1次董事會議事錄決議內容，明確違反公司法規定董事會之權限及相關明文規定，有行政程序法第111條第7項而無效情形；原處分與經濟部相關釋示均已明顯逾越公司法第202條規定董事會可決議之「權限」應僅限於「公司業務之執行」，董事不得逕依「多數股東反應」違法擅自召集董事會而越權以「董事會決議」取代「股東會決議」，原處分有上述重大明顯之瑕疵無效或違法應撤銷等事由等語。惟前開聲請人所述係屬實體法上爭議，此部分仍待於聲請人所不服之本案訴訟中，依兩造之主張及相關證據審認，就本件停止執行案件之現有事證判斷，尚難認定原處分有不待調查一望即知之違法，亦難認已符合「行政處分合法性顯有疑義」之停止執行要件。又原處分1係准許鉅工公司董事長變更登記及就變更留存公司印鑑准予備查，原處分2係准許晟泰公司董事長變更登記，縱對聲請人係屬不利益處分，惟自原處分1、2之形式上觀察，並無行政程序法第111條第7款所列行政處分無效之情形，則聲請人如有不服，自應依法提起訴願及撤銷訴訟，以排除原處分之規制效力，而非提起確認處分無效訴訟，併此敘明。
㈤至於聲請人所稱因原處分之執行將負擔原不應負擔之公法上
納稅義務、滯納金及私法上義務、非法變更之董事長撤回聲請人公司現正進行中之各民事訴訟、行政訴訟事件之起訴、上訴、同意對造撤回起訴或上訴、消極不作為、消極不應訴或為其他不利聲請人公司訴訟上或訴訟外之作為與不作為、使聲請人公司負擔對第三人之責任、變更聲請人金融機構負責人使聲請人無法合法使用、拒不繳納聲請人公司應付各項費用及銀行扣款、低價變賣聲請人公司不動產等財產掏空資產，使聲請人公司財產、信譽及商譽遭受重大貶損等顯難以回復之重大損害等語，亦未經聲請人提出可使法院信其主張為真實之一切能即時調查之相關證據，難謂其已就將發生難於回復之損害、急迫危險等積極要件為必要之釋明。又新任董事長對該公司而言，須忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如其有致公司受損害之行為，則須負損害賠償責任，是相對人以原處分1、2准許聲請人公司之董事長變更，亦未必會發生不利於公司正常營運之影響，難認有急迫情事。況且，聲請人前揭主張因原處分之執行所受到之財產上損害，依社會一般通念，客觀上並無不能以金錢賠償之情形，亦難憑此即認原處分之執行對聲請人造成不可回復或難以回復的重大損害。
㈥綜上所述，聲請人前述聲請理由，均不足以釋明原處分有合
法性顯有疑義，及其執行將如何發生難於回復之損害，且有如何之急迫情事，核與訴願法第93條第2項、第3項、行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不合，聲請人聲請裁定原處分1、2停止執行，即無從准許。另聲請人雖稱本件停止執行對公益並無重大影響，且在法律上非顯無理由等語，惟其聲請停止執行既不符「將發生難於回復之損害」及「有急迫情事」之積極要件，縱認其不具備於公益有重大影響及在法律上顯無理由等消極要件，仍屬不能准許。至於前開聲請人第2項及第3項聲明，聲請人主張係聲請停止原處分1、2之執行，已如前述。惟查，聲請人向本院提起之本案訴訟為請求確認原處分無效訴訟（本院114年度訴字第71號），而本件聲明第2項及第3項係請求相對人作為及不作為係課予義務訴訟或一般給付訴訟所要救濟之對象，非屬得依聲請停止執行為暫時權利保護之標的，依上開所述，係屬聲請假處分為保全之範疇，雖聲請人於另案聲請假處分（本院114全字第7號），惟業經其撤回，亦經本院調卷查核屬實（本院114年度訴字第71號第71頁），故聲請意旨據以主張其得聲請停止執行云云，亦無可採，應予駁回。
結論：聲請人之聲請無理由，應予駁回。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
審判長法官 劉錫賢
法官 郭書豪法官 林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一 者，得不委任律師 為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格 。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
書記官 黃毓臻