臺中高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭114年度訴字第1號民國114年12月11日辯論終結原 告 清水匯股份有限公司代 表 人 張瑜珍訴訟代理人 薛秉鈞 律師
陳彥澄 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 王惠美訴訟代理人 陳政麟 律師上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國113年11月22日台內法字第1130040722號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告於民國114年1月1日起訴時原聲明：訴願決定(即內政部114年11月22日台內法字第0000000000號訴願決定)不利於原告部分及被告113年7月29日府建使字第0000000000號(下稱113年7月29日函)、113年10月1日府建使用字第0000000000號函(下稱113年10月1日函)之處分均撤銷，嗣被告以系爭設施(詳下述)已拆除完畢(本院卷(下同)1第45頁)，經原告書狀表明系爭設施已自行拆除完竣，原處分已執行而無回復可能，惟系爭設施仍可拆組回復而繼續經營露營使用，仍有即受確認判決之法律上利益，爰變更聲明為確認行政處分違法訴訟(卷1第316頁)，核其基礎原因事實同一，且不影響被告之防禦，應認原告上開變更應屬適當，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議略以:「直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。本件違章建築補辦手續通知單（下稱補辦通知單）僅係確認B所有之甲房屋為程序違建及通知其補辦建造執照，並未命B拆除其所有之甲房屋，尚難以此作為執行拆除之名義。而違章建築拆除通知單（下稱拆除通知單）雖係接續補辦通知單的行政行為，但其內容既係認定B逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，並表示『依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除』係屬違章建築之甲房屋，即含有命B自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分。」另參酌最高行政法院101年度2月份庭長法官聯席會議：「自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第82條第2項所謂『應作為之機關已為行政處分』，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第82條第2項規定駁回，並非適法。」意旨。查本件被告113年7月29日函為違章建築補辦通知單，僅係確認原告於系爭露營區擅自建造入口收費亭1座、賣店1座、廁所1座、帳篷1頂(土地公)、馬卡龍帳篷12頂、貨櫃屋5.5座及豪華露營帳28頂等設施，為程序違建及通知其補辦建造執照，依前揭說明，為觀念通知，原告不服上揭補辦通知單，提起訴願，其間被告因原告逾期未補辦建築執照，而接續以113年10月1日府建使字第0000000000號號裁處書(下稱原處分)通知原告上揭設施為違章建築，應於收到原處分裁處書30日內自行拆除，逾期未拆除，被告將另定時間執行拆除作業，即以裁處書認定上揭設施為違章建築，嗣經訴願機關以113年11月22日訴願決定：「原處分關於馬卡龍帳篷12頂及放置土地公之帳篷1頂部分撤銷。其餘部分訴願駁回。」即訴願機關已就上揭設施是否屬違章建築為實體訴願決定，依上揭說明，基於程序保障及訴訟經濟之觀點，應認原告對於原處分已踐行訴願前置程序，先予敘明。
貳、爭訟概要：
一、緣原告於109年11月與被告簽訂「彰化縣清水岩溫泉露營區委託營運OT案」投資契約，由原告取得於○○縣○○鄉○○段46、46-1、46-2、46-4、46-5、47及47-2等7筆地號土地經營「清水岩溫泉露營區」（下稱系爭露營區）。被告所屬建設處（下稱建設處）為釐清系爭土地有無涉及違章建築，於112年9月27日邀集相關單位於系爭露營區辦理會勘，會勘紀錄略以：「會勘單位及人員/會勘意見：……本府城市暨觀光發展處：『會勘建物所有權人為清水匯股份有限公司，係依清水岩OT營運計畫核定，惟仍需依建築法相關規定申請建築執照方可使用。……本處使用管理科：查現況與竣工圖比對增加露營帳篷40座、收費亭1座，廁所1座、貨櫃屋1批。……會勘結論：按內政部96年2月26日台內中營字第0000000000號函釋，本案新增露營帳篷、收費亭、廁所、貨櫃屋等係屬建築法所稱建築物，應依規定請領建造執照，請社頭鄉公所依建築法第25條及違章建築處理辦法等規定查報過府續處。」被告所屬社頭鄉公所嗣以113年6月19日函附違章建築查報單予被告，被告審認原告於系爭露營區擅自建造上揭設施，面積計約1630.9平方公尺，已違反建築法第25條規定，遂以113年7月29日違章建築補辦手續通知單命原告於文到1個月內自行拆除上揭設施或依建築法令規定，檢齊文件依建築法申請補辦建造執照（雜項執照），逾期不辦或補辦建造手續不合規定，將依執行違章建築取締及拆除措施裁處為違章建築，並依違章建築處理辦法第5條規定拆除之。
二、原告不服113年7月29日補辦手續通知單，提起訴願，惟原告逾期未補辦申請建築執照手續，被告乃依建築法第25條、第86條、第96條之1違章建築處理辦法第5條規定，以113年10月1日原處分以原告上揭設施為違章建築，經訴願決定：「原處分關於馬卡龍帳篷12頂及放置土地公之帳篷1頂部分撤銷。其餘部分訴願駁回。」原告對於駁回部分(即入口收費亭1座、賣店1座、廁所1座、貨櫃屋5.5座及豪華露營帳28頂，下稱系爭設施)，提起本件行政訴訟。
參、原告起訴主張及聲明：
一、起訴意旨略以：
(一)原告已於113年8月20日遵期於時限內補辦建築執照申請，被告並未為合法之准駁決定：原告於鄉公所查報前，已於112年11月28日(甲證8)、113年3月1日(甲證11)、113年6月7日(甲證13)提出建照申請，然被告仍以113年7月29日補辦手續通知單要求原告補辦建築執照，原告第4度於113年8月20日將執照申請書及全部申請文件併送補件完成(甲證18)，且於其所訂1個月內期限進行補辦執照程序，然被告不但未為任何准駁決定，反於113年10月1日作成原處分認定違建，旋於113年11月14日逕自通知將執行強制拆除作業，等同剝奪原告補辦建築執照之機會。則原告已完成補辦建照之申請，被告卻仍於113年10月1日作成之原處分並執行拆除行為，其處分內容所憑事實顯有重大明顯之瑕疵。
(二)系爭設施非屬建築法第4條所規定之建築物：
1、依內政部96年2月26日台內中營字第0000000000號函(下稱內政部96年2月26日函)意旨，需達到有1.居住之事實、2.避風雨之功能、3.適於人類居住、4.固定於一定之處所(定著)，始該當建築法第4條所稱之建築物。原告於園區內所設「貨櫃」係用以裝載貨物、存放備品之用，並非供居住使用，依前揭函釋意旨，非屬建築物。且該貨櫃未定著於地面上，僅吊放於地面上，核與建築物有打地基且牢實定著於地面上迥異。社頭鄉公所於112年10月16日會勘紀錄亦載明「相關未定著設施本所已於112年9月14日社鄉建字第0000000000號函認定沒有」(甲證7)，另原告送件予彰化縣建築師公會辦理建築預審之審查結果，亦明確表示本案貨櫃屋無定著於土地，非屬建築法第4條之範圍，亦非第7條雜項工作物範圍(甲證16)。
2、本案園區於招標階段早已提供（投資計畫書）載明將建置露營帳篷及貨櫃倉儲，原告經選為最優申請人，其後依約提送投資執行計畫書於110年10月25日准予合法營運，被告對於本園區內建置之露營帳篷及貨櫃倉儲早已核定在案。後因交通部於111年7月20日制定「露營場管理要點」，對全國之露營場地及其相關設施建置予以合法性規範，原告乃就本案園區於111年9月15日向被告申請依法辦理露營場登記等作業，同時檢附「露營帳篷照片」及其他相關資料(甲證22)，經被告核定後於111年9月19日函(甲證23)復認定：「二、據貴公司所送旨案露營場之土地登記第二類謄本資料內容，該土地使用類別為『遊憩用地』，依交通部……所發布『露營場管理要點』附件一『露營場設置土地使用管制檢視流程圖』規定，遊憩用地內露營野餐設施免經申請許可。三、另經查清水岩溫泉露營區係為本縣合法露營場地，交通部觀光局露營區查詢專區網頁內已登載並可查詢該資訊。」是本案園區相關露營野餐設施均已經被告依法核定免經申請許可，該處分具有構成要件效力及存續力。本園區高達11公頃，作為露營場地提供相關備品或貨物本即有貨櫃之需求，免經申請許可，露營場管理要點第7點亦明定得設置相當之衛生及管理設施。是露營帳篷及貨櫃均為露營設施，非野餐設施，免經申請許可。
3、系爭帳篷具有專利設計，而建築物不存在單獨成為專利設計之可能，是技術上而言，本案帳篷非屬建築物甚明。又OT案簽約時，被告於109年11月24日於縣府召開簽約記者會，當時帳篷即由原告以人力進行安裝，全程約50分鐘，僅需簡易工具無須任何起重設備輔助即可完成，其拆卸亦同，顯非屬建築法第4條規定定著於土地上或地面下之構造物或雜項工作物。被告所稱營位分類編號4「帳篷係以自重方式固定於地面，為半固定式應申請建築許可」，以「自重」方式解釋該條文之「定著」，非無疑義，本案應屬編號3之可拆卸帳篷，非屬建築物。
(三)本案兩造係就本案園區簽訂促參0T契約非BOT或ROT案件，且促參案件具有公私合營之性質，較諸一般民間自營之活動更受機關之監督與管制，原告依據被告核定之投資執行計畫書予以裝修營運，且復於交通部111年7月20日制定「露營場管理要點」後提出露營場登記申請並獲核定，現地所為之設施設備及營運狀態均未曾變動，乃被告竟反於其原有之認定，以所建置之帳篷及貨櫃屬違建而為本案處分，顯然與兩造間共同合營之狀態違背，更不符信賴保護原則，被告所為之原處分應非適法。
(四)依據「露營場管理要點」第十點之規定「露營場管理機關審查露營場設置登記案件，於前點規定文件形式審查符合後，應邀集農業、水保、地政、都計、建設、消防、環保、水利等相關單位實地會勘，作成會勘紀錄表，並依露營場設置登記審查表，辦理書面審查。前項露營場設置登記審查流程，依露營場設置登記作業流程圖辦理。」依露營場設置登記作業流程圖之規定，其管理機關未指定時由觀光單位擔任，則依據該流程圖係由該管理機關擇期函請相關單位現場會勘並為書面會辦，是據此可證，原告111年9月15日向被告之業管單位「彰化縣政府城市暨觀光發展處」提出申請並完整檢附露營設施之資料文件，係均符合相關申請之流程，如管理機關認為並涉其他審查事項時，應依該流程規定，擇期函請其他單位會勘審查，被告事後以應自行申請建照稱之，顯然與上開「露營場管理要點」規定不符。
二、聲明：確認彰化縣政府113年7月29日府建使字第0000000000號、113年10月1日府建使字第0000000000號之處分，關於收費亭1座、賣店1座、廁所1座、貨櫃屋5.5座、豪華帳篷28頂部分違法。
肆、被告答辯及聲明：
一、答辯意旨略以：
(一)依訴願決定書，系爭園區內入口收費亭、賣店、廁所、貨櫃屋、豪華帳棚，均屬違章建築：
1、入口收費亭、賣店、廁所等設施：所謂建築物依建築法第4條規定，係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。亦即指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而不易移動其所在之物而言。卷附上揭設施照片，系爭露營區內之入口收費亭、賣店、廁所均為固定於土地上，有頂蓋及牆壁之供人使用之構造物，非短暫性放置，具附著繼續性，核其性質乃屬建築物。
2、貨櫃屋：依內政部96年2月26日函意旨，貨櫃屋置於地面作為倉庫使用，有供人使用且該物體有遮避風雨之功能，符合建築法第4條規定所稱建築物，應依建築法相關規定辦理建造執照。系爭貨櫃屋具有頂蓋，四周為鐵皮造牆壁，設有門窗並裝設冷氣，足供替代房屋使用，且貨櫃屋係固定置於土地上不易移動其所在，若要移除必須用吊車吊離，須耗費相當人力物力方得移除，非得任意移動，具不易移動性。建築法第4條所稱供人使用之構造物非僅以供人居住為限，原告既自承貨櫃屋為堆置、存放物品用，其自亦為供人使用之構造物，核屬建築法第4條所規定之建築物。足見貨櫃屋為供人使用之構造物，而非僅係短暫性置放而已，具有「附著繼續性」，屬建築法第4條所規定之建築物。
3、豪華帳棚：另依內政部國土管理署（改制前內政部營建署）112年7月11日營署建管字第0000000000號函(下稱國土署112年7月11日函)說明二略以，關於「露營設施」是否涉及建築行為，認定原則依交通部觀光局「露營場管理要點」第2點規定及「各露營場權管機關盤點露營場資訊平台」公告之「露營場申請執行疑義-常見問答FAQ」（112年2月2日修正版本）第27項之營位設施樣態分類(共7類)分述如下：(二)需個案認定是否屬建築物者：營位設施樣態分類第4至6類之半固定式營位設施(本案涉屬第5類），考量此類營位設施之態樣繁多，是否屬建築物疑義宜查明個案事實，由當地主管建築機關認定核處；及說明四，至露營設施之衛生設施及管理室申請建築，應由當地主管建築機關視個案申請事實，逕依建築法相關規定核處(乙證1，卷1第599頁)。被告據此以113年4月30日函(甲證14)說明三，依原告所附構造圖說及施工相片(甲證13)，係於草地或土地上放置輪胎並於胎內灌水泥，再將木棧板固定於胎上，並以歐姆夾將帳篷骨架（熱鍍鋅鋼管）固定於木棧板上。依其構造圖說，該設施之名稱為可拆卸式「永久帳蓬」，帳蓬內區分浴室帳及內帳，其間並有浴室門柱，具有頂蓋、金屬（鋼管）樑柱，該豪華帳篷自係以金屬材質構件組成具有結構性設施，以自重或其他方式固定於地面之半固定設施，亦屬前揭編號第4類之半固定式營位設施樣態，供人使用之建築物，應為建築物。
4、原告認為上開違章建築免經申請之理由為該露營區經被告111年9月19日函認定為合法露營場地之許可，顯為斷章取義、曲解法令。查被告111年9月19日函略以：「……遊憩用地依交通部發布『露營場管理要點』附件『露營場設置之土地使用管制檢視流程圖』規定，遊憩用地內露營野餐設施免經申請許可。」可知，該函係指系爭露營區因坐落遊憩用地，是其內之「露營野餐設施免經申請許可」，並未認定系爭豪華帳篷屬野餐設施。且依露營場管理要點第2點第2項規定：「……所稱營位設施指露營場內供露營活動之帳篷……」，是帳篷乃屬露營設施中之營位設施。另同要點第8點規定：「……露營場設置涉及……建築法……等相關法令應辦理事項，應依各該法令規定辦理。」準此，露營設施既為露營場之一部分，其有涉及建築法者，自仍應依建築法規定辦理之。原告為露營區經營者，對上開規定應知之甚詳，自無主張該函為其信賴基礎，進而主張信賴保護原則。
(二)原告主張已於113年8月20日申請補辦，被告迄今未有准駁之決定乙事，非屬事實：
1、原告主張112年11月28日第1次申請函，查該函非向被告申請雜項執照，而係請求被告指導，被告乃以112年12月13日函復其所附資料不全，尚無從提供意旨。
2、原告主張113年3月1日第2次申請函，被告以113年4月14日函復略以，所送資料僅有壹層平面，請依彰化縣建築管理自治條例規定備妥相關文件後再送府憑辦。
3、原告主張113年6月7日第3次申請函，查該函非向被告申請雜項執照，而係請求釐清法令衝突。被告以113年6月20日函復略以：「本府已多次請貴公司依上述規定（建築法第13條、第14條及彰化縣建築管理自治條例第11條、第12條規定)檢附相關書圖委託建築師申請，並依內政部國土管理署公告『建築執照申請審核書表』之格式、填具內容後由本府用印，貴公司未確實檢附完整資料依規定辦理，反以法令衝突為託辭，請貴公司於113年6月24日前依規定辦理，逾期將續依違約辦理。」
4、原告主張113年8月20日第4次申請函，該函文非申請雜項執照，而係請求撤銷113年7月29日違章建築補辦通知及停止執行。被告以113年8月30日函復略以：「旨揭通知書係依○○縣○○鄉公所113年6月19日社鄉建字第0000000000號函、同年7月19日社鄉建字第0000000000號違章建築查報單及違章建築處理辦法辦理，所陳園區貨櫃屋及帳篷等，亦經本府113年8月8日府建管字第0000000000號函請貴公司依該函說明三規定備齊文件再送府辦理。至貴公司所陳爭議處理完竣前應停止執行云云，尚屬無由，請循其它妥適之法辦理」。
5、綜上，被告對原告函文不論是否為申請雜項執照，均已附理由函復。是被告已對原告申請雜項執照部分，附理由函復未准申請，原告未對否准函文提起相關行政救濟而確定。原告於原處分裁處書作成前，自屬逾期未補辦申請建築執照，上開未准原告雜項執照申請之函文既有敘明理由即已表達其申請建築手續不合規定，自無庸於原處分之裁處書重覆記載「補辦申請建築執照手續不合法規定」之必要。至112年9月27日被告所屬建設處會勘時，社頭鄉公所到場人員亦表示「倘有違反建築法情事，仍請求縣府判定」，被告本於主管建築機關地位，認定系爭設施為建築法所稱建築物，並請社頭鄉公所依建築法第25條及違章建築管理辦法等規定查報過府續辦，屬法定職權行使。
二、聲明：原告之訴駁回。
伍、本院的判斷：
一、本件爭訟概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有下列證據足佐：兩造所簽訂OT案投資契約(卷1第67-148頁)、112年9月27日會勘紀錄(卷1第153頁)、社頭鄉公所113年6月19日違章建築查報單(訴願卷第62-66頁)、被告113年7月29日違章建築補辦手續通知單(卷1第39-45頁)、被告113年10月1日函檢附裁處書(卷1第47-54頁)、訴願決定(卷1第29-38頁)。
二、本件應適用之法令：
(一)建築法
1、第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
2、第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」
3、第9條第1款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」
4、第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」
5、第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
6、第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」
7、第99條第1項第3款、第6款規定：「左列各款經直轄市、縣（市）主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定：……三、臨時性之建築物。……六、其他類似前5款之建築物或雜項工作物。」
8、第99條之1規定：「實施都市計畫以外地區或偏遠地區建築物之管理得予簡化，不適用本法全部或一部之規定；其建築管理辦法，得由縣政府擬訂，報請內政部核定之。」
(二)內政部依建築法第97條之2規定授權訂定之違章建築處理辦法
1、第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
2、第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
(三)彰化縣建築管理自治條例
1、第12條第1項：「申請雜項執照，除依本法規定外，並應檢附下列文件：一、土地權利證明文件：（一）土地登記謄本。（二）地籍圖謄本。（三）土地使用同意書（限土地非自有者）。二、工程圖樣：位置圖、地盤圖、平面圖、立面圖與剖面詳細圖。三、建築線指定圖。四、其他有關文件：……」
2、行為時第33條第1項第4款規定：「本法第99條第1項規定之建築物，起造人應依下列規定辦理後，敘明不適用本法全部規定或一部規定之條款及其理由申請本府核定。……四、依本法第99條第1項第3款所指臨時性之建築依下列規定辦理。應檢附申請書、土地使用權利證明文件、建築師出具之結構安全證明書、使用期限具結書、基地位置圖、現況圖、配置圖、平面圖、立面圖向本府建設局申請核准。臨時性之建築物於竣工查驗合格後發給臨時使用執照，使用期滿由起造人自行拆除，逾期不拆者，強制拆除之，所需拆除費用由起造人負擔。使用期限以本府建設局核准者為限，必要時得延長六個月，並以一次為限。臨時性建築物之設計、監造、構造安全，應由申請人委由建築師負責。……臨時性之建築物須先經目的事業及用地主管機關同意後方得申請。」(114年1月20日修正將第1項第4款內容再以目(一)至(四)等明確化)。
三、被告113年7月29日函部分:本件被告113年7月29日函為違章建築補辦通知單，僅係確認原告於系爭露營區擅自建造入口收費亭1座、賣店1座、廁所1座、帳篷1頂(土地公)、馬卡龍帳篷12頂、貨櫃屋5.5座及豪華露營帳28頂等設施，為程序違建及通知其補辦建造執照，屬觀念通知，並非行政處分，業如前述，原告將此函文當作行政處分，而以之為程序標的訴請確認違法，自不為法所許。故而，原告就此提起之確認訴訟不備起訴要件，應予駁回。
四、系爭入口收費亭1座、賣店1座、廁所1座、貨櫃屋5.5座、豪華帳篷28頂等系爭設施，應屬建築法第4條所稱之建築物：
(一)系爭設施符合建築法第4條規定所稱「定著於土地」之要件：
1、建築法第4條所謂「定著」於土地，於相關建築法規並無定義性規定，究其文義，核與「固定」之意涵，尚屬有別，自不限於物理上固定結合土地之態樣。再參諸司法院釋字第93號解釋理由書：「民法第66條第1項所謂定著物指非土地之構成分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的不易移動其所在之物而言，輕便軌道除係臨時敷設者外，其敷設出於繼續性者，縱有改建情事，有如房屋等，亦不失其為定著物之性質，故應認為不動產」等語，就「定著物」屬性之闡釋，係採寬鬆之標準，只須「繼續附著於土地」「不易移動其所在」即可，非必須達到固定性或永久性附著於土地之程度，上開建築法第4條所謂「定著」，亦應採相同之解釋。準此，關於構造物是否「定著」於土地之判斷，不以技術上於土地上埋設基礎或於地面設施植入鋼釘或螺絲固定為必要，而應視其是否具有「附著繼續性」「不易移動性」為準。
2、系爭收費亭、賣店、廁所、貨櫃屋(下稱系爭貨櫃屋等設施)：原告雖稱貨櫃係用以裝載貨物、存放備品之用，並非供居住使用，僅吊放於地面上，未定著於地面上，並提出使用現況照片為憑(卷1第173-191頁)云云。經查:系爭貨櫃屋等設施係置放於系爭土地上，其長度、寬度、高度各詳見社頭鄉公所違章建築查報單所附件一平面圖及附件二照片(1)入口收費亭(2)賣店(3)廁所(7)貨櫃屋所示(訴願卷第62-66頁)，而關於構造物是否「定著」於土地之判斷，不以技術上於土地上埋設基礎或於地面設施植入鋼釘或螺絲固定為必要，而應視其是否具有「附著繼續性」、「不易移動性」為準，已如前述，核上揭設施均係原告經營溫泉露營之營業所需，顯具有「附著繼續性」，且觀諸貨櫃屋等設施體積非小具一定重量，須耗費相當之人力、物力方得移除，即非得以任意移動，顯具「不易移動性」，是系爭貨櫃屋等設施自符合建築法第4條規定所稱「定著於土地」之要件。至原告固主張社頭鄉公所會勘紀錄載明「相關未定著設施本所已於112年9月14日社鄉建字第0000000000號函認定沒有」，及建築師提出說明貨櫃屋無定著於土地，非屬建築法第4條之建築物之審查結果云云。惟查，社頭鄉公所上開會勘紀錄係載明「相關未定著設施本所已於112年9月14日社鄉建字第0000000000號函認定沒有，『倘有違反建築法情事，仍請縣府判定』」，且結論明載:「本案新增露營帳篷……等係屬建築法所稱建築物等語」等語(卷1第153頁)，並非逕認上揭設施非屬建築物，而建築師所提審查意見，僅屬其個案判斷，且與上揭本院認定客觀事實不符，自無可採。
3、系爭豪華帳篷：系爭豪華帳篷原告係於草地或土地上放置輪胎並於胎內灌水泥，再將木棧板固定於輪胎上，並以歐姆夾將系爭豪華帳篷骨架固定於木棧板上，該設施名稱為「可拆卸式永久帳蓬」，帳蓬內區分浴室帳及內帳，其間並有浴室門柱，具有頂蓋、金屬（鋼管）樑柱，係以金屬材質構件組成具有結構性設施，此有系爭豪華帳篷之構造圖說及施工照片(卷1第205-211頁)及上開社頭鄉公所違章建築查報單所附件二照片(6)豪華帳篷可稽(訴願卷第66頁)。足見系爭豪華帳篷係作為園區經營露營使用，依其設置方式民眾離開後不會拆卸，且其放置輪胎內灌水泥，再將木棧板固定於輪胎上，並以歐姆夾將系爭豪華帳篷骨架固定於木棧板上，顯具有「附著繼續性」，該帳篷雖屬組合可拆卸式，惟以其立、平面圖觀之，長達9.7寬6.18高3.88公尺，顯具相當體績，加以其以熱鍍鋅鋼管之金屬材質構件組成，具有相當之結構性強度及重量，且需耗費相當人力、物力方得移除(卷1第209頁原告簽約施工照片參照)，顯與一般露營方式之帳篷僅以簡易營繩或營釘固定於地面、隨時可收、無浴室設施等不同，具「不易移動性」，自符合建築法第4條規定所稱「定著於土地」之要件。至原告雖以於與被告簽約時召開記者會，當時展示之帳篷(本院卷1第209頁)即由原告進行安裝，全程約50分鐘，以人力為之，僅需簡易工具無須任何起重設備輔助云云。惟查，上開帳篷具「附著性」、「不易移動性」業如上述，又該展示帳篷僅係於展場組裝搭建完成，核與園區內將系爭豪華帳篷組裝搭建完成後固定於灌水泥輪胎及木棧板上，顯不相同，自難據為有利原告之認定。
(二)上揭設施符合建築法第4條規定所稱「具有頂蓋、樑柱或牆壁」，及「供個人或公眾使用」之要件：
1、依建築法第4條規定「具有頂蓋、樑柱或牆壁」之文意，可知建築物除必須具有「頂蓋」外，「樑柱」或「牆壁」係採擇一具有即可之要件。又該條文規定文字為「供個人或公眾使用」，而非「供居住使用」，依此文義可知，不限供居住使用之構造物。
2、系爭貨櫃屋等設施：此等構造物均有頂蓋及牆壁，不僅設有門、窗，貨櫃屋並裝設冷氣，此有上開會勘照片附卷可稽，可見上揭構造物可以遮風避雨，並屬原告經營露營區所需使用之設施，符合前揭所定「具有頂蓋、樑柱或牆壁」、「供個人或公眾使用」等建築物之要件。原告主張系爭鐵皮屋僅堆置存放物品之使用，並未供人居住，不符合此一要件云云，亦無可採。
3、系爭豪華帳篷：此帳蓬內區分浴室帳及內帳，其間並有浴室門柱，具有頂蓋、金屬（鋼管）樑柱，足供人露營居住使用，已如前述，足見該豪華帳篷符合前揭所定「具有頂蓋、樑柱或牆壁」、「供個人或公眾使用」等建築物之要件。
(三)關於111年7月20日訂定之露營場管理要點：
1、交通部為保護消費者權益，確保露營場符合水土保持、環境保護、公共衛生、公共安全等相關法令規定，於111年7月20日訂定露營場管理要點。依該要點第2點規定：「(第1項)本要點用詞，定義如下：(一)露營場：以露營設施供不特定人從事露營活動而收取費用之場域。(二)露營場經營者：指經營露營場而收取費用者。(三)露營設施：指從事露營活動所需之營位設施、衛生設施及管理室等設施。(第2項)前項第3款所稱營位設施指露營場內供露營活動之帳篷、停放領有牌照之露營車及供裝載露營用具使用之附掛拖車區域或臨時性建築物等。」(卷1第559頁)，並於111年11月16日訂定「露營場申請執行疑義-常見問答FAQ」，歷經3次修正。
2、改制前內政部營建署112年7月11日函：「主旨：為依『露營場管理要點』設置之『露營設施』是否應依建築法申請建築執照1案，復請查照。說明：……二、有關建築物之定義，建築法第4條已有明文，旨揭疑義應先釐清『露營設施』是否涉及建築行為，認定原則依交通部觀光局『露營場管理要點』第2點規定及『各露營場權管機關盤點露營場資訊平台』公告之『露營場申請執行疑義-常見問答FAQ』（112年2月2日修正版本）第27項之營位設施樣態分類(共7類)分述如下：(一)非屬建築法所稱建築物者：營位設施樣態分類第1至3類之可拆卸式帳棚或可移動之露營車，非屬建築物，無建築法相關規定之適用。(二)需個案認定是否屬建築物者：營位設施樣態分類第4至6類之半固定式營位設施，考量此類營位設施之態樣繁多，是否屬建築物疑義宜查明個案事實，由當地主管建築機關認定核處。(三)屬建築物者：營位設施樣態分類第7類之固定式棚架。三、依『露營場管理要點』第2點規定……另查該點訂定說明，已有說明臨時性建築物，係依據建築法第99條、第4條規定，且訂有使用期限供臨時性使用之構造物或雜項工作物，由直轄市、縣市政府訂定臨時性建築物管理規定管理者。故露營設施之營位設施屬臨時性建築物者，應依當地直轄市、縣(市)政府訂定臨時性建築物相關規定辦理。
四、至露營設施之衛生設施及管理室申請建築，應由當地主管建築機關視個案申請事實，逕依建築法相關規定核處。」及附件就營位設施分類、行為態樣、態樣說明分為7類(第)，編號1：可拆卸、民眾自行搭設帳棚，活動結束後自行拆除。編號2：可移動，懸掛監理機關核發車牌之露營車。編號3：可拆卸式永久帳帳篷，業者搭好帳篷，民眾離開後不後拆卸帳篷。編號4：半固定(固定處可拆主體吊離)。以車體改裝，底部以混凝土墩固定位置，無懸掛監理機關核發車牌。編號5：半固定式(固定處可拆主體吊離)以充氣式或是啞管帆布等作為帳篷主體，並以適當方式固定於地面。編號
6：半固定式(固定處可拆主體吊離)，以水泥涵管為主體，底部輔以混凝土墩固定位置。編號7：完全固定，固定式棚架，下方可供民眾自行搭設帳篷或作為膳食區等使用。(卷1第599-602頁)
3、「露營場申請執行疑義-常見問答FAQ」於112年12月7日第3次修正，第27項：「管理室/衛生室需申請建照，惟部分山區基地未鄰接建築線，林業用地亦不得申請私設通路容許使用，為解決基地通路及後續建築許可問題，請照時得否放寬以免鄰方式處理？回復：依『建築法』第99條之1規定，實施都市計畫以外地區或偏遠地區建築物之管理得予簡化，不適用建築法全部或一部之規定；其建築管理辦法，得由縣政府擬報請內政部核定之。」另第32項、第33項亦敘明「露營場內管理室、衛生施設，須取得建築許可後始得使用」等(卷2第288-290頁)；第31項「針對地方政府提出營位設施樣態分類(6類)建議，是否應依建築法申請建築執照?回復：……3.針對地方政府提出營位設施樣態分類(共6類)分述如下(詳附件)：……(2)需個案認定是否屬建築物者：營位設施樣態分類第3至5類之半固定式營位設施，考量此類營位設施之態樣繁多，是否屬建築物疑義宜查明個案事實，由當地主管建築機關認定核處。」其附件關於營位設施分為6類，即刪除原編號3「可拆卸式永久帳篷」，並修正編號1之態樣說明為：「以碳纖維或鋁合金等材質之營柱為骨架組成，並以營繩、營釘等設備穩固帳篷。」，修正編號4(原編號5)之態樣說明為：
「以金屬、木材等材質構件組成具有結構性設施，以自重或其他方式固定於地面。」(乙證13、卷2第288-290、301-303頁)
4、綜上規範，上揭112年2月2日第1次修正版本營位分類編號3「可拆除式永久帳篷」係指業者搭好帳篷，民眾離開後不會拆卸帳篷，然由其照片所示，該帳篷係以一般帳篷型式，即以營釘等固定帳篷之固定方式，屬可簡易拆除(卷1第601頁)。惟查本件系爭豪華帳蓬名稱雖為「可拆卸式永久帳蓬」，然帳蓬內區分浴室帳及內帳，有浴室門柱，具有頂蓋、金屬（鋼管）樑柱，係以金屬材質構件組成具有結構性設施，並以歐姆夾將帳篷骨架固定於木棧板上，具「不易移動性」，已如前述，核與編號3類型明顯不同，而與編號之(5)半固定方式相當(卷1第602頁)，亦符合112年12月7日第3次修正版編號4以「以金屬材質構件組成具有結構性設施，以自重或其他方式固定於地面」之類型(卷2第301頁)。原告主張系爭帳篷屬修正前編號3可拆式永久帳篷，非屬建築物云云，並無可採。
5、此外，系爭收費亭、廁所、貨櫃屋等設施，係屬露營場管理要點第2點規定之管理室或衛生室之露營設施，仍屬建築法第4條所規定建築物，須申請建照取得許可後始得使用。惟對於實施都市計畫以外地區或偏遠地區建築物之管理，得由縣政府依第99條之1規定擬定相關管理辦法予以簡化，一部或全部不適用建築法規定，故在縣政府未另訂相關管理辦法前，仍屬建築法所稱之建築物。又系爭豪華帳篷縱倘屬訂有使用期限(系爭OT案使用期限)供臨時性使用之構造物或雜項工作物，依據前揭彰化縣建築管理自治條例第33條規定，亦須先經目的事業及用地主管機關同意後，方得申請核發臨時使用執照。均併予敘明。
(四)原告雖主張系爭設施於招標階段所提送投資執行計畫書，已載明將建置露營帳篷及貨櫃倉儲，被告簽約時應已知悉云云。經查，原告與被告所簽訂之系爭OT案投資契約，係依據促進民間參與公共建設法第8條第1項第5款所規定之「民間機構營運政府投資興建完成之建設，營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」上揭爭執之設施並非被告機關興建供原告營運，而係契約簽訂後由原告所興建，原告為所有權人，此有112年9月27日會勘紀錄附卷可稽(卷1第153頁)，亦為兩造所不爭執。則依契約第5.5.18條約定：「乙方得於投資執行計畫書中規劃本案用地興建(含增建/改建/修建)建築物或其他開發行為，送經甲方核定同意後，自行申請各項執照以符合環評或其他相關法規之規範及負擔相關必要費用……。」(卷1第289頁)，是縱原告依投資執行計畫書載明得建置豪華露營帳篷及貨櫃倉儲等設施，依約仍應送被告核定同意後，自行申請各項執照，無從據此即認上揭設施業經被告同意或無須申請許可。
(五)原告復主張因「露營場管理要點」施行，原告於111年9月15日向被告申請依法辦理露營場登記等作業，同時檢附「露營帳篷照片」及其他相關資料，經被告核定後於111年9月19日函(甲證23)認定遊憩用地內露營野餐設施免經申請許可，顯見本案園區相關露營野餐設施均已經被告核定免經申請許可云云。按「露營場管理要點」第5點規定：「(第1項)露營場之設置，須符合各該相關土地使用管制法令之規定，並由土地主管機關或直轄市、縣(市)政府核發土地使用許可文件，其容許使用地區如下：……(二)都市計畫範圍外，且位於下列使用之非都市土地：……2.遊憩用地。……(第2項)前項露營場設置土地之判別，依露營場設置之土地使用管制檢視流程圖(如附件一)。」原告就本案露營場申請設置登記，經被告111年9月19日函復略以：「二、據貴公司所送旨案露營場之土地登記第二類謄本資料內容，該土地使用類別為『遊憩用地』，依交通部……所發布『露營場管理要點』附件一『露營場設置土地使用管制檢視流程圖』規定，遊憩用地內露營野餐設施免經申請許可。三、另經查清水岩溫泉露營區係為本縣合法露營場地，交通部觀光局露營區查詢專區網頁內已登載並可查詢該資訊。」核該函僅係說明本案園區因土地使用管制位於遊憩用地，依上揭規定一般露營野餐設施免經申請許可，並未認定「系爭豪華帳篷」屬野餐設施免申請許可。又「露營場管理要點」第8點第2款規定：「露營場申請經目的事業主管機關核發土地許可或容許使用證明後，得辦理露營場設施設置。露營場之設置，應依下列原則及相關注意事項規定：露營場設置涉及都市計畫法、區域計畫法、國家公園法、建築法、水土保持法、山坡地保育利用條例及其他環境保護、消防安全、衛生管理等相關法令應辦理事項，應依各該法令規定辦理。」故縱使遊憩用地可作一般露營場使用，無須取得目的事業主管機關核發土地許可或容許使用，惟露營場之設置如涉建築法或其他相關法規，仍應依各該法令規定辦理自明。原告主張信賴上揭函文，系爭設施無須申請許可云云，並無可採。
(六)原告主張提出4次申請補辦雜項執照，被告迄今未有准駁之決定，並無逾期未補正之情事云云：
1、原告於112年11月28日第1次申請補辦雜項執照，檢附貨櫃屋6個之申請書、雜項工作屋概要表、委託書、社頭鄉埤清段4
6、47-2地號壹層平面圖、清單及照片等(甲證8、卷1第155頁)，經被告以112年12月13日函復略以「二、按彰化縣建築管理自治條例第12條規定略以：『申請雜項執照，除依本法規定外，並應檢附下列文件：……工程圖樣：位置圖、地盤圖、平面圖、立面圖與剖面詳細圖。三、建築線指定圖……』，礙於所附資料不全，尚無從提供意見。」(甲證9、卷1第193頁、卷2乙證14第305頁)。
2、原告於113年3月1日第2次申請函，並請被告所屬城市觀光發展處於申請書用印逕交建設處(甲證11、卷1第200頁)，經被告以113年3月14日函復所送資料僅有壹層平面，請依彰化縣建築管理自治條例第12條規定備妥相關文件後再送府憑辦(甲證12、卷1第201頁，乙證15，卷2第307頁)。
3、原告於113年6月8日第3次申請函略以：「二、有關本案園區雜項執照申請一事，由於貴府並無任何前案可循且欠缺明確法規程序……本公司已於113年6月7日由林春宏建築事務所將申請書等相關文件提送至彰化縣建築師公會辦理，詳如附件。五、……貴府為本案契約之當事人應依承諾協助事項約定提供申請雜項執照所需資料，由貴府建設處辦理及審查相關資料。」(甲證15、卷1第215頁)，經被告(城觀處)以113年6月20日函復除援引建築法第13條、第14條、彰化縣建築管理自治條例第11條、第12條規定外，並說明：「本府已多次請貴公司依上述規定檢附相關書圖委託建築師申請，並依內政部國土管理署公告『建築執照申請審核書表』之格式、填具內容後由本府用印，貴公司未確實檢附完整資料依規定辦，反以法令衝突為託辭，請貴公司於113年6月24日前依規定辨理，逾期將續依違約辦理」(乙證16、卷2第309-311頁)，及被告(建設處)113年6月20日函復：「有關貴公司所陳本府建設處未發函通知逕自於113年6月3日至貴園區會勘一節，經查是次會勘係社頭鄉公所辦理貴園區違章建築查處作業，邀集主管機關(本府城市暨觀光發展處)等一同履勘，係通案作業程序，尚無不合之處。三、另貨櫃屋及帳蓬是否需申請建築執照，本府112年10月16日府建使字1120404747號函及113年3月22日府城觀管字第0000000000號函附會勘紀錄及本府113年4月30日府建管字第0000000000號函已有明示，仍請依上開號函辦理。」(甲證17、卷1第225頁)
4、被告復以113年7月29日補辦手續通知單通知原告後，再以113年8月8日函復略以：「旨案係屬『本縣社頭清水岩溫泉露營區委託營運OT案』內建築物，經本府目的事業主管機關審查申請書內容多處與現況不符、土地使用同意書(含圖樣)未經同意用印及相關資料亦未齊備等，請貴公司依上開規定備齊文件再送府憑辦。」(卷1第236頁)，原告固以113年8月20日函，惟核其意旨乃係請求撤銷113年7月29日函，且所附之貨櫃屋雜項執照申請書、露營帳蓬雜項執照申請書等(即甲證18，卷1第227-525頁)，即仍無被告上開113年8月8日函復所指應備齊之資料，而由被告以113年8月30日函覆(卷1第607頁)。
5、綜上，被告對原告申請雜項執照部分，附理由函復未准申請，原告未對否准函文提起相關行政救濟。而原告於原處分裁處書作成前，既逾期未補辦申請建築執照，被告乃於113年10月1日以原處分通知原告上揭設施為違章建築，應於收到原處分裁處書30日內自行拆除，逾期未拆除，被告將另定時間執行拆除作業，自無不合。
五、原告聲請向建築師公會查詢系爭帳篷與貨櫃是否為建築法所規定之建築物一節，查本案事證已明，且系爭建物是否為建築物法之建物，係屬法院依法為事實認定與法律適用之問題，自無調查之必要。
六、綜上所述，被告以原處分就系爭設施部分認定為違章建築，並無違誤，訴願決定就此部分予以維持，亦核無不合。原告訴請確認違法，為無理由，應予駁回。至被告113年7月29日函部分並非行政處分，原告訴請確認違法，並不合法，本應以裁定駁回，惟基於訴訟經濟，併以判決駁回之。
陸、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，亦無一一論述的必要。
柒、結論：原告之訴一部分無理由，一部分不合法。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
審判長法官 劉錫賢
法官 林靜雯法官 郭書豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依 法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
書記官 林昱妏