臺中高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭115年度停字第12號聲 請 人即 原 告 許國成相 對 人即 被 告 彰化縣政府代 表 人 王惠美相 對 人即 被 告 彰化縣大城鄉公所代 表 人 陳玉照上列當事人間因殯葬管理條例事件（本院114年度訴字第340號），聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按訴願法第93條第2項、第3項規定：「……（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第1項、第2項、第5項規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。……（第5項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」其立法意旨，係因行政處分發生效力後，原則上不因人民提起行政救濟而停止原處分之執行；但為防止人民在等待行政救濟過程中，因有急迫情事且如不停止原處分之執行將發生難於回復之損害，因此輔以停止執行之暫時權利保護機制，以符憲法保障人民訴訟權之意旨（最高行政法院113年度抗字第30號裁定意旨參照）。又行政訴訟法第116條第2項規定所謂「難於回復之損害」係指該損害俟本案訴訟勝訴後，無法獲得回復原狀，或不能以金錢賠償，或其回復依一般社會通念有相當程度之困難而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害；而「急迫情事」之要件，除原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞外，尚須其執行將發生難於回復之損害，非即時停止執行難以救濟或彌補而言。再者，原處分或決定之執行，如未具足行政訴訟法第116條第2項本文規定得裁定停止執行之積極要件者，即無必要再審究其是否符合同項但書規定之消極要件。又行政法院受理停止執行聲請事件，應依即時可調查之事證以認定事實，如依聲請人釋明提出之相關資料觀之，在客觀上尚不足以認定原處分具備停止執行之積極要件者，即無從裁定准許停止執行之聲請。又關於停止執行之事由，行政法院固得依職權調查，惟因聲請人亦有協助行政法院進行行政訴訟之義務，故聲請人對於符合聲請停止執行之法定要件事實，應負有提出證據以盡釋明之責，且依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定，其釋明事實上之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切能即時調查之證據（最高行政法院113年度抗字第134號裁定意旨參照）。
二、聲請意旨略以：㈠彰化縣大城鄉頂庄村之第六公墓第二納骨塔（下稱系爭設施
），業已於民國115年6月初經相對人彰化縣大城鄉公所（下稱大城鄉公所）於彰化縣大城鄉新光段1692地號土地（下稱系爭土地）上開工動土興建，如不由法院裁定停止執行，則系爭設施興建完成後系爭土地將難以回復最初尚未興建納骨塔之原狀，且聲請人受損之權益亦將難以恢復，是以本件具有急迫情事。
㈡相對人彰化縣政府於114年2月19日以府民行字第1130515538
號函（下稱原處分，即聲請人書狀所載原處分1）同意相對人大城鄉公所興辦系爭設施新建工程事業計畫，及相對人大城鄉公所系爭設施新建工程興辦事業計畫書（下稱系爭計畫書，即聲請人書狀所載原處分2），乃違反殯葬管理條例第8條、第9條第1項、殯葬管理條例施行細則第5、7條、行政程序法第6、7、8、9、10條、憲法第15、22條、公民與政治權利公約第4條第2項、第6條第1項、公民與政治權利公約第6、14、36號一般性意見、司法院釋字第785號解釋理由書、經濟社會文化權利國際公約第11條第1項等法令，且損害聲請人之生存權、生命權、生活權、身體權、健康權、居住安寧自由法益、工作權、財產權等基本權，聲請人此等權益業已因系爭設施之開工興設而受損，此時若非由本院裁定准許停止執行，損害將持續蔓延擴大且無恢復可能，是以本件符合行政訴訟法第116條第2項關於停止原處分執行之要件，請求本院准許裁定停止執行。
㈢並聲明：原處分、系爭計畫書於本案訴訟（114年度訴字第340號）訴訟程序終結確定前，停止執行。
三、本院之判斷：㈠相對人大城鄉公所前以系爭計畫書，報請相對人彰化縣政府
核准設置系爭設施，經相對人彰化縣政府以原處分同意辦理。聲請人於本件聲請前，已曾數次聲請停止執行。聲請人於114年6月30日聲請原處分之停止執行，經本院114年度停字第14號裁定以無從憑認原處分合法性顯有疑義、「關於原處分之效力或執行究對聲請人之何種權利具體受有如何難以回復之損害，聲請人並未提出任何可供法院即時調查之證據予以釋明，其上開所稱損害無非為個人主觀上忌諱生活安寧遭受喪葬儀式或殯葬設施之干擾，就嫌惡設施之鄰避態度，核屬主觀認知上難於回復之損害，並非行政訴訟法第116條第3項所指難於回復之損害」、「關於其主張其他村民損害部分，既非屬聲請人自身權益受損害，其憑以主張受有難於回復之損害，於法尚有未洽」、相對人大城鄉公所部分為當事人不適格等語，駁回聲請（見本院卷第19-24頁），提起抗告，經最高行政法院114年度抗字第314號裁定駁回（見本院卷第25-27頁）。聲請人復於114年12月10日就相對人彰化縣政府114年11月21日（114）府建管（建）字第0307343號建造執照（起造人為相對人大城鄉公所，下稱系爭建築執照）聲請停止執行及相對人不得繼續核發後續之使用執照，經本院以114年度停字第25號裁定以系爭建築執照並無合法性顯有疑義之情事、「聲請人停止執行之原處分為系爭建築執照，其本案訴訟應就原處分循序提起訴願及撤銷訴訟，惟聲請人起訴狀所載本院114年度訴字第12號案，係提起預防性不作為之給付訴訟，已如前述，非屬本件停止執行建築執照之本案訴訟，且聲請人亦未釋明已就原處分提起訴願之救濟程序，尚無從憑認原處分合法性顯有疑義」、「原處分（指系爭建築執照）之效力或執行究對聲請人之何種權利具體受有如何難以回復之損害，聲請人並未提出任何可供法院即時調查之證據予以釋明，其上開所稱損害無非為個人主觀上忌諱生活安寧遭受喪葬儀式或殯葬設施之干擾，就嫌惡設施之鄰避態度，核屬主觀認知上難於回復之損害」、「縱使系爭設施設施後，可能影響聲請人居住環境，然依客觀情形及一般社會通念，並非不能以金錢賠償填補其損害，甚或可以於將來本案勝訴後，拆除回復原狀，自不生將發生難於回復或聲請人所稱不可逆之損害，亦難認有何情況緊急之急迫情事」、「關於其主張其他村民損害部分，既非屬聲請人自身權益受損害，其憑以主張受有難於回復之損害，於法尚有未洽」、「使用執照之核發係屬獨立之行政處分，並非建築執照處分之效力或程序之續行，聲請人一併請求相對人不得繼續核發後續之使用執照，不符行政訴訟法第116條第3項、第5項規定之要件」等語，裁定駁回聲請（見本院卷第29-36頁），提起抗告，經最高行政法院115年度抗字第48號裁定駁回（見本院卷第37-40頁）。聲請人復於114年12月22日聲請原處分及系爭計畫書之停止執行，經本院以114年度停字第26號裁定以無從認定原處分合法性顯有疑義、「關於原處分之效力或執行究對聲請人之何種權利具體受有如何難以回復之損害，聲請人並未提出任何可供法院即時調查之證據予以釋明，其上開所稱損害無非為個人主觀上忌諱生活安寧遭受喪葬儀式或殯葬設施之干擾，就嫌惡設施之鄰避態度，核屬主觀認知上難於回復之損害，並非行政訴訟法第116條第2項所指難於回復之損害」、「關於其主張其他村民損害部分，既非屬聲請人自身權益受損害，其憑以主張受有難於回復之損害，於法尚有未洽」，及無從憑認系爭計畫書之合法性顯有疑義、「聲請人未提出任何得即時調查之證據，以釋明其所主張上開權益，究因系爭殯葬設施之設置，受有何等難以回復之損害，且本件殯葬設施設置地鄰近居民所蒙受事實上、經濟上之損失或情感上嫌惡態度，均非法律上利害，依社會一般通念，客觀上也非不能以金錢賠償，並非難於回復之損害」等語，裁定駁回聲請（見本院卷第41-47頁），且聲請人對前開裁定未提抗告而告確定。聲請人於114年12月22日提起本案訴訟（114年度訴字第340號），於115年6月24日再次聲請原處分及系爭計畫書之停止執行（見本院卷第9、17頁）。此有原處分（見本院114年度訴字第340號卷1第39-40頁）、系爭計畫書（見本院114年度訴字第340號卷1第45-177頁）、前案查詢表（見本院卷第17頁）、本院114年度停字第14號裁定（見本院卷第19-24頁）、最高行政法院114年度抗字第314號裁定（見本院卷第25-27頁）、本院114年度停字第25號裁定（見本院卷第29-36頁）、最高行政法院115年度抗字第48號裁定（見本院卷第37-40頁）、本院114年度停字第26號裁定（見本院卷第41-47頁）、本件聲請停止執行狀（見本院卷第9-11頁）在卷可稽。可知，聲請人已曾就原處分、系爭建築執照及系爭計畫書數次聲請停止執行，經本院以無法認定原處分合法性顯有疑義、聲請人未提出任何得即時調查之證據以釋明其所主張權益受有何等難以回復之損害，及聲請人係主觀認知上難於回復之損害等語駁回聲請，並經最高行政法院肯認，惟本件聲請人即原告本次再為聲請，僅稱已開工，餘仍執前詞，惟依舊未提出任何得即時調查之證據以為釋明，是本院仍無從認定原處分合法性顯有疑義、及關於原處分之效力或執行究對聲請人之何種權利具體受有如何難以回復之損害，其上開所稱損害無非為個人主觀上忌諱生活安寧遭受喪葬儀式或殯葬設施之干擾，就嫌惡設施之鄰避態度，核屬主觀認知上難於回復之損害，並非行政訴訟法第116條第2項所指難於回復之損害，亦無從憑認系爭計畫書之合法性顯有疑義、且聲請人未提出任何得即時調查之證據，以釋明其所主張上開權益，究因系爭殯葬設施之設置，受有何等難以回復之損害，且其因本件殯葬設施設置地所蒙受事實上、經濟上之損失或情感上嫌惡態度，均非法律上利害，依社會一般通念，客觀上也非不能以金錢賠償，並非難於回復之損害，是原告再次聲請原處分及系爭計畫書停止執行，依前開說明，均與行政訴訟法第116條第2項規定要件不合，仍無從准許。
四、結論：本件聲請無理由，應予駁回。中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
審判長法官 劉錫賢
法官 郭書豪法官 林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一 者，得不委任律師 為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格 。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
書記官 黃毓臻