臺中高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭115年度停字第23號聲 請 人 林業宸相 對 人 財政部中區國稅局代 表 人 倪麗心上列當事人間營業稅事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、相關法規範：
(一)行政訴訟法第116條規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。……」準此可知，受處分人或訴願人對原處分或決定聲請法院裁定停止執行者，須於該處分或決定提起行政訴訟前或行政訴訟繫屬中為限，如原處分或決定已具不可爭之形式存續力，即無再以申請原處分行政程序重開為由，而援引上開規定，據為停止執行之請求。蓋上開規定之立法目的，在避免原告於日後縱使獲得勝訴判決，其因原處分或決定之執行所生損害，亦已難以回復。因此，在具備一定要件時，行政法院得依職權或依聲請裁定停止處分之執行；但如原處分或決定之法定救濟期間業已經過而告確定，即無上開疑慮，原無從依行政訴訟法第116條規定為停止執行之請求(最高行政法院102年度裁字第1558號裁定意旨參照)
(二)又人民對於已不可爭訟之行政處分，依行政程序法第128條規定，請求行政機關重開行政程序，予以撤銷或廢止，而經行政機關拒絕者，其不服而訟爭之原處分乃該否准重開申請之程序上行政處分，並非已確定之前行政處分或決定，自不得藉由對否准程序重開申請之原處分爭訟，轉而對已確定之前行政處分，聲請停止執行（最高行政法院98年度裁字第2325號裁定、102年度裁字第1558號裁定參照）。
二、本件聲請意旨略謂：
(一)相對人前以聲請人未依規定申請稅籍登記，於民國107年9月1日至108年12月31日透過網路銷售貨物，漏報銷售額合計新臺幣178,456,038元，核定補徵營業稅額新臺幣(下同)8,922,802元(下稱系爭稅額)，聲請人申請更正，經相對人以112年3月22日中區國稅臺中銷售字第1120153125號函維持原核定(下稱系爭營業稅處分)。聲請人未申請復查，而告確定。
聲請人於112年7月13日申請依行政程序法第128條規定重開營業稅事件行政程序，經相對人以114年9月11日中區國稅臺中銷售字第1140159235號函否准所請，聲請人不服，提起訴願，經財政部115年3月20日台財法字第11513902650號訴願決定駁回，聲請人不服，提起行政訴訟，由本院115年度訴字第121號審理中。
(二)相對人對於系爭稅額移送法務部行政執行署臺中分署(下稱行政執行署)以112年度營稅執特專字第28701號案件執行，已查封聲請人所有之○○市○區○○段二小段2-12、2-47地號土地及門牌號碼○○市○區○○路0段00巷00號房屋，此不動產為聲請人父母居住使用，為免遭續行執行，另以其他不動產設定他項權利，擔保總價額795萬元。行政執行署復於114年7月18日、115年8月24日、115年9月9日分別以中執辰112年營稅執特專字第28701號、112年稅執字28701字第1150328941A號函，於1,025萬3,880元範圍內扣押聲請人對第三人之存款債權，及查封聲請人車輛(車牌號碼000-0000)。
(三)原處分之執行與本案訴訟直接相關，且合法性顯有疑義：
1、本案訴訟雖係對否准處分提起，惟其目的即在請求相對人就營業稅核課為重開程序並撤銷原處分，原處分倘於本案裁判確定前執行完畢，聲請人縱獲勝訴亦無從獲得實質救濟，是原處分之執行與本案訴訟之權利保護直接相關，自得為停止執行之對象。
2、相對人核課營業稅期間內，實際銷售貨物或勞務並收取價款者，並非聲請人，此觀實際營業人營業行為、管理、訂約等資料即明。上開證據為原處分作成時未及調查斟酌之新證據，如經斟酌，聲請人即非營業稅納稅義務人，可受較有利益之處分，符合行政程序法第128條第1項第2款、第3項之重開事由。相對人未查明所為原處分，合法性顯有疑義。
(四)縱認原處分之合法性尚待本案審究，並將發生難於回復之損害：
1、本件並非單純金錢給付之損失，行政執行署係拍賣聲請人特定不動產及車輛，該不動產一經拍定並發給權利移轉證書，拍定人即取得所有權，縱聲請人日後勝訴，僅得請求已繳稅款及利息之退還，無從取得不動產及車輛本身，客觀上無法回復原狀。且該不動產為家族袓產，現為聲請人父母安居之所，執行將使其遷離家園，縱事後以金錢賠償，亦無從回復，非僅屬聲請人主觀感受之損害。
2、系爭不動產現值已達1,028萬元，一旦執行拍賣將可能造成低價拍定，市價與拍定價額之差額並不在稅捐稽徵法第38條退還範圍，將難以循國家賠償或行政訴訟途徑補償，核屬難於回復之損害。
(五)本件有急迫情事，且已查封財產及擔保之價值遠逾系爭稅額，停止執行於公益並無重大影響：系爭不動產價值總金額已達1,028萬元，聲請人已另提供擔保總價額795萬，合計遠逾系爭稅額，亦逾行政執行署之執行範圍1,025萬3,880元等。
系爭稅捐債權已獲充份保障，且稅捐債權具優先受償，若停止執行，既有查封、扣押及擔保均仍存在，僅暫緩換價程序，於執行目的之達成並無妨礙，國家稅捐債權之實現不受影響。反之拍賣一旦完成，損害將無法回復，兩相權衡，停止執行於公益並無重大影響。退步言，縱無法全部停止，亦請依行政訴訟法第116條第5項，至少就已查封、扣押財產之換價程序裁定停止。
(六)聲明：相對人核定聲請人系爭營業稅處分(相對人移送法務部行政執行署臺中分署112年度營稅執特專字第28701號營業稅法行政執行事件)，於本案訴訟裁判確定前，停止執行。
三、答辯意旨略以：
(一)依行政訴訟法第116條第1項、第2項規定，可知原告對原處分聲請法院裁定停止執行者，須於該處分提起行政訴訟前或行政訴訟繫屬中為限。如原處分或決定已具不可爭之形式存續力，即無再以申請原處分行政程序重開為由，而援引上開規定，據為停止執行之請求。蓋上開規定之立法目的，在避免原告於日後縱使獲得勝訴判決，其因原處分或決定之執行所生損害，亦已難以回復。因此，在具備一定要件時，行政法院得依職權或依聲請裁定停止處分之執行；但如原處分或決定之法定救濟期間業已經過而告確定，即無上開疑慮，原無從依行政訴訟法第116條規定為停止執行之請求(臺北高等行政法院109年度停字第59號裁定意旨參照)。
(二)聲請人未依規定申請稅籍登記，自107年9月1日至108年12月31日止透過網路銷售貨物，經相對人所屬臺中分局查獲，核定補償系爭稅額，聲請人未於法定期間內申請復查而告確定，該分局乃依稅捐稽徵法第39條規定移送強制執行，該行政執行事件據以執行之原處分已因救濟期間經過而確定，且有不可爭性之形式存續力，聲請人猶就原處分依行政訴訟法第116條第2項聲請停止執行，顯不合法。
四、本院的判斷：
(一)經查，系爭營業稅處分因聲請人未申請復查，而告確定，並經相對人移送法務部行政執行署臺中分署以112年度營稅執特專字第28701號行政執行中，此有聲請人所提相對人112年3月22日函檢送核定稅額繳款書、法務部行政執行署臺中分署所為執行命令等相關資料附卷可稽(本院卷第29-31頁、第71-79頁)。依上開事證，系爭行政執行事件據以執行之原處分(營業稅處分)已因救濟期間經過而確定，具有不可爭性之形式存續力，核聲請人請求停止執行者，乃行政執行事件，本質上為行政執行程序之停止，並非行政處分之停止，已非行政訴訟法第116條所得提供保護之對象。聲請人猶就原處分(營業稅處分)依行政訴訟法第116條第2項、第5項聲請停止執行，依首揭關於該法適用之說明，於法未合。
(二)又聲請人所指繫屬於行政法院審理之本案請求，乃聲請人依行政程序法第128條規定，向相對人請求重開行政程序以撤銷作為前開行政執行程序執行名義之課稅處分，經相對人予以否准後，循訴願、訴訟提起課予義務之訴。惟本案訴訟之原處分(即否准重開程序處分)既非已確定之前行政處分或決定，依前揭說明，自不得藉由對拒絕程序重開之否准處分爭訟，轉而對已確定之前行政處分，聲請停止執行。
(三)綜上所述，本件聲請核與行政訴訟法第116條第2項、第5項之要件不符，聲請人聲請系爭營業稅處分(相對人移送法務部行政執行署臺中分署112年度營稅執特專字第28701號營業稅法行政執行事件)，於本案訴訟裁判確定前停止執行，為無理由，應予駁回。
五、結論：聲請無理由。中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
審判長法官 劉 錫 賢
法官 林 靜 雯法官 郭 書 豪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一 者，得不委任律師 為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格 。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
書記官 林昱妏