臺中高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭115年度訴更一字第2號民國115年9月17日辯論終結原 告 邱進榮
邱秀麗邱詩棋
邱詩涵
邱詩雨
邱茂棋邱于瑄邱淇玉邱士銘共 同訴訟代理人 羅婉秦 律師複 代理 人 陳家汶 律師被 告 南投縣埔里鎮公所代 表 人 廖志城訴訟代理人 張績寶 律師複 代理 人 莊惠祺 律師上列當事人間土地徵收事件，原告不服南投縣政府中華民國112年3月17日府行救字第1120061857號訴願決定，提起行政訴訟，經本院112年度訴字第115號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院112年度上字第783號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。事實及理由
一、事實概要：原告邱進榮、邱秀麗、邱詩棋、邱詩涵、邱詩雨、邱茂棋、邱于瑄、邱淇玉、邱士銘（下各稱其姓名，合稱原告）共有之南投縣埔里鎮（下同）育英段1014地號土地【重測前為埔里段茄苳腳小段（下同）136-21地號土地，下稱系爭土地】，現況為都市計畫道路既有通行道路，使用分區為道路用地。邱進榮以民國111年11月1日申請書請求被告報請內政部核准徵收系爭土地（下稱系爭陳情案），經被告以111年11月16日埔鎮工字第1110030270號函（下稱系爭函）復以：「……本案既成道路之私有土地依法需辦理徵收者其所需經費龐大非本所財政所能負擔，所陳申請徵收旨揭土地一案，本所目前尚無具體經費來源以資辦理徵收，俟中央有相關補助計畫或籌有經費編列預算後，再行辦理。」原告不服，循序提起行政訴訟，聲明：⒈撤銷訴願決定及系爭函。⒉被告應就原告所有之系爭土地報請內政部核准徵收。⒊被告應給付邱進榮、邱秀麗各新臺幣（下同）29,328元；邱詩棋、邱詩涵、邱詩雨各9,776元；邱茂棋、邱于瑄、邱淇玉、邱士銘各7,332元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。⒋被告自起訴狀繕本送達翌日起至辦理徵收之日止，按年給付邱進榮、邱秀麗各3,023元；邱詩棋、邱詩涵、邱詩雨各1,008元及邱茂棋、邱于瑄、邱淇玉、邱士銘各756元，經本院112年度訴字第115號判決駁回（下稱前審判決），再經最高行政法院112年度上字第783號判決（下稱上訴審判決）廢棄前審判決，發回本院更為審理。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈系爭土地於69年2月25日便經被告劃定為都市計畫道路用地
，於73年至80年間開闢成道路（依據另案民事訴訟之調查，至少於73年後已開闢成為現今光遠四街道路之一部分），供公眾通行至今，現已為「公共道路」；且於訴願卷中，亦有埔里鎮新民街開闢工程（下稱系爭工程）案卷資料可見，被告早於76年前後，即已規劃欲徵收土地作為開闢光遠四街連接新民街之道路使用。系爭土地之鄰地即同段1013地號土地於同時間、同作為光遠四街道路用地，早已於76年8月4日時經被告徵收，然同屬應作為光遠四街道路用地使用之系爭土地，卻從未於被告規劃之系爭工程資料中劃做用地徵收土地，於被告製作之用地徵收土地清冊中，全然未見系爭土地臚列於其上。除此之外，南投縣政府亦早於99年間已指定建築線並核准建築在案，系爭土地為「道路用地」，並為通往該建築基地之主要道路，包括為搶險用途之消防通道；且系爭土地因已劃設為公共道路，被告並不允許系爭土地之所有權人即原告於系爭土地上架設任何地上物。除上述南投縣政府之函文之外，臺灣南投地方法院（下稱南投地院）亦曾至系爭土地現場勘驗，勘驗結果為系爭土地已設有反光鏡、鋪設有柏油路，旁有消防設備，並由被告養護，南投地院並曾詢問現場住於附近超過10年以上之居民，居民亦稱不知系爭土地於何時鋪設柏油作為道路使用，然已長期作為公眾通行使用道路至今，是以，南投地院認定：依據司法院釋字第400號解釋意旨，系爭土地已為「既成道路」，具有公用地役關係，足證系爭土地早已於73年間為被告開闢道路、養護、指定建築線、作為搶險用途之消防通道以及供民眾往來通行使用甚明。足證系爭土地未被徵收即做為道路使用，系爭土地當屬漏未徵收之土地。
⒉本件個案具特殊情況，係因可歸責於被告漏未於76年間併
同鄰地辦理徵收，卻仍將系爭土地開闢為道路供公眾通行使用，並致南投地院認定系爭土地為既成道路，其實質效果與經辦理徵收無異，亦即與需用土地人興辦事業徵收土地的情形相當，而可相提並論，是原告依據司法院釋字第400號解釋第4段關於平等原則及司法院釋字第747號解釋意旨，應得類推適用土地徵收條例第13條、第57條第2項等規定，請求被告擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關即內政部核准後，予以金錢補償。
⒊訴外人邱瑞林及訴外人邱廖絨，其下繼承人為邱秀麗（進
榮之胞姊）、訴外人邱振富（邱進榮之胞兄，已歿）、訴外人邱進德（邱進榮之胞弟，已歿）及邱進榮。邱詩棋、邱詩涵、邱詩雨三人，則係邱進德之繼承人，是以邱廖絨係邱詩棋、邱詩涵、邱詩雨之祖母。邱廖絨未曾贈獻系爭土地予被告；訴外人柯煙鐘應亦未贈獻128-19地號土地予被告，系爭工程用地取得協調會紀錄顯均有誤載之情形，無從證明邱廖絨贈獻系爭土地予被告。
⒋又倘若本院認邱廖絨有捐獻系爭土地予被告作為道路使用
，惟被告從未取得系爭土地之所有權，從而原告依行政程序法第149條規定準用民法第408條規定撤銷該贈與，被告應已無從再將系爭土地作道路使用，被告如需使用系爭土地，自應擬具徵收計畫書等書件，報請內政部核准徵收後予以金錢補償。
㈡聲明：
⒈撤銷訴願決定及系爭函。
⒉被告應就所有之系爭土地報請內政部核准徵收。
⒊被告應給付邱進榮、邱秀麗各29,328元及邱詩棋、邱詩涵
、邱詩雨各9,776元，及邱茂棋、邱于瑄、邱淇玉、邱士銘各7,332元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。
⒋被告自起訴狀繕本送達翌日起至辦理徵收之日止，按年給
付邱進榮、邱秀麗各3,023元及邱詩棋、邱詩涵、邱詩雨各1,008元及邱茂棋、邱于瑄、邱淇玉、邱士銘各756元。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈原告主張系爭土地漏未徵收，據以提起公法上一般給付訴訟
，請求被告報請內政部核准徵收，其前提仍應先證明：系爭土地原屬本件系爭工程應徵收範圍；當年並未經合法取得；行政機關係因錯誤而漏未徵收。否則即無從認定本件屬最高行政法院所指之「漏未徵收」情形。系爭土地並非於徵收程序進行中遭遺漏列載，而係自75年間協調取得道路開闢用地、75年12月召開系爭工程用地取得座談會、76年製作徵收土地圖說、徵收土地清冊、補償地價清冊、地上物補償費清冊，乃至臺灣省政府76年核准徵收處分，均一致作為徵收範圍以外之方式處理，亦即系爭土地依當時用地取得方案，係以地主捐獻方式取得。縱原始文件不完整，亦難逕以此反推系爭土地即屬漏未徵收土地。換言之，系爭工程計畫案正式送核之徵收土地清冊並未將系爭土地列入，補償地價清冊亦同。甚且，徵收土地圖說明確標示系爭土地為捐獻範圍；其間因被徵收土地所有權人邱福星等3人提出異議，經被告以76年6月17日建字第10001號函文回覆，該回覆函上亦記載系爭土地為業主無償捐獻等語。足見自送件、公告至核准階段等客觀事實觀之，系爭土地均非以徵收方式取得。原告反於客觀事實，主張系爭土地為徵收標的之一，而漏未辦理徵收，自應就此利己事實之主張為舉證，無從僅以邱瑞林未曾填具贈獻土地予被告及南投縣政府之文件等空泛情詞，即推翻上開公文書之記載。依據現存全部歷史卷證均顯示，系爭土地於整體用地取得計畫中，自始即被列為捐獻取得範圍處理，而非原列為徵收標的，後因行政疏失而漏未徵收。
⒉且系爭土地於76年2月間之所有權人確為「邱廖絨」，原13
6地號土地原為訴外人邱茂雄所有，於60年6月24日分割出136-1至136-5地號土地。其中136-4地號土地，由邱廖絨於60年10月23日以買賣為原因登記取得。邱廖絨取得136-4地號土地後，該地號於71年3月19日再度分割出136-6、136-7、136-8地號。嗣因原136-6地號土地部分面積需供作道路預定地使用，遂於76年2月28日以「逕為分割」之方式，將該道路預定地面積分割移載至系爭土地之136-21地號；至於分割後剩餘之136-6地號土地，則由邱廖絨於77年8月19日出售予訴外人呂寬恕。由此可知，自60年起，無論是母地號土地（136-4、136-6）或嗣後分割出之系爭土地，其所有權人自始至終均為邱廖絨，與其配偶邱瑞林毫無關係。因邱瑞林先於邱廖絨過世，邱瑞林並非邱廖絨之繼承人，自始無可能因繼承而取得系爭土地。原告主張系爭土地係繼承自邱瑞林，顯與客觀事實不符。依據系爭土地登記異動索引所示，邱廖絨於98年辭世後，系爭土地係由邱振富，以及邱進榮、邱秀麗、邱詩棋、邱詩涵、邱詩雨等6人，於101年5月17日以「繼承」為登記原因取得。嗣訴外人邱振富辭世，由訴外人李照幼於104年7月15日依繼承關係取得邱振富之持分；李照幼辭世後，再由邱茂棋、邱于瑄、邱淇玉、邱士銘等4人於109年12月22日依繼承關係取得該持分。足證原告等人之產權源流均係繼承自「邱廖絨」，而非邱瑞林。
⒊依75年12月16日系爭工程用地取得第3次座談會（下稱系爭
座談會）紀錄記載，當日出席業主包含：邱瑞林（即邱廖絨之配偶）、邱廖絨、呂寬恕。會議結論第一點明確記載：「邱廖絨所有土地茄苳腳小段126-10號部分土地無償贈獻做為開闢道路之使用」。邱廖絨當時名下所有並供作道路使用之土地實為「136-6地號」（即系爭土地之母地號），而「126-10地號」則屬訴外人邱福星、李俊練、賴見仁3人所有。邱廖絨於該地號自始無任何持分或權利，被告亦無可能要求非所有權人捐獻他人土地。又邱廖絨於系爭座談會確有表達無償提供名下土地供開闢道路之意願，否則系爭座談會結論豈會具體載明：「邱廖絨所有土地……願無償贈獻給埔里鎮公所做為開闢道路之用」？再參諸當時系爭工程計畫係為開闢新民街計畫道路，而邱廖絨名下供作該道路預定地使用之土地，實為原136-6地號土地（後分割為系爭土地）。基此，綜合當時會議背景與產權狀態，邱廖絨當時確有同意捐獻名下土地供作道路使用，會議紀錄結論所載之「126-10地號」，顯係將邱廖絨所有之原136-6地號土地誤植所致，為單純文書筆誤，不影響邱廖絨同意無償捐獻之客觀事實與真意。
⒋公用道路開闢前，行政機關召開座談會協調用地取得，與
地主達成無償提供土地之共識後，始由地政機關就「供道路預定地使用之部分」辦理「逕為分割」，將道路用地獨立分割成新地號，此為公務實務上作業之常態流程。本件正是因為邱廖絨於系爭座談會中同意無償捐獻供道路使用之土地，行政機關隨後始於76年2月28日依法就原136-6地號土地辦理「逕為分割」，將供道路使用部分分割移載至系爭土地，原告以「分割時間在座談會之後」為由主張協議不存在，完全無視先有捐獻協議，後有逕為分割之邏輯與實務經驗，其論點自不可採，又訴外人柯煙鐘與128-19地號土地之異動情形，與系爭土地之捐獻事實亦無關係。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
四、爭點：被告使用原告所有系爭土地開闢為道路，是否為因原土地所有權人贈與取得？原告得否依據公法上不當得利請求權，請求被告給付相當於租金之不當得利？
五、本院的判斷：㈠事實概要記載之事實，有系爭土地土地登記第一類謄本（見
本院前審卷第251-253頁）、被告107年10月19日埔鎮工字第1070029738號函（見本院前審卷第55頁）、邱進榮111年11月1日申請書及郵件執據及收件回執（見本院前審卷第85-92頁）、系爭函（見本院前審卷第93-94頁）、訴願決定（見本院前審卷第115-120頁）、前審判決（見本院前審卷第313-333頁）、上訴審判決（見本院卷第15-22頁）等證據可以證明。
㈡按受發回或發交之高等行政法院，就最高行政法院所指示應
予調查之事項，自應予查明，並以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第2項、第3項分別定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院發回判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據為解釋法律之基礎。本件發回意旨略以：綜觀75年9月6日之用地取得第2次協調會及系爭座談會2次會議紀錄之內容，其意似指預定道路範圍內之地主有部分同意無償捐獻、部分不同意，對於不同意無償捐獻之地主，則依徵收方式處理。雖同意無償捐獻土地之所有權人及土地地號，因會議紀錄有上述疑似誤載及未完整記載之情形，且前審卷內亦無當時之相關土地所有權等資料可資比對，而未臻明確，惟仍可見前開徵收土地圖說上有關部分土地贈獻一節，似非無稽。再者，系爭工程計畫經南投縣政府以76投府地權字第43747號文自76年5月13日起公告30日，相關徵收土地位置圖、徵收土地清冊、補償地價清冊及地上物補償費清冊，均公開陳列供閱覽；其間因被徵收土地所有權人邱福星等3人提出異議，經被告以76年6月17日建字第10001號回復異議（函）回復，該回復函上仍載有系爭土地及128-19地號土地為土地業主無償捐獻等語（訴願卷第169至175頁）。而除上述邱福星等3人曾提出異議外，系爭工程計畫相關資料內並未見其他土地所有權人，尤其是被列為無償捐獻土地之所有權人，有針對前述關於其等無償捐獻土地之內容提出異議之情事。準此，被告所述系爭土地係經地主無償捐獻一節，即非全然無據，惟原告於前審已否認上情，主張邱進榮之父邱瑞林（即系爭土地前所有權人）未曾填具任何贈獻土地予被告及南投縣政府之文件，亦未出席系爭座談會，並無被告所稱系爭土地屬贈獻土地之情等語（本院前審卷第244頁、第307頁），則關於系爭土地是否經當時土地所有權人無償捐獻，以至於系爭工程計畫最終僅擬定徵收126-92等5筆土地，而未一併徵收系爭土地，事證尚有未明。倘並無土地所有權人無償捐獻之情事，系爭計畫卻以系爭土地業經地主捐獻為由，而未連同其他徵收之土地一併徵收系爭土地，則系爭土地經被告自當時即開闢道路使用迄今，原告是否不能據以提起公法上一般給付訴訟，請求被告報請內政部核准徵收，即非無斟酌餘地等語。從而針對本件被告使用原告所有系爭土地開闢為道路，是否為土地所有權人無償捐獻之事實，本院進一步調查、敘明認定如下。
㈢本件應適用的法令：
⒈土地徵收條例第1條規定:「（第1項）為規範土地徵收，確
保土地合理利用，並保障私人財產，增進公共利益，特制定本條例。（第2項）土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。（第3項）其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條第2款規定：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：……二、交通事業。」第10條規定：「（第1項）需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可。（第2項）需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見。但因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公聽會或說明會者，不在此限。（第3項）特定農業區經行政院核定為重大建設須辦理徵收者，若有爭議，應依行政程序法舉行聽證。（第4項）需用土地人興辦之事業無須報經目的事業主管機關許可者，除有第2項但書情形外，應於與所有權人協議價購或以其他方式取得前，先舉行公聽會。」第11條第1項規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」第13條第1項規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」第14條規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」第20條規定：
「（第1項）徵收土地或土地改良物應發給之補償費，應於公告期滿後15日內發給之。但依第22條第5項規定發給應補償價額之差額者，不在此限。（第2項）需用土地人未於公告期滿15日內將應發給之補償費繳交該管直轄市或縣（市）主管機關發給完竣者，該部分土地或土地改良物之徵收從此失其效力。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於公告期間內因對補償之估定有異議，而由該管直轄市或縣（市）主管機關依第22條規定提交地價評議委員會復議。二、經應受補償人以書面同意延期或分期發給。三、應受補償人拒絕受領或不能受領。四、應受補償人所在地不明。」第38條第1項規定：「需用土地人申請區段徵收土地，應檢具區段徵收計畫書、徵收土地圖冊及土地使用計畫圖，送由當地直轄市或縣（市）主管機關邀集需用土地人及土地所有權人舉行公聽會後，報請中央主管機關核准。」第57條規定：「（第1項）需用土地人因興辦第3條規定之事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。但應擇其損害最少之處所及方法為之。（第2項）前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後1年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。（第3項）前項土地所有權人原設定地上權取得之對價，應在徵收補償地價內扣除之。（第4項）地上權徵收補償辦法，由中央目的事業主管機關會同中央主管機關定之。」第58條第1項、第2項規定：「（第1項）國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。（第2項）徵用期間逾3年，或2次以上徵用，期間合計逾3年者，需用土地人應於申請徵用前，以書面通知；土地或土地改良物所有權人於收到通知書之日起30日內，得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」⒉行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件。」⒊民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」第179條規定：
「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」第408條第1項規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」⒋（88年4月21日修正前）民法第406條規定：「贈與，因當
事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力。」第407條規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」⒌民法債編施行法第1條規定：「民法債編施行前發生之債，
除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」㈣原告訴之聲明第1項為不合法：
⒈按行政訴訟法第4條第1項規定，人民提起撤銷訴訟，以有
行政處分存在為前提。所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果的單方行政行為而言。至行政機關所為觀念通知、單純事實之敘述、理由之說明或行政指導等，並未對外直接發生法律上效果，即非行政處分。人民對非行政處分提起撤銷訴訟，其起訴不備要件，且無從命補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。而依土地徵收條例第38條第1項規定，區段徵收之核准機關為內政部，被告僅為系爭區段徵收案之需用土地人，並非核准系爭區段徵收案之權責機關（最高行政法院114年度抗字第366號裁定意旨參照）。需用土地人依法請求國家行使徵收權之前，應踐行土地徵收條例第10條、第11條等法定先行程序後，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊及土地使用計畫圖，送由內政部審查核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。又需用土地人踐行上開法定先行程序及擬具徵收計畫書圖文件，始向內政部申請辦理核准徵收之行政行為，僅屬徵收程序之機關間內部準備程序，為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為，核屬事實行為，而非行政處分。
⒉本院於115年9月17日言詞辯論期日向原告確認各項聲明之
訴訟類型，原告表示第1項聲明為撤銷訴訟，第2項至第4項聲明為一般給付訴訟；經本院向原告闡明後，原告仍主張第1項聲明部分，因需用土地人為被告，應由被告發動徵收，申請內政部核准徵收，系爭土地才可經被告徵收，因此系爭函為遭駁回之行政處分云云（見本院卷第324-325頁）。惟查，系爭土地現況為都市計畫道路既有通行道路，使用分區為道路用地（見本院前審卷第55頁），邱進榮於111年11月1日以申請書請求被告就系爭土地報請內政部核准徵收（見本院前審卷第85-92頁），被告作成系爭函復略以：「主旨：有關台端函請本所就本鎮育英段1014地號土地報請內政部核准徵收一案，復如說明，請查照。說明：……二、按土地徵收條例……準此，土地徵收有核准徵收權限為內政部，具徵收請求權者係需用土地人，而需用土地人在依法請求國家行使徵收權之前，應與所有權人協議價購，乃申請徵收的法定先行程序，合先敘明。三、經查旨揭土地為現行都市計畫8公尺計畫道路範圍，應依都市計畫法辦理徵收，並依該法第77條『地方政府及鄉、鎮、縣轄市公所為實施都市計畫所需經費，籌措方式計有：編列年度預算、工程受益費之收入、土地增值稅部分收入之提撥、私人團體之捐獻、中央或縣政府之補助、其他辦理都市計畫事業之盈餘、都市建設捐之收入』籌措經費。
四、綜上所述，本所之歲入財源受限於都市發展程度，歲入財源無法大幅成長，且年度預算規模有限，而類似本案既成道路之私有土地依法需辦理徵收者其所需經費龐大非本所財政所能負擔，所陳申請徵收旨揭土地一案，本所目前尚無具體經費來源以資辦理徵收，俟中央有相關補助計畫或籌有經費編列預算後，再行辦理。」（見本院前審卷第93-94頁）。此有本院115年9月17日言詞辯論期日筆錄（見本院卷第323-329頁）、被告107年10月19日埔鎮工字第1070029738號函（見本院前審卷第55頁）、邱進榮111年11月1日申請書及郵件執據及收件回執（見本院前審卷第85-92頁）、系爭函（見本院前審卷第93-94頁）在卷可稽。是以，系爭函僅說明受理系爭陳情案之處理程序及相關事實，並未對原告直接發生法律規制效力，性質上核屬觀念通知，而非行政處分，原告自不得以之為程序標的提起撤銷訴訟救濟，訴願決定不予受理，核無不合，原告主張系爭函係行政處分云云，為其個人主觀法律見解，應無可採。從而原告訴之聲明第1項請求撤銷訴願決定及系爭函，係不備起訴合法要件，且無從補正，應予駁回，本院考量使卷證齊一及訴訟經濟，爰併以判決駁回之，先予敘明。
㈤依上訴審判決意旨，經本院調查，本件被告使用原告所有系
爭土地開闢為道路，係因原土地所有權人邱廖絨贈與取得，無向內政部申請辦理核准徵收之必要，原告亦不得依據公法上不當得利請求權，請求被告給付相當於租金之不當得利：
⒈按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方
機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受利益者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。參諸上揭民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下四要件：
（1）須為公法關係之爭議。（2）須有一方受利益，他方受損害。（3）受利益與受損害之間須有直接因果關係。
（4）受利益係無法律上原因（最高行政法院106年度判字第368號判決、97年度判字第95號判決、105年度判字第182號判決意旨參照）。
⒉復按88年4月21日修正前民法第406條規定：「贈與，因當
事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力。」民法第407條規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」，惟民法第407條於88年4月21日公布刪除。本件系爭土地贈與事實，發生於該規定經刪除前，依民法債編施行法第1條規定意旨，仍應適用修正前該規定。而不動產之贈與，依上開規定，非經登記固不生效力，然雙方若就贈與之意思表示一致，依民法第153條第1項之規定，其一般契約之效力究已發生，贈與人應受其拘束，負有依約履行使生贈與效力之義務。且此贈與意思表示合致並非要式行為，不以訂立書面為必要（最高法院104年度台上字第1845號民事判決）。
⒊經查，136-4地號土地為邱廖絨於60年9月8日因買賣而取得
，並於60年10月23日登記所有權（見本院卷第175-179頁）；於71年2月12日因道路預定地編定使用而由136-4地號土地分割出136-6地號土地，並於71年3月19日登記（見本院卷第180-183頁），嗣於76年2月17日因道路預定地編定使用而由136-6地號土地分割出136-21地號土地（即系爭土地，現為育英段1014地號土地），並於76年2月28日登記（見本院卷第184-185頁、本院前審卷第251頁）。是分割前之136-6地號土地（下稱原136-6地號土地）及系爭土地於被告辦理系爭工程計畫案時登記所有權人均為邱廖絨。現系爭土地所有權人為邱進榮（權利範圍4分之1）、邱秀麗（權利範圍4分之1）、邱詩棋（權利範圍12分之1）、邱詩涵（權利範圍12分之1）、邱詩雨（權利範圍12分之1）、邱茂棋（權利範圍16分之1）、邱于瑄（權利範圍16分之1）、邱淇玉（權利範圍16分之1）、邱士銘（權利範圍16分之1），均因繼承而取得（見本院卷第180-183、184-185頁、本院前審卷第251-253、255-271頁）。於本院115年8月18日準備程序期日，原告亦已陳述對系爭土地所有權人為邱廖絨、系爭土地分割前為136-6地號土地，系爭土地係由136-6地號土地分割而出，原告等人並未從邱瑞林繼承系爭土地，而係自邱廖絨繼承等情不爭執（見本院卷第274-276頁）。此有136-4地號土地、136-6地號土地及系爭土地土地登記簿資料（見本院卷第175-179、180-183、184-185頁）、系爭土地土地登記第一類謄本（見本院前審卷第251-253頁）、系爭土地地籍異動索引（見本院前審卷第255-271頁）、本院115年8月18日準備程序筆錄（見本院卷第273-277頁）在卷可稽。故於76年被告辦理系爭工程計畫時系爭土地所有權人為邱廖絨，原告嗣因繼承陸續取得系爭土地持份，並未從邱瑞林繼承系爭土地，並無疑義。
⒋次查，依本院查核卷內系爭工程徵收土地圖說、徵收土地
清冊、補償地價清冊及相關地號土地登記簿資料，系爭工程計畫所需用地當時登記土地所有權人如附表所示，系爭工程計畫所需土地之系爭土地係自原136-6地號土地分割而來，且僅原136-6地號土地為邱廖絨所有。又依系爭座談會紀錄記載，當日出席土地業主包含：邱瑞林、邱廖絨、呂寬恕；會議結論第一點：「邱廖絨所有土地茄苳腳小段126-10號部分土地願無償贈獻給埔里鎮公所做為開闢道路之用。」（見訴願卷第159頁背面），惟126-10地號土地依附表所示原屬訴外人邱福星、李俊練、賴見仁3人所有，後於77年12月19日因徵收而於81年1月13日登記為被告所有（見本院卷第207-213頁），則邱廖絨於該地號自始無任何持分或權利，自無可能替他人為贈與之意思表示。既邱廖絨於系爭座談會確有表達無償贈與提供名下土地供開闢道路之意願，再參諸當時系爭工程計畫係為開闢新民街計畫道路，而依附表所示邱廖絨名下供作該道路預定地使用之土地，實為原136-6地號土地分割出之系爭土地（見本院卷第129頁、本院前審卷第295頁），已如前述。
於本院115年8月18日準備程序，原告亦陳述對於系爭座談會紀錄，邱瑞林、邱廖絨均有出席會議，惟會議結論記載錯誤之事實表示無意見，並認同結論記載錯誤等情（見本院卷第276頁）。此有系爭座談會紀錄（見訴願卷第159頁背面）、126-10地號土地底地登記簿資料（見本院卷第207-213頁）、系爭工程徵收土地圖說（見本院卷第129頁、本院前審卷第295頁）、本院115年8月18日準備程序筆錄（見本院卷第273-277頁）在卷可稽。是以，邱廖絨當時確有同意捐獻原136-6地號土地供作道路使用，會議紀錄結論所載之「126-10地號」，顯係將邱廖絨所有之136-6地號土地誤植所致，為單純文書筆誤，不影響邱廖絨同意無償贈與之客觀事實與真意，且依系爭座談會紀錄內容已足以顯示雙方就無償贈與原136-6地號土地之意思表示合致，贈與即有效成立，後為道路預定地編定使用而自原136-6地號土地分割出之系爭土地，自仍屬邱廖絨同意贈與之土地，並無疑義。故原告主張邱廖絨未曾捐獻系爭土地予被告，系爭土地於系爭座談會時尚不存在云云，為無理由。至原告主張訴外人柯煙鐘應亦未贈獻128-19地號土地予被告等云，惟查，訴外人柯煙鐘與128-19地號土地之異動情形，與系爭土地之捐獻事實並無關係，併予敘明。
⒌又系爭土地於被告辦理系爭工程時劃定於施工範圍為道路
用地（見本院卷第129頁、本院前審卷第295頁），現況亦作為道路使用（見本院前審卷第55、79頁），此有系爭工程徵收土地圖說（見本院卷第129頁、本院前審卷第295頁）、被告107年10月19日埔鎮工字第1070029738號函（見本院前審卷第55頁）、系爭土地土地複丈成果圖（見本院前審卷第79頁）在卷可稽，為兩造所不爭執。是邱廖絨將其所有原136-6地號土地（後分割出系爭土地）於系爭座談會為贈與被告作為開闢道路使用之意思表示，雖未有訂立書面亦未經辦理所有權移轉登記，惟依前開說明，因系爭土地業經被告辦理系爭工程時劃為道路用地，受贈之被告事實上已將之作為道路使用，自有允受之意思，其使用受贈土地，即不生無權占有情形。
⒍綜上所述，原告均係繼承取得系爭土地，而系爭土地於72
年間被告辦理系爭工程土地徵收時，土地所有權人為邱廖絨，邱廖絨於系爭座談會表達無償贈與原136-6地號土地之意思，僅係系爭座談會紀錄將邱廖絨當時所有之原136-6地號土地誤植為他人所有之126-10地號土地，後自原136-6地號土地劃分出系爭土地，並經被告辦理系爭工程時劃為道路用地並作為道路使用迄今，依前開說明，雖被告未登記取得系爭土地所有權，惟原告已自邱廖絨直接或間接繼承系爭土地，被告以系爭土地為道路使用即不生無權占有情形，非無法律上之原因而受利益，不成立公法上不當得利，被告使用系爭土地既有法律上原因，即無報請內政部核准徵收之必要。故原告訴之聲明第2項至第4項請求被告就系爭土地報請內政部核准徵收，及依據公法上不當得利請求權請求被告給付原告相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。
㈥雖原告主張縱使邱廖絨有贈獻系爭土地予被告之情事，兩造
間贈與契約係替代徵收行政處分之目的而達成之協議應屬行政契約，被告迄未登記取得系爭土地所有權，原告自得依行政程序法第149條規定準用民法第408條第1項本文規定撤銷與被告間之贈與契約等云。惟按民法第408條第1項所定「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之」之贈與人之任意撤銷贈與權，係專屬於贈與人本身之權利，不得為繼承之標的；被繼承人之生前贈與，如至被繼承人死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，基於被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干與之旨，繼承人應不得撤銷之（最高法院51年台上字第1416號、99年度台上字第1969號、103年度台上字第1473號、105年度台上字第983號、1718號、107年度台上字第173號、762號、108年度台上字第187號裁判意旨參照）。查被繼承人邱廖絨將其所有原136-6地號土地（後分割出系爭土地）於系爭座談會為贈與被告作為開闢道路使用之意思表示，雖未有訂立書面亦未經辦理所有權移轉登記，惟系爭土地業經被告辦理系爭工程時劃為道路用地並為道路使用迄今，即受贈之被告事實上已將之作為道路使用，自有允受之意思，其使用受贈土地，即不生無權占有情形（最高行政法院112年度上字第585號判決意旨參照），已如前述。而依前開說明，贈與人之任意撤銷贈與權係專屬於贈與人本身之權利，不得為繼承之標的，被繼承人之生前贈與，如至被繼承人死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，繼承人不得撤銷之，是原告並未舉證證明邱廖絨生前曾為撤銷贈與之意思表示之事實，參酌前揭最高法院民事裁判要旨，原告以邱廖絨繼承人之地位，主張得依民法第408條第1項規定撤銷邱廖絨贈與系爭土地予被告之意思表示，並為訴之聲明第2項至第4項聲明之請求等云，自非有據。
㈦綜上所述，原告上開主張各節，均非可取。原告訴之聲明第1
項請求撤銷訴願決定及系爭函，因系爭函非行政處分，為不備起訴合法要件，應予駁回。原告訴之聲明第2項至第4項，因邱廖絨於系爭座談會所為贈與原136-6地號土地（後分割出系爭土地）予被告之意思表示為真實，受贈之被告事實上亦將系爭土地作為道路使用迄今而有允受之意思，其使用系爭土地並非無權占有，非公法上不當得利，被告亦無報請內政部徵收之必要，原告前開請求為無理由，亦應駁回。至原告主張依民法第408條第1項規定撤銷邱廖絨贈與系爭土地予被告之意思表示部分，因撤銷贈與權係專屬於贈與人本身之權利，不得為繼承之標的，原告未能舉證證明邱廖絨生前曾為撤銷贈與之意思表示之事實，亦不得以邱廖絨繼承人之地位撤銷贈與系爭土地之意思表示，是原告前開主張亦無可採，均應駁回。
㈧本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資
料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。
六、結論：本件原告之訴無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
審判長法官 劉錫賢
法官 郭書豪法官 林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依 法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 黃毓臻附表