臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第44號
102年6月6日辯論終結原 告 敬群國際有限公司代 表 人 陳宥廷訴訟代理人 周進文律師被 告 臺中市政府衛生局代 表 人 黃美娜訴訟代理人 王永慶
莊佩鈴上列當事人間化粧品衛生管理條例事件，原告不服臺中市政府中華民國102年2月21日府授法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所營事業包括「化粧品批發業」、「化粧品零售業」等項目，其於民國100年3月3日12時55分至13時3分在三冠王有線電視系統第40頻道東森戲劇臺宣播「無齡美肌菁華」化粧品廣告，其內容有：「……不論是陳年黑斑、老化暗沈、紅腫過敏，都可以消失於無形……徹底解決所有困擾妳的肌膚問題……」等詞句（下稱系爭廣告），原告宣播之商品雖經世久生物科技有限公司申請並領有行政院衛生署衛署粧廣字第0000000號化粧品廣告核定，惟系爭廣告內容與原核定表之內容不符，且未重新申請，案經臺南市政府衛生局查知，函移被告查處，復經原告委託代理人於101年12月13日至被告說明，經被告審認系爭廣告已違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，乃依同法第30條規定，以101年12月18日中市衛食藥字第0000000000號裁處書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）1萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠聲明：⑴訴願決定及原處分（關於罰款1萬元部分）均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⒈緣原告前於99年10月至100月5月間，於電視宣播「漂亮魔
麗法、EZ無齡肌淡斑修復菁華、無齡美肌菁華、美麗素顏法、自然靚顏法、6D魔奏、新肌裸妝法、Magic」等化粧品廣告，經查獲與已申請之衛署粧廣字第0000000號、北市衛粧廣字第00000000號廣告核定表未符，遂遭被告於100年7月13日以違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，處罰鍰47萬5,000元等在案；惟上開裁處作成後，被告卻另就原告前於100年3月3日於電視宣播相同之系爭廣告，以原處分為罰鍰1萬元等之裁處。
⒉持續違規廣告在行政裁罰介入區隔前，俱屬同一次違規行
為，依「一行為不二罰」之法治原則，自不得再就受處分人接獲處分書前所為之其他廣告刊播予以處罰。
①最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議，已作成決議表示：
⑴「按「除中華郵政公司及受其委託者外，無論何人，
不得以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業。」、「有下列情形之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知其停止該等行為；未停止者，得按次連續處罰：一、違反第6條第1項規定，以遞送信函、明信片或其他具有通信性質文件為營業者。」為郵政法第6條第l項、第40條第1款所明定。
本件A公司自92年6月起所為持續違反郵政法第6條第1項規定之遞送信函、繳費通知單之營業行為，經交通部於93年4月28日依郵政法第40條第1款處以罰鍰及通知其停止該行為（即第1次處分），該第1次處分書所載違規行為時間，雖僅載為92年6月至10月間，惟A公司自92年6月起所為之遞送信函、繳費通知單之營業行為，為違規事實持續之情形，該持續之違規事實因行政機關介入而區隔為一次違規行為，交通部應不得再就A公司於接獲第1次處分書前所為之其他遞送信函、繳費通知單之營業行為予以處罰。嗣交通部於93年9月14日通知A公司就其另於93年5、6月間所為遞送信函、繳費通知單之營業行為陳述意見，並於93年12月24日處以罰鍰並通知其停止該行為（即前處分），此乃處罰A公司於接獲第1次處分書後之持續營業行為，該前處分亦有切斷A公司於接獲前處分書前之違規行為單一性之效力。交通部既已對於A公司於接獲第1次處分書後至接獲前處分書前所為遞送信函、繳費通知單之營業行為予以處罰，自不得再就A公司於此期間之任何時段所為違規行為，予以處罰。乃交通部嗣又於94年2月21日對A公司93年7月所為營業行為予以處罰（即原處分），有違按次連續處罰之本旨，核與首開法律規定意旨不符，應認原處分係屬違法。」⑵而該決議之理由則揭示法律見解指出：「一、……按
以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業者，以反復實施遞送行為為構成要件，在停止營業以前，其違規事實一直存在。立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。惟以按次連續處罰之方式，對違規事實持續之違規行為，評價及計算其法律上之違規次數，並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第604號解釋足資參照。又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂「按次連續處罰」之本旨。行政機關如適用按次連續處罰之規定，而於罰鍰處分書僅記載裁處前任意部分時段之違規行為，使「時段」在行政機關具體實施之管制行為外，構成另一種任意區隔連續違規行為次數之標準，致行政機關「按次連續」裁處罰鍰之處分書未記載部分時段之裁處前違規行為，可能成為另一次罰鍰處分之違規事實，而行為人則在法律以行政機關之具體裁處行為所區隔之一次違規行為之範圍內，有受重複處罰之虞，此即與按次連續處罰之立法本旨不符而於法有違。」⑶該決議理由二明確表示：「立法者對於違規事實一直
存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。惟以按次連續處罰之方式，對違規事實持續之違規行為，評價及計算其法律上之違規次數，並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第604號解釋足資參照。
又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂「按次連續處罰」之本旨。行政機關如適用按次連續處罰之規定，而於罰鍰處分書僅記載裁處前任意部分時段之違規行為，使「時段」在行政機關具體實施之管制行為外，構成另一種任意區隔連續違規行為次數之標準，致行政機關「按次連續」裁處罰鍰之處分書未記載部分時段之裁處前違規行為，可能成為另一次罰鍰處分之違規事實，而行為人則在法律以行政機關之具體裁處行為所區隔之一次違規行為之範圍內，有受重複處罰之虞，此即與按次連續處罰之立法本旨不符而於法有違。」。
⑷最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決
議內容引用司法院釋字第604號解釋文作為其理由，且參諸該決議理由之立論內容幾乎與司法院釋字第604號解釋相同，亦即最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議與司法院釋字第604號解釋文係屬一致，並無衝突。質言之，最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議與司法院釋字第604號解釋文皆認定基於公序或公共利益考量，主管機關固得就違規事實持續存在之單一行政不法行為，連續處罰，但就按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間，須有法律明確之特別規定，否則，就行政制裁介入前之違規事實持續存在之單一行政不法行為，為多次處罰者，恐與法治國家一行為不二罰之原則有所違背。
⑸最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決
議與司法院釋字第604號解釋，兩者意旨一致，並未有所衝突。而本件被告100年7月13日行政處分係就原告99年10月起至100年5月止之電視宣播化妝品廣告行為加以處罰，此依上開聯席會議決議意旨，被告應以此作為行政不法行為之區隔，亦即，被告100年7月13日行政處分作成後，被告當不得再就原告100年7月13日之行政不法行為再行處罰。然原告其後再於101年12月18日以原處分就原告100年3月3日電視宣播化妝品廣告行為加以處罰，此顯然與上開聯席會議決議意旨不合，而被告主張其係依據行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，然此既非法律規定亦非法律所授權而制定，此不論依據第604號解釋文或上開聯席會議決議意旨，行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」根本不足以作為認定行政不法行為之單一或多數之依據，此足以認定本件行政處分係屬違法。
②最高行政法院101年度判字第202號判決，於理由欄揭櫫有下列法律見解：
⑴「(三)再按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止
雙重處罰原則」，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰；且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」。」⑵「(四)……違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施
之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，而與前揭決議所示以遞送具有通信性質之文件為營業，其違法行為可能為一次或長期持續反覆實施之多次遞送行為相似，……應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為人接獲處分書前所為之其他違規廣告予以處罰。……行政院衛生署90年3月20日衛署藥字第0000000000號函頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」，就藥物違規廣告行為數之認定，即以行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數（以處分違規時點做為區別不同次處罰之標準，亦即以同產品之處分書收到3日後再有違規者，方屬另一次行為之處罰)，並視該次違規行為之廣告則數，而酌加其罰鍰金額，與法律規範意旨及一行為不二罰原則，尚無違背。」⑶「(五)……依上揭說明，本件上訴人持續刊播「飛龍
在天」之違規廣告行為，因被上訴人之介入而區隔（切斷）為一次違規行為，被上訴人應不得再就上訴人接獲處分書前所為之其他刊播違規廣告行為再予以處罰。本件被上訴人既已對於上訴人於接獲99年5月25日處分書前所為刊播藥物廣告行為予以處罰，依前述說明，即不得再就屬於接獲該處分書前之系爭11件違規藥物廣告（刊播時間自99年1月14日起至同年4月14日止）再予處罰。從而，被上訴人就系爭11件違規藥物廣告，於99年8月23日以原處分對上訴人處以罰鍰35萬元，核與首開法律規定意旨及一行為不二罰之原則有違，應認原處分係屬違法，復核、訴願決定及原判決遞予維持，均有違誤，上訴人執此指摘原判決違背法令，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並撤銷原處分（含復核決定）及訴願決定。」⑷是可知持續之違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為
認定其違規行為之次數，而行政機關既已對受處分人於接獲處分書前所為刊播廣告行為予以處罰，自不得再就其接獲處分書前所為之其他刊播違規廣告行為再予處罰，始符「一行為不二罰原則」之要求。
③行政院衛生署90年3月20日衛署藥字第0000000000號公
函，頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」指出略以：「㈠違規藥物化粧品廣告按日計次。㈡藥物廣告部分：1藥商：(即違反藥事法第66條、67條或68條之違規藥物廣告者)①第一次違規者：處新臺幣參萬元整罰鍰，每增加一件罰壹萬元整。②第二次違規者：係指同一產品經第一次違規處罰，於處分書收到三日後(以雙掛號回執聯日期為準)再度違規者。處新臺幣肆萬元整罰鍰，每增加一件罰貳萬元整。③第三次違規者：係指同一產品經第二次違規處罰，於處分書收到三日後(以雙掛號回執聯日期為準)再度違規者。處最高額新臺幣拾伍萬元整罰鍰，每增加一件罰參萬元整。④第四次違規者：係指同一產品經第三次違規處罰，於處分書收到三日後(以雙掛號回執聯日期為準)再度違規者。依據藥事法第96條規定，以情節重大者，並得撤銷藥物許可證；其原品名二年內亦不得申請使用及原核准機關依同法第二項規定論處。」等原則。可知，行政院衛生署就藥物化粧品違規廣告行為數之認定，顯係以行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定違規行為之次數，當處分書收到3日後再有違規，方屬另一次行為之處罰範圍，同時視該次違規行為之廣告則數，而增加其罰鍰金額。因此，在處分書收到3日以前之違規廣告，既屬同一次行為，則應認皆屬處分效力所及，自不得再對其一部另行議處。
④臺北市政府訴願審議委員會曾委託學者就「行政罰法上
單一行為及數行為之判斷」命題進行鑑定，並作成鑑定意見書對外公布。
⑴該鑑定意見書首先提出見解略以：「「繼續違法行為
」（Dauerdelikt）者，「行為人單一構成要件實施行為因時間之延伸所生之單一行為之特殊型態」（
die zeitliche Erstreckung einer einheitlichenTatbestandserf llung als besondere Form derTateinheit），即行為人因故意或過失，持續地維持實現單一構成要件之違法狀態。「繼續違法行為」與「違法狀態持續行為」（Zustandsdelikt）二者之概念近似，易生混淆。「違法狀態持續行為」者，行為人因故意或過失，實現某一構成要件後，其實際上之違法結果持續存在之情形。二者間之區別在於：「繼續違法行為」之構成要件實現行為仍在繼續中，「違法狀態持續行為」之構成要件實現行為已經結束，僅其「實際上之違法結果」（for twirkende faktisch
e Folgen）仍然存在而已。「繼續違法行為」之實際概念內涵，以交通法規上之行為為例，德國法院實務上之見解曾認為：持續「相當時間」之超速行為，為「繼續違法行為」，即法律上一行為。惟該行為如經中斷，其後再發生之違規行為，即不能認為係「繼續違法行為」。例如，德國法院實務上曾認為：駕駛人違規超速行為持續中，如因交通狀況改變，或者係「間歇性之超速行為」（bei zwischenzeitlicherGeschwindigk eitsdrosselung），其違規行為經中斷達五分鐘，後續之違規超速行為即非「繼續違法行為」，而係另一行為。「繼續違法行為」係構成要件實施行為時間之延伸，已如前述。違法行為持續之時間愈久，該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」（quantitative Steigerung derZuwiderhandlung）。惟其仍不失「法律上一行為」之性質，為行政罰法上之單一行為，依一行為不二罰之法理，只能核予一次處罰。」⑵鑑定繼就臺北市政府訴願審議委員會提供之裁罰實例
分析指出：「㈢化妝品廣告違反化妝品衛生管理條例事件。1.貴會95年5月4日府訴字第00000000000號訴願決定：行為人分別於相同名稱之報紙（○○日報）及網站（○○日報網站）上刊登同一則（包括多種品牌）化妝品廣告，其廣告內容涉及誇大，經原處分機關處以1萬5千元罰鍰處分（第1件處罰鍰1萬元，每增加一件，加罰5千元）。本件訴願決定駁回後，訴願人不服提起行政訴訟，臺北高等行政法院96年度簡字第00094號判決並維持該訴願決定。2.貴會97年4月29日府訴字第0000000000號訴願決定：行為人未經事先核准分別於網站及報紙上刊登同一品牌化妝品廣告，經被告處以4萬元罰鍰處分（第1件處罰鍰3萬元，每增加一件，加罰1萬元）。3.貴會97年4月29日府訴字第00000000000號訴願決定：行為人分別於同日出刊（96年11月1日）之二種雜誌上刊載與原核定內容不符之同一品牌化妝品廣告，經被告處以4萬元罰鍰處分（第1件處罰鍰3萬元，每增加一件，加罰1萬元）。此類案件，依95年9月15日修正之「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準」附件七「處理違反化粧品衛生管理條例統一裁罰基準表」之規定：「一、第1次違規處罰鍰新臺幣3萬元，每增加1件加新臺幣1萬元。二、第2次違規處罰鍰新臺幣4萬元，2件以上處罰新臺幣5萬元。三、第3次（含以上）違規處罰鍰新臺幣5萬元」。依貴會之見解，行為人違反化妝品衛生管理條例，分別於相同名稱之報紙及網站上刊登同一則（包括多種品牌）化妝品廣告、於同日出刊之二種雜誌上刊載與原核定內容不符之同一品牌化妝品廣告，其行為數並非依「廣告則數」計算，與廣告產品之種類多寡亦無關連。主管機關查獲行為人刊登於不同報紙、網站之同一產品甚或不同產品違法廣告數則，仍認定其為一行為，處以一次罰鍰處分。僅其罰鍰之額度因「廣告則數」之多寡而有不同。此一作法，與學說「法律上一行為」中之「繼續違法行為」概念相當，認為其為「行為人單一構成要件實施行為因時間之延伸所生之單一行為之特殊型態」。即行為人因故意或過失，持續地維持實現單一構成要件之違法狀態。「繼續違法行為」係構成要件實施行為時間之延伸。違法行為持續之時間愈久，該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」。惟其仍不失「法律上一行為」之性質，為行政罰法上之單一行為，依一行為不二罰之法理，只能核予一次處罰。實務上之作法，與此相符。應注意者，此類案件，原依行政院衛生署「藥政違規廣告罰鍰原則規定」處理，該規定對於違法行為個數之問題有謂：「……化粧品：第1次違法者：處新臺幣1萬元整罰鍰，每增加1件加罰5千元整。…再次違規之認定：係指同一產品經處罰，於處分書收到3日後（以雙掛號回執聯日期為準）再度違規者。……」，即認為在對於同一行為人之同類違法廣告行為處罰鍰處分，該處分書收到3日內之違法行為，均以一行為論，惟得加重處罰。此一作法對於人民權益之保障似更為周到，可供參考。」。
⑶鑑定意見書結論則指出：「3.行為人違反醫療、衛生
法規違法廣告事件（例如：化妝品廣告違反化妝品衛生管理條例事件、食品廣告違反食品衛生管理法及健康食品管理法事件、醫療廣告違反醫療法事件、藥品廣告違反藥事法事件），依實務上見解，向來不以「廣告則數」為計算行為數之標準。行為人在不同期日，於不同報紙、雜誌、網站或電視頻道上刊登或宣播不同產品之違法醫藥廣告，主管機關均認定其為「法律上一行為」中之「繼續違法行為」，即「行為人單一構成要件實施行為因時間之延伸所生之單一行為之特殊型態」，處以一次罰鍰處分。僅其罰鍰之額度因「廣告則數」之多寡而有不同。此一作法，應屬正確。……。」等語。
⑷由前開鑑定意見可知，裁罰實務上，行政機關(臺市
政府)以查獲行為人在不同期日，於不同報紙、雜誌、網站或電視頻道上刊登或宣播不同產品之違法廣告數則，認定屬一行為，並處以一次罰鍰處分，僅罰鍰額度將因「廣告則數」之多寡而有不同；此種作法，顯將查獲之違法廣告，認定屬「法律上一行為」中之「繼續違法行為」型態，符合實務向來之裁罰操作與學理理論，自屬正當。
⑤被告前曾以100年7月13日府授衛食藥字第0000000000號
裁處書，就原告相同之化粧品廣告處罰47萬5,000元在案。而裁罰之操作，就是依照上開「行為人在不同期日，於不同報紙、雜誌、網站或電視頻道上刊登或宣播不同產品之違法廣告數則，認定屬一行為，並處以一次罰鍰處分，僅罰鍰額度將因「廣告則數」之多寡而有不同」方式辦理：該件裁處中，主旨記載處罰47萬5,000元，而事實項則指出宣播共有94件，其罰鍰計算方式便是，第一件罰1萬，第二件起每多一件加罰5,000元，共計47萬5,000元(10,000+93×5,000＝475,000)。由此益證，被告係採取與上述相同之見解認定行為數，據以操作裁罰計算，亦即採認查獲持續違規廣告數則，係為「法律上一行為」中之「繼續違法行為」性質，屬單一行為之樣態。從而既認為屬一行為，則依「一行為不二罰」之法治原則，自不得多次予以處罰。
⑥綜上，無論就上揭最高行政法院庭長法官聯席會議所作
成之決議、最高行政法院101年度判字第202號判決指出之法理、或行政院衛生署頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」、臺北市政府訴願審議委員會委託學者鑑定之鑑定意見，甚至被告機關自己之裁罰操作，皆在在指出「遭查獲之持續違規廣告，在接到處分書前，俱屬同一次違規行為，依「一行為不二罰」之法治原則，自不得再就接獲處分書前所為之其他廣告予以處罰」之法律見解，故被告機關既應依法行政，自當遵照此項法律原則辦理相關裁罰，方屬適法。
⒊本件事實屬接獲處分書前之持續違規廣告中一則，性質係
已受處分之同一行為之一部，被告割裂一行為進行本件處罰，顯然違背「一行為不二罰」原則，構成處分違法。本件裁罰之事實，係為被告以原處分指原告於100年3月3日，在電視刊播「無齡美肌菁華」化粧品廣告，其內容涉與核定表不符，遂處原告罰鍰1萬元；惟原告前曾受臺中市政府以100年7月13日府授衛食藥字第0000000000號裁處書，就原告刊播相同之廣告而處罰47萬5,000元在案，並當時之刊播之時間，係自99年10月4日至100年5月27日，期間顯然包括本件之100年3月3日，是可知本件裁罰之100年
3 月3日廣告，顯然屬於99年10月4日至100年5月27日持續刊播廣告中之一則，並其刊播時間既在100年3月3日，係原告接到101年12月18日中市衛食藥字第0000000000號裁處書之前，故依前揭「遭查獲之持續違規廣告，在接到處分書前，俱屬同一次違規行為，依「一行為不二罰」之法治原則，自不得再就接獲處分書前所為之其他廣告予以處罰」之法律見解，被告自不得對其再另為處罰。然被告卻於前開事實下，仍針對本件原告於100年3月3日廣告進行裁處，顯係對於已受處分效力所及之廣告事實再次裁罰，違背「一行為不二罰」原則洵屬明確，故本件系爭處分確實構成違法，不應維持。
⒋「一行為不二罰」之法治原則，係在禁止國家對人民之單
一行為，藉由設立各種名目割裂成多次行為並進行多次處罰，其目的就在保障人民權益，防止擅斷裁罰，並確保執法公平，故本件被告自不得藉口「為達行政目的」，即擅採不符學理亦未有立法明文之所謂行為數採認標準，隨意割裂一行為概念，並進行多次處罰。
①按行政院衛生署以90年3月20日衛署藥字第0000000000
號公函，所頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」，係以行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定違規行為之次數，並當處分書收到3日後再有違規，認屬另一次行為之處罰範圍，亦即在處分書接到前之廣告播出均以一行為認定，業已敘明如前。
②惟被告於訴願答辯時，卻抗辯指行政院衛生署食品藥物
管理局曾以99年8月2日FDA消字第0000000000號函，自行制定新的「食品、藥品、化粧品違規廣告行為數認定原則」，當中指出：「一、電視、電台：(一)同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為。…」等語，即強調就播出廣告有關一行為之認定，已改成以一日之時間經過當成一行為之採認標準，同一日內之廣告皆為同一行為。
③而觀察上開行政院衛生署就一行為認定標準之前後變化
可知，原來行政院衛生署係以處分書接到前之多次重覆廣告播出，俱以一行為認定之，此見解符合學理所謂法律一行為中，繼續一行為之概念，具有論理上之基礎，並經行政機關長久採用將近至少10年時間，原告對之並無異議；惟對照現今改以一日之時間當成行為數之切割標準，顯然行政上目的，是要將原來所認定之一行為，割裂成數行為以進行數次處罰。但關鍵是「以一日之時間當成行為數之切割標準」，其正當理由何在？蓋恣意將一行為切割成數行為，當然違背「一行為不二罰」之法治原則，殊不待言！對此被告於訴願答辯提出司法院釋字第604號解釋文立說，即以違規停車之一行為為例，因道路交通管理處罰條例第56條第1項及同條例第85條之1第1項規定，對違規停車有「得連續舉發之」之立法設計，即揭示立法者可基於政策目的合法切割原來之一行為成數行為，故主張本件縱將原來之一行為，基於行政管制目的切割成數行為，相同法理下亦不違法；至於所謂行政管制目的，據當時訴願答辯書所載，則是指認為廣告刊播所獲取之商業利益及危害性，與所欲維護特定刊播媒體之不特定閱聽民眾之公益間，不符比例原則。一言以蔽之，就是認為處罰過輕，為加重處罰目的，故要採取多次處罰手段。
④針對上開說法，原告萬難認同！
⑴首先，被告固援引司法院釋字第604號解釋文之理由
，為自身將原來之一行為切割成數行為作法合理化。然司法院釋字第604號解釋所涉及之違規停車案例，與本件實有重大本質上之差異，二者根本無法比照援引！而最重要者，就是該件違規停車之案例中，惡化行為人之立場，將原來之一行為切割成數行為之採認標準，係出於道路交通管理處罰條例中所謂「得連續舉發之」之立法明文設計，此符合學理上，單一行為中之法律上一行為概念(即透過立法方式人為創設單一行為)；與本件未有法律規定，僅有行政規則層次所訂立之認定標準，即擅自惡化行為人之立場，違反法律保留，二者完全不可同日而語，自無攀比餘地！尤其，「一行為不二罰」原則就是要規制國家權力，特別是易遭濫用之行政權，又怎能容忍行政機關自己決定切割一行為之標準，使其輕易達到認定數行為、多次處罰之濫權目的呢！⑵其次，裁罰輕重是裁量權行使問題，行為數則是客觀
之受責範圍認定問題，二者根本屬於不同範疇，不容混淆！而本件被告如認處罰過輕，正本清源應自裁量權行使下手，今捨此不為，為達管制(處罰) 之行政目的(按任何行政濫權都是同一藉口)，紊亂原本無關之客觀行為數認定，目的與手段間根本欠缺正當合理關聯，殊難認屬合法！⑶另外，「以一日之時間當成行為數之切割標準」，其
正當理由何在？迄今未獲解答。被告固援引司法院釋字第604號解釋文之理由，以行政行為之介入，為切割行為之標準合理化，但本件既係「以一日之時間當成行為數之切割標準」，則哪來行政機關在同一日凌晨零時及深夜24時分別查獲或裁處廣告，而可認為經行政行為介入之事實呢？二者顯然未合而比擬不倫。抑且，為何切割標準是一日之時間，不是二日、三日，甚至一週呢？改成半日12小時，又當如何？顯然行政恣意之操作空間根本不受控制，完全悖離法治，故未有合法理之解釋下，原告絕難認同被告擅自切割行為之正當性！⒌依行政法院組織法第16條第3項規定：「最高行政法院之
裁判，其所持之法律見解，各庭間見解不一致者，於依第一項規定編為判例之前，應舉行院長、庭長、法官聯席會議，以決議統一其法律見解。」，依此，最高行政法院庭長法官聯席會議所為法律見解之決議，有拘束各級法院之效力甚明，原告本件起訴所引最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議，及依據該決議所作成之最高行政法院101年度判字第202號判決，當有拘束法院及行政機關之法律見解之效力，被告答辯書空言否認該會議決議之效力或一己臆測該決議違反釋字第604號解釋文意旨云云，自無可採。
⒍另被告主張其作成本件原處分係依據之行政院衛生署食品
藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」云云。經查：
①行政機關適用行政法規固有解釋之權，但行政機關適用
解釋法規所表示之法律見解，仍應受司法機關之審查，如行政機關所持之法律見解與司法機關歧異者，基於三權分立之原則，自應以司法機關為準。
②原處分所依據之化粧品衛生管理條例並未就違規廣告行
為數特別立法規範，是以，就化粧品衛生管理條例違規廣告行為數之認定與其他行政不法行為數之認定自無不同，上揭行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，究其實質，不過係行政院衛生署基於食品藥物管理之中央主管機關立場，就食品藥物管理違規廣告行為數，所表示之法律見解，行政院衛生署就化粧品衛生管理條例違規廣告行為數之認定以該函作為下級機關作為處分之參考，此函令內容不過係就其適用法規所為之解釋，該解釋內容自應受司法機關審查，行政機關不得以此主張其自已所為法規解釋可拘束司法機關。
③依上開說明，最高行政法院庭長法官聯席會議所為法律
見解之決議，有拘束各級法院及行政機關之效力。而上揭行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，就食品藥物管理違規廣告行為數，所表示之法律見解，既與最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議內容不符（被告對於「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」與最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議內容不符，並未有爭執，被告僅爭執該聯席會議決議內容違背釋字第604號解釋文意旨），此可稽被告依據行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」所作成之本件處分，自屬違法。
⒎行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上
義務之規定者，分別處罰之。」固為行政罰法第25條所明定，但查，該規定係就「數行政不法行為」之法律效果為規範（即如屬數行為，得分別處罰之），然觀諸行政罰法第25條及其他條文就但究竟如何區分一行為與數行為？或區分一行為與數行為之依據與標準為何？皆未規定，行政罰法第25條規定與兩造之法律爭執（亦即，系爭100年3月3日電視宣播化妝品廣告行為是否為被告100年7月13日行政處分所包含之一行為），不足以作為判斷依據，被告主張依行政罰法第25條規定，系爭100年3月3日電視宣播化妝品廣告行為不為被告100年7月13日行政處分所包含之一行為云云，即無可採。
⒏司法院大法官釋字第604號解釋文意旨：
①該解釋文第2段：「立法者固得以法律規定行政機關執
法人員得以連續舉發及隨同多次處罰之遏阻作用以達成行政管制之目的，但仍須符合憲法第23條之比例原則及法律授權明確性原則。鑑於交通違規之動態與特性，則立法者欲藉連續舉發以警惕及遏阻違規行為人任由違規事實繼續存在者，得授權主管機關考量道路交通安全等相關因素，將連續舉發之條件及前後舉發之間隔及期間以命令為明確之規範。」、第3段：「道路交通管理處罰條例第85條之1得為連續舉發之規定，就連續舉發時應依何種標準為之，並無原則性規定。雖主管機關依道路交通管理處罰條例第92條之授權，於90年5月30日修正發布「違反道路交通管理事件統一裁罰標準及處理細則」，其第12條第4項規定，以「每逾2小時」為連續舉發之標準，衡諸人民可能因而受處罰之次數及可能因此負擔累計罰鍰之金額，相對於維護交通秩序、確保交通安全之重大公益而言，尚未逾越必要之程度。惟有關連續舉發之授權，其目的與範圍仍以法律明定為宜。」②依上開第604號解釋文第2、3段可稽，考量違規事實之
存在對公益或公共秩序之影響，立法者固得對於違規事實一直存在之行為（本質上屬於行政不法之一行為），藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，但該解釋文已明確表示以舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數須由「立法者固得以法律規定」，非可由行政機關自行定其標準，從而，對於本質上屬於行政不法之一行為（即該解釋文所稱「一直存在之行為」），如基於公共利益考量而須以舉發次數作為認定行為次數之標準者，此須經由立法者以法律規定或須有法律之授權，始得為之。尤有甚者，縱使基於公益或公共秩序之考量，而將本質上屬於行政不法之一行為認定為數行政不法行為，此仍須有行政制裁（即第604號解釋文所稱之「舉發」）之介入，始發生單一行政不法行為轉換成數行政不法行為之法律效果。否則，如對於一直存在違規事實之行為事先未加以「舉發」（即未有行政制裁之介入），行政機關自不得於事後追溯認定為數行政不法行為，其理甚明。
③承上，對於本質上屬於行政不法之一行為，如基於公共
利益考量，而須以舉發次數作為認定行為次數之標準者，此須經由立法者以法律規定或須有法律之授權（第604號解釋文係以主管機關於90年5月30日修正發布「違反道路交通管理事件統一裁罰標準及處理細則」係基於道路交通管理處罰條例第92條之授權，始認定主管機關依第12條第4項規定，以「每逾2小時」為連續舉發不違憲），始得為之。且縱使有法律規定或法律之授權，仍須於違規事實之行為存在中有行政制裁（例如第604 號解釋文所稱之「舉發」）之介入，始發生單一行政不法行為轉換成數行政不法行為之法律效果，否則，如違規事實之行為已中斷，行政機關自不得於事後追溯認定為數行政不法行為。經查，本件原處分所依據之化粧品衛生管理條例並未就違規廣告行為數特別立法規範，化粧品衛生管理條例亦未授權行政機關得就此自行發布規範，本件原處分所依據之行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，顯非屬法律授權所制定，此依據第604號解釋文意旨，行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」根本不足以作為認定行政不法行為之單一或多數之依據，被告所引第604號解釋文意旨，適足以認定本件行政處分係屬違法等語。
三、被告答辯略以：㈠聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：
⒈原告引用最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議：
①該次會議決議理由係以司法院釋字第604號解釋為論據
，再細查上開解釋，則是就道路交通管理處罰條例中有關連續舉發及隨同多次處罰所為的闡述，並且由解釋理由書中可得知，其闡釋所涉及的事實係指「違規停車行為」而言，認為在禁止停車之處所停車，行為一經完成，即實現違規停車之構成要件，在車輛未離開該禁止停車之處所以前，其違規事實一直存在。其目的係在於維護交通秩序，確保交通安全之重大公益。而上開最高行政法院會議固然基此亦認為郵政法第40條第1款的「按次連續處罰」規定，使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，然該決議進而認為「交通部應不得再就Ａ公司於接獲第1次處分書前之任何時段所為之其他遞送信函、繳費通知單之營業行為予以處罰」，此則與司法院釋字第604號解釋意旨不盡相符，按該解釋係以「其法規範目的與範圍對象及所欲達成之行政目的」為整體考量，並依比例原則權衡違法行為及所造成之危害與重大公益為判斷。且釋字604號解釋中的行為係「違規停車」，該行為一經完成即實現違規停車之構成要件，僅是車輛未離開該禁止停車之處所以前，其違規事實一直存在，惟最高行政法院會議決議中所指涉的「遞送信函、繳費通知單之營業行為」性質上係一個遞送行為完成後又再次的為下一個遞送行為，職是，二者間之行為態樣雖有行為之持續與連續，惟所造成之危害性及法規範所欲保護之目的，並非相同，前者為單一個體停車區域之交通秩序維持，受侵害者為該特定道路區域之交通秩序，而後者為郵政營業行為之規範，係為郵政營業秩序之維持。再者司法院之解釋文係認「得藉舉發違規事實之次數作為認定其違規行為次數，從而對此多次違規行為得予以多次處罰」，文義用語係『舉發』而非『處分、裁罰』，故若進而認為本案原告接獲行政機關第1次罰鍰處分書前的任何時段所為的違規行為，均包括在該次裁罰範圍之內，此與違規廣告刊登行為所獲得之不法商業利益及危害性與所欲保護之特定刊播媒體之不特定閱聽民眾之重大公益，顯不符比例原則，亦使違規刊登廣告者，得利用各縣市對於相同違規廣告刊播案件移由業者營業登記地主管機關裁處時，公文製作與移送之時間差，規避裁罰與獲得較大廣告利益與減輕裁罰之實益。此由其先以符合規定之廣告內容送審並取得核准刊播字號後，再變更以虛偽誇大之廣告為事實刊播之廣告內容即可知其違法之故意。亦與行政罰法第25條「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之」之規定有所違背。是原告尚不得以該決議即認為本案原處分有違一行為不二罰原則。原告引用最高行政法院會議所涉及之「營業」行為案例，與本件時有重大本質上之差異，二者無法比照援引。
②釋字604號解釋文第一段內容略為「道路交通管理處罰
條例係為加強道路交通管理，維護交通秩序，確保交通安全而制定。依中華民國86年1月22日增訂公布第85條之1規定，係對於汽車駕駛人違反同條例第56條第1項各款而為違規停車之行為，得為連續認定及通知其違規事件之規定」，細究該解釋所指涉之道路交通管理處罰條例第85條之1，其規定則為「（第1項）汽車駕駛人、汽車所有人、汽車買賣業或汽車修理業違反第56條第1項或第57條規定，經舉發後，不遵守交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員責令改正者，得連續舉發之。
」，足資證明該解釋係針對立法例上有關『連續舉發』之規定所為之釋示，先予敘明。
③按該決議理由觀之，除明載係以釋字第604號解釋為參
照外，決議中所主涉之法條為郵政法第40條，其規定為「有下列情形之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知其停止該等行為；未停止者，得按次連續處罰：一、違反第6條第1項規定，以遞送信函、明信片或其他具有通信性質文件為營業者。」，易言之，該決議係針對立法例上有關『按次連續處罰』之規定而為探討。
④本案係原告違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定
，經被告調查屬實後依同法第30條第1項予以裁罰，遍查該條例全文，均無所謂『連續舉發』或『按次連續處罰』之明文，顯見立法者於化粧品衛生管理條例之制定，即非與前開道路交通管理條例第85條之1、郵政法第40條有等同之考量，則原告引用「針對按次連續處罰所作成的該決議」，進而主張論證「無涉按次連續處罰之化粧品衛生管理條例事件」的本案原處分有違一行為不二罰原則，顯係對不同事件為同一比擬，亦屬對法律見解之誤解。
⒉原告另再引最高行政法院101年度判字第202號判決為相同之主張，惟查：
①該判決案由係為藥事法事件，個案所涉法條乃藥事法第
66條第2項及92條第4項，核其規定內容分別為「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」、「違反第66條第1項、第2項、第67條、第68條規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」，該判決理由中固然將該等違反藥事法行為認為與該決議所示行為（以遞送具有通訊性質之文件為營業）相似，姑且不論此認定是否妥適，進一步細查該判決理由後續之論述則載有「並考量藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20萬元至500萬元），應認持續之藥物違規廣告，得藉
裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數」，足以顯見該判決所以將違反上開藥事法的行為認有按次連續處罰的適用，係亦考量違規行為所涉之『法定處罰金額』，易言之，基於該案法定罰鍰最低額即高達20萬元，故藉由按次連續處罰之判定，使行政機關因介入而區隔（切斷）為一次違規行為，用意明顯含有欲藉此以免違規行為人累積受有高額罰鍰的負擔，準此以觀，縱原告援引該判決而為主張，然本案原告所違反之法條乃化粧品衛生管理條例第24條第1項，其法定罰鍰額依同法第30條第1項之規定，係「新臺幣5萬元以下」，申言之，其法定罰鍰最高額僅達5萬元，較之於上開最高行政法院該判決所涉之藥事法92條第4項規定，本案之法定罰鍰最高額（5萬元），不但與該案罰鍰最高額（500萬元）差距甚大，亦遠不及其罰鍰最低額（20萬元），職是之故，原告又同屬將不同之案情予以相同比照，所訴仍非可採。
②本案原告係違反化粧品衛生管理條例之規定，該條例本
無採按次連續處罰之立法，則在法律未如此規定的情形下，有關違反該條例第24條第1項違規登載或宣播化粧品廣告行為數之認定，自應依立法目的及法規範義務的態樣予以判斷，參諸目前絕大多數審判實務上之見解，均採「廣告的效力是依其使用之傳播媒體決定」、「每一次宣播（刊登）均向不同之顧客群訴求」、「一次廣告即有單一之危害性產生，應認一次播送（刊登）廣告即為單一行為，應分別處罰」之認定方式（最高行政法院100年度判字第1618號、臺北高等行政法院99年度訴字第1548號、99年度簡字第755號、臺中高等行政法院100年度訴字第56號、101年簡字第104號及鈞院101年度簡字第35號判決參照），且觀之前開數判決作成時間，均係在原告所援引之最高行政法院該決議之後，則果依原告補充起訴理由狀所稱最高行政法院庭長法官聯繫會議所為法律見解決議既有拘束各級法院之效力，則為何尚有該眾多判決均採同一認定方式的見解，益證本案有關「違規廣告行為數之認定」與所謂「按次連續處罰」無涉，申言之，每一次之違規廣告行為，均有獨立處罰之必要與價值，是原處分就原告系爭違規行為予以裁罰，並無違反一事不二罰原則甚明。
⒊原告前曾因違規廣告經臺中市政府100年7月13日府授衛食
藥字第0000000000號裁處書裁罰在案，經查，該裁處書事實欄已明確記載受處分人違規廣告共94件，並附有宣播清冊可稽，由該清冊更明白顯示該94件違規廣告或為不同的日期、或同日不同的時段、或不同的產品抑或利用不同的媒體宣播，是均屬不同的違規行為，再且上開94件違規行為中並未包括本案系爭原告「100年3月3日12時55分－13時3分在三冠王有線電視系統第40頻道東森戲劇台宣播無齡美肌菁華化粧品廣告」之行為在內，準此，依前開釋字第604號解釋意旨，原告系爭之該次違規事實並未受行政機關所舉發，是本案自得於裁處權時效期間內就該違規事實之行為予以舉發，參照行政罰法第25條規定並進而加以裁罰，不生一行為二罰之問題。
⒋原告另再引臺北市政府訴願審議委員會曾委託鑑定「行政
罰法上單一行為及數行為之判斷」鑑定意見書為相同之主張，惟查，該鑑定意見書僅節錄個別行為個案，並非一體適用，且參照釋字604號解釋︰立法者對於違規事實一直存在之行為，考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。另參照高等行政法院100年訴字第56號判決行為人之行為是否為一行為，必須就個案具體事實予以判斷，而非就某法規與某法規之間之關聯為何，或就抽象事實，予以抽象之判斷。易言之，非以自然意義的行為為出發點，須從行政法作為行為規範特性切入，行政法既為行為規範，則行政法上之行為係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問，亦即同一樣式之廣告，於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，自屬不同之違規行為，而每一次於電視上宣播均向不同顧客群訴求，一次廣告即有其單一危害性產生，故應認為一次播送廣告即為單一行為，…依法應分別處罰。秩序罰重於行政管制目的之達成，考量廣告效力係依其使用之傳播媒體而定，而每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，自有獨立處罰之必要與價值，應不生一行為二罰情事。
⒌法律係以簡短條文涵攝於具體之事實，惟「廣告」係可透
過電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音等媒介傳播，其呈現方式之樣態、形式不盡相同，將所有情況悉數以法律規定，顯有困難，是以，本局違規廣告行為數認定原則，依據行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消第0000000000號函之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則：「一、電視、電台：㈠同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為。㈡同一版廣告，於同一日，在不同頻道播出，認定為數行為。㈢不同版廣告，於同一日，在相同或不同頻道播出，認定為數行為…」，違規廣告行為以日及頻道計算，故本案處分採以日及頻道計算一行為，再者一日一行為僅為裁罰件數之基準，係以日計且違規刊登係屬即成犯，亦即一經刊登違規廣告即構成違反化粧品衛生管理條例之結果。裁處機關僅須有違法當日事實證據為以足，客觀認定刊播行為，且本局據以裁罰皆依據監錄之政府機關之監錄資料並未有違背法定程序之情況。原告對於臺中市政府100年7月13日府授衛食藥字第0000000000號裁處書（共94件違規廣告）處分內容及行為處分之判斷方式並無異議，且接受裁罰，並分期繳納罰款中。上次處分範圍（即94件違規廣告）未包含本件處分之違規刊播日期（100年3月3日）及頻道（東森戲劇台），又本件仍係依據上開原則認定行為數後處分，（即101年12月18日中市衛食藥字第0000000000號裁處書），而該行政院衛生署食品藥物管理局之原則採用判斷方式係符合立法規範目的，使得欲保護不特定閱聽眾在特定媒體在播放時段及區域間，避免受不實廣告誤導，該原則應屬合法，故未受司法審查廢止或不適用。原告對於上開臺中市政府的裁處未加以爭執，欲對本件原處分主張有違行為數認定原則，原告主張前後標準不同，恐有矛盾之處。
⒍原告提及「行政院衛生署90年3月20日衛署藥字第0000000
000號函頒布之藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」，查該原則行政院衛生署92年11月26日衛署藥字第0000000000號函頒布修正，並於行政院衛生署95年5月30日衛署藥字第0000000000號函廢除；該原則因藥事法修法及行政罰法公布施行而廢止。再者原告誤解前揭已廢除之處罰原則，不能因處分分屬不同刊播日期及媒體之相同廣告內容，而擴大解釋所有違規廣告案件，均屬同一行為。至原告另指摘行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」與該決議內容不符云云，查該認定原則係食品、藥物、化粧品等相關衛生法規之中央主管機關所訂定，性質上固屬行政規則，惟核其內容除與前開眾多之判決所採行之認定見解一致外，亦無違反法律、法規命令情事，自得作為裁處時認定行為數之參考，原告徒指其違反與本案無關之該決議，進而否認原處分之合法性，所訴當非可採。
⒎化粧品衛生管理條例第24條規定：「化粧品不得於報紙、
刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件」。又化粧品衛生管理條例施行細則第20條規定：「化粧品廣告之內容，應依本條例第24條第1項規定，不得有左列情事：一、所用文字、圖畫與核准或備查文件不符者…」。原告為刊登化粧品業者，其前已知事先申請核准，且廣告畫面內容中也刊登廣告核准字號（即衛署妝廣字第0000000號），其既不否認刊播違規廣告之客觀事實，對本條例者與規範處罰判斷方式亦應有認知，惟其實際刊播廣告時，卻未依前項已核准之廣告內容刊播，並負化粧品之廠商應盡之社會義務，且本局所為裁處之依據，與法律明確性原則，尚無違背。再查原告人於本件刊播時刊登廣告核准字號，誤導消費者為合法廣告之嫌，且企圖藉此逃避刊播前媒體審查，是原告倘非故意，亦屬有過失而違反前揭應盡之義務，即應受處罰。
⒏本件違規廣告係由臺南市政府衛生局監看電視查獲後，函
移本局查處，臺中市政府100年7月13日以府授衛食藥字第0000000000號裁處書對原告94件違規廣告裁罰在案，惟該94件違規廣告並無100年3月3日東森戲劇台此件「無齡美肌菁華」廣告，本局參照行政罰法第25條規定並進而加以裁罰，並無不當及違法。本件訴願決定書（臺中市政府102年2月21日府授法訴字第0000000000號訴願決定書）略以：「查系爭處分查獲原告違規行為，係100年3月3日12時55分至13時3分，在三冠王有線電視系統第40頻道東森戲劇台宣播，經本府100年7月13日裁處書所載內容之違規時日及頻道（94個違規廣告行為）比對，均屬不同，即同一版廣告非在同一日於不同頻道播出，以上開食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則，係屬不同之數行為；且本府100年7月13日裁處書共裁處原告94個違規廣告行為，並非將94個違規宣播行為視為一行為之概念為處理」。
本件原告應有誤解法令。
⒐本件違規廣告原應屬臺中市政府100年7月13日府授衛食藥
字第0000000000號裁處書時應裁罰之違規廣告，該處分前，原告委託羅綮翊於100年5月19日至本局陳述意見時，要求排除本件違規廣告處分，本件待原告向東森電視台再查明刊登責任後，再向本局陳述意見，併予敘明。
⒑原告前曾因違規廣告經臺中市政府100年7月13日府授衛食
藥字第0000000000號裁處書裁罰計94件廣告，又於101年間持續刊播違規廣告，經本局101年11月15日中市衛食藥字第0000000000號裁處書裁罰計77件廣告、本局102年3月29日中市衛食藥字第0000000000號裁處書裁罰計133件廣告，於處分後仍持續刊播違規廣告，待調查處分中。原告連續刊播違規廣告，雖經臺中市政府及本局處分後，仍持續刊播違規廣告，刊播違規廣告之事實，顯故意之嫌。原告任意扭曲化粧品衛生管理條例立法精神與目的，倘若依其原告之主張認定，單一行政機關一次處分後，針對原告於其他縣市行政機關管轄地域內所為連續刊播違規廣告行為，將使行政機關對此行為無可約束力，以落實立法規範目的與保護特定刊播媒體不特定閱聽民眾之重大公益，僅任由違規廣告業者隨意刊登違規廣告並獲得與裁罰不成比例之鉅大廣告商業行銷利益，此將與國民及消費者對本法之期待相違。
⒒綜上所述，原告違反化粧品衛生管理條例第24條第1項「
化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告」之規定，難謂無故意、過失，依行政罰法第7條第1項所示，仍應受裁罰，再依行政罰第25條規定，各行為分別處罰之。而本局之裁處係依據憲法賦予立法院之權能而制定化粧品衛生管理條例之規定，並自立法目的與法體系整體關聯性觀點之理解，且該原告系爭化粧品廣告刊播行為，屬化粧品衛生管理條例第24條第1項規定所加以規範，亦為受規範之原告所得預見會使不特定人受到該化粧品之廣告宣傳，而達誤導消費者購買或使用之情形，並可經由司法審查加以認定及判斷。且本局僅依本條例第30條第1項所規定裁罰新臺幣5萬元以下之最低1萬元罰鍰，與本法之解釋及適用，並無一行為二罰問題，亦未逾越授權目的與範圍等語。
四、本件兩造之爭點為：原告前於99年10月至100月5月間，於電視宣播「漂亮魔麗法、EZ無齡肌淡斑修復菁華、無齡美肌菁華、美麗素顏法、自然靚顏法、6D魔奏、新肌裸妝法、Magic」等化粧品廣告，經被告於100年7月13日以違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，依同法第30條規定裁處罰鍰47萬5,000元後，被告再就原告於100年3月3日宣播之系爭廣告，以原處分裁處罰鍰1萬元，是否適法？
五、本院之判斷：㈠按化粧品衛生管理條例第2條規定：「本條例所稱衛生主管機關︰……在直轄市為直轄市政府；……。」第3條規定：
「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之。」、第24條規定：「（第1項）化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。（第2項）化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」、第30條第1項規定：「違反第24條第1項或第2項規定者，處新臺幣5萬元以下罰鍰；情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。」、化粧品衛生管理條例施行細則第20條第1款規定：「化粧品廣告之內容，應依本條例第24條第1項規定，不得有左列情事：一、所用文字、圖畫與核准或備查文件不符者。……。」次按「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」為行政罰法第25條所明定。臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」臺中市政府100年10月19日府授衛企字第0000000000號公告：「公告事項：臺中市政府衛生局執行下列法規之主管機關權限：……二十一、化粧品衛生管理條例及其子法。」又行政院衛生署94年3月31日衛署藥字第0000000000號函釋：「……化粧品衛生管理條例第24條第1項所稱『傳播工具』係指化粧品廣告藉以附著之媒體，報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具如雜誌、海報、招牌、牌坊、電話、傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法均屬之……。」、95年4月12日衛署食字第0000000000號函釋：「依據消費者保護法施行細則第23條規定：『廣告』指利用電視……或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。因此，透過各種媒體管道(包含網際網路之連結)，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，即構成廣告行為。若廣告內容有涉及違反食品衛生相關法令之規定者，即屬違法。」、98年1月22日衛署藥字第0000000000號函訂定「化粧品得宣稱詞句及不適當宣稱詞句」（自00年0月0日生效）：「……化粧品不適當宣稱詞句：誇大不實：一、效用與性能：類型：宣稱之內容易使消費者誤認該化粧品具有特定效用或性能者：1、一天解決痘疤、粉刺、美白、除皺、黑斑、老人斑。……8、最……，唯一……（等具有比較或排名等意涵之形容詞）。……。」上開函釋核屬行政院衛生署基於主管權責，就法令執行層面所為之解釋，與法令之本旨並無違背，本院自得予以援用。
㈡查本件原告所營事業包括「化粧品批發業」、「化粧品零售
業」等項目，其於100年3月3日12時55分至13時3分在三冠王有線電視系統第40頻道東森戲劇臺宣播誇大不實之系爭廣告，廣告內容與原核定表之內容不符，且未重新申請，案經臺南市政府衛生局查知，函移被告查處等情，為原告所不爭執，且有臺南市政府衛生局100年3月18日南市衛食藥字第0000000000號函及電視疑似違規廣告監測表附於原處分卷可稽（第103-105頁），原告違規事實，堪以認定。被告審認系爭廣告違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，並依同法第30條規定，以原處分裁處原告1萬元，洵屬有據。
㈢原告雖主張；原告前於99年10月至100月5月間，於電視宣播
「漂亮魔麗法、EZ無齡肌淡斑修復菁華、無齡美肌菁華、美麗素顏法、自然靚顏法、6D魔奏、新肌裸妝法、Magic」等化粧品廣告，業經被告於100年7月13日以違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，依同法第30條規定裁處罰鍰47萬5,000元在案，持續違規廣告在行政裁罰介入區隔前，俱屬同一次違規行為，依「一行為不二罰」之法治原則，自不得再就原告接獲處分書前所為之其他廣告刊播予以處罰，被告再就原告於100年3月3日宣播之系爭廣告，以原處分處罰鍰1萬元，顯非適法云云，惟查：
⒈按是否為「一行為」，必須就個案具體事實予以判斷，而
非就某法規與某法規之間之關連為何，或就抽象事實，予以抽象之判斷。於具體個案判斷時，宜就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素決定之。易言之，並非以「自然意義的行為」為出發點，須從行政法作為行為規範特性切入，行政法既為行為規範，則行政法上之行為係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問，亦即同一樣式之廣告，於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，自屬不同之違規行為，而每一次於電視上宣播均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為。
⒉原告前於99年10月至100月5月間，於電視宣播「漂亮魔麗
法、EZ無齡肌淡斑修復菁華、無齡美肌菁華、美麗素顏法、自然靚顏法、6D魔奏、新肌裸妝法、Magic」等化粧品廣告，固經被告於100年7月13日以違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，處罰鍰47萬5,000元在案，惟經比對該處分所附違規廣告宣播清冊，前次裁罰之94件違規廣告並不包含系爭廣告在內（詳見原處分卷第39-44頁），此為兩造所不爭執，故原告於100年3月3日宣播之系爭廣告與前次裁罰之94件廣告，係於不同日在不同之頻道播出，自非單一行為，屬不同之違規行為，依行政罰法第25條規定應分別處罰。故被告主張其依據行政院衛生署食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0000000000號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則第1點：「電視、電台：㈠同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為。㈡同一版廣告，於同一日，在不同頻道播出，認定為數行為。……。」之原則，認定系爭廣告與前次處分之94件廣告非屬單一行為，並無違誤。
⒊被告於100年7月13日裁處原告94件違規廣告罰鍰47萬5,00
0元，亦係就每一件違規廣告分別處罰之原則（第1件罰1萬元，第2件開始每件罰5,000元），併罰47萬5,000元，而非將全部94件違規廣告視為單一行為處罰。
⒋原告引用之最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席
會議決議，係針對違反郵政法第6條第1項「除中華郵政公司及其受委託者外，無論何人，不得以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業。」及同法第40條第1款「按次連續處罰」所作之決議，上開郵政法處罰之違規「營業」行為，性質上本具有持續性，故應與適當切割以按次連續處罰。另原告引用之大法官會議釋字第604號解釋，係就道路交通管理處罰條例有關連續舉發「違規停車」行為所作之解釋，違規停車行為一經完成，在車輛未離開之前，其違規事實持續一直存在，為維護交通秩序，確保交通安全，故有藉連續舉發及隨同多次處罰之遏阻作用以達成行政管制之目的。而本件原告所宣播之系爭廣告與前次處分之94件廣告，則屬於不同日不同時段不同頻道之宣播廣告行為，每一廣告行為一經宣播完畢即再不存在，性質上本屬可分割之數行為，並無就單一廣告行為按次連續處罰之問題，核與上開最高行政法院決議關於「營業」行為及大法官會議釋字第604號解釋關於「違規停車」行為之性質，顯有不同，自不得任意比附援引。
⒌至原告引用之最高行政法院101年度判字第202號判決，僅
屬就具體個案所為之判斷，尚無拘束本院之效力。另臺北市政府訴願審議委員會委託鑑定「行政罰法上單一行為及數行為之判斷」之鑑定意見書，則屬行政機關之研究見解，亦無拘束本院之效力。
⒍綜上，原告誤將獨立可分系爭廣告與前次處分之94件廣告，視為持續違規之同一行為，顯非可採。
㈣從而，被告就原告於100年3月3日宣播之系爭廣告，以原處
分裁處罰鍰1萬元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
行政訴訟庭法 官 陳文燦上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 張隆成