臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第124號
103年10月23日辯論終結原 告 華杏儀器實業有限公司代 表 人 岳世晟訴訟代理人 陳華明律師被 告 臺中市政府衛生局代 表 人 黃美娜訴訟代理人 王永慶
陳典加林瑋倫上列當事人間藥事法事件，原告不服臺中市政府中華民國103年6月19日府授法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告領有中市藥販字第0000000000號販售業藥商許可執照，其於「華杏儀器實業有限公司」官方網站（網址：http://www.huaxing.com.tw/，下載日期：民國102年6月30日、102年7月9日、102年7月15日）刊登⑴「康揚旅狐KM-2501超輕量（衛署醫器製壹字第001527號）」、⑵「康揚舒狐105（衛署醫器製壹字第001527號）」、⑶「艾樂舒遠紅外線濕熱電毯（衛署醫器製壹字第000894號）」、⑷「StatLock血液透析導管固定裝置」、⑸「StatLock導尿管固定裝置」等5件醫療器材廣告，其內容分別宣稱「…大幅降低褥瘡和脊椎側彎側彎的風險…一般型輪椅…壓力集中於臀骨部位，壓力區呈現紅色高壓狀態，容易引起褥瘡…S型人因座墊系統…有效分散承重面積，壓力區呈現藍色低壓狀態，同時達到擺位、穩姿、防滑功能，預防褥瘡產生…廣字第00000000號…」、「…為台灣第一家通過RoHS無毒無害認證的遠紅外線濕熱電毯…市面上其他產品仍使用有毒的鉛塊放在電毯內…美國UL及歐盟CE雙醫療認證…適用部位：適用於各部位疼痛、酸痛、熱敷及復健…衛署醫器製壹第000894號…北衛器廣字第00000000號」、「…產品使用四大優點…有效固定導尿管…降低導管引起UTI的機率…產品設計的五大特色…緊扣設計：有效固定導尿管，可預防阻塞及意外鬆脫…緩和導尿管的牽引力，減輕患者不適…透氣貼布設計：不含乳膠成份的網狀透氣織布，可減輕過敏的現象並提高患者舒適度…」等涉及效能詞句（詳如附表所示），其內容未申請廣告核准及內容與廣告核准不符，案經高雄市梓官區衛生所102年6月30日、高雄市鳳山區衛生所102年7月4日及高雄市大寮區衛生所102年7月15日上網監控分別查獲，移請被告查處，認已違反藥事法第66條第1項及第2項規定，乃依同法第92條第4項規定，於103年2月14日以中市000000000000000號裁處書處新台幣20萬元整罰鍰（下稱原處分），原告於103年2月27日依藥事法第99條第1項規定提出異議，申請復核，經被告重新審核，認為處分並無不當，並以103年3月17日中市000000000000000號函復。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⒈最高行政法院90年度判字第1783號判決已明白揭櫫裁量不足之行政處分亦屬裁量錯誤而具裁量瑕疵，應以違法論。
而被告所為原處分，有裁量不足之情形：
按裁量行政處分中，僅罹有裁量瑕疵者，始為違法之行政處分，亦始得對其提起行政訴訟。準此，被告所為原處分應否撤銷，當先審究原處分是否罹有裁量瑕疵。而上開最高行政法院判決肯認裁量不足亦屬裁量瑕疵之一種，故倘原處分有裁量不足之情形當為違法而應予以撤銷。關於何為裁量不足，上開最高行政法院判決明揭「與裁量決定相關的重要觀點，在行政機關形成決定的過程中，未予斟酌」，即為裁量不足。經查，被告於本件訴訟之答辯書及補充答辯狀中皆主張已明確將作成裁處決定過程中之審酌因素告知原告云云，無非係以復核處分書中已載明「…惟查異議人並未於聲稱之停業期間向本局聲請停業登記並繳交藥商許可執照，視同異議人於102年1月15日至103年1月14日仍有營業之事實」「…本局念及係首次違規，處以最低新台幣20萬元罰鍰，係以從輕處分」為據。惟前者「視同異議人仍有營業之事實」乙節，係被告對於本件原告是否仍為藥商而屬藥事法第66條第1項規範主體所為之事實認定，當與法律效果無關，自與裁量處分所應審酌之因素無涉。後者「…本局念及係首次違規」，則確係裁量處分所應審酌之因素，惟綜觀原裁處書及復核處分書，就被告何以裁處原告20萬元罰鍰之法律效果，除「念及係首次違規」外，完全未有提及。而行政罰法第18條第1項已明文例示於裁處罰鍰應必須審酌之因素計有1.應受責難程度2.所生影響3.所得之利益4.受處罰者之資力。除「念及係首次違規」或可屬被告已就原告應受責難程度有所審酌外，其他「所生影響」、「所得之利益」之必須審酌事項及「受處罰者之資力」之得審酌事項，被告卻完全未就此等與裁量決定相關的重要觀點有所審酌，實已違反上開法文。原處分及復核處分之作成，顯已罹有裁量不足之瑕疵而非適法，揆諸首揭最高行政法院判決意旨，當應予以撤銷。
⒉被告所為裁處書中，僅臚列處罰之法令依據，未敘有處分
理由，已違反行政程序法第96條第1項第2款規定而為違法處分：
按行政程序法第96條第1項第2款已明定書面之行政處分應記載：主旨、事實、理由及其法令依據。又未記明理由之行政處分並非無效，而得因事後補記理由而補正，行政程序法第114條第1項第3款參照。準此，未記明理由且未事後補記理由之行政處分當為違法，殆無疑義。經查，細觀原裁處書第3頁「處分理由及法令依據」一欄，被告僅將原告所違犯之法條及處罰之法令依據原封不動臚列而已，亳無涵攝及論證過程，此絕非處分理由之陳述。次查，被告認於核復處分書及訴願答辯書中已事後詳載裁處之理由（詳被告機關補充答辯狀第4頁上段），惟細觀核復處分書及訴願答辯書亦亳無涵攝及論證以得出應處原告罰鍰20萬元之過程，亦未有被告已審酌原告應受責難程度、原告違章行為所生影響及所得之利益，及原告之資力等上揭行政罰法規定「應」或「得」審酌因素之記載。因此，原處分裁處書不僅未記明裁處理由，亦未於事後補記裁處理由，被告所為之原處分，當為違法。再查，被告雖引臺北高等行政法院98年度簡字第458號判決為據，主張原處分及復核處分之內容已記明裁處理由。惟該判決所肯認者，係復核處分之內容雖未援引原處分已記載之理由，倘能由申復決定函理解有載明理由之意時，則不能謂該申復決定函有違背行政程序法第96條第1項第2款所定應記明理由之情。尋繹該判決意旨，應為申復決定函係針對原處分而為，倘申復決定係維持原處分者，似毋庸再將原處分所載理由重複記載於申復決定函中，僅需表明經審核原處分無誤即可。由此可知，此當以原處分已記明理由為前提，且該判決係針對申復決定而為。惟本件情形與該判決不同，原告就復核處分之內容是否有記明理由一節，並無爭執。原告所爭執者，係原處分完全未記明裁處理由而違反行政程序法第96條第1項第2款所定應記明理由之規定而違法。被告執上開判決置辯，容有誤會。
⒊不論就裁處書或復核處分書觀之，被告均未審究行政罰法
第18條第1項明定之裁處罰鍰時應審酌事項，此顯已違法：
按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」行政程序法第4條規定甚明。故行政機關執行職務，行使公權力時必須受現行有效法律之拘束，不得採取違反法律之措施。
對於現行有效之法律，行政機關必須予以適用（適用之強制），且應遵循法律規定，正確適用，不得偏離（偏離之禁止），此為法律優位原則。而行政罰法第18條第1項已明定裁處罰鍰時應審酌1.行為人應受責難程度2.違章行為所生影響3.違章行為所得之利益，並得審酌受處罰者之資力。準此，行政機關對人民處以罰鍰時，當應依法審酌上述因素而為裁量，方符個案正義原則。揆諸上開說明，應為審酌之因素未為審酌即遽為裁罰，當係裁量不足而違反上開法律優位原則而為違法。行政機關非可不為考量上開應審酌因素即遽為裁罰，無論該裁罰金額是否為法定最低罰鍰額，此當為法律優位原則所當然導出之結論。經查本件情形，不論於被告之裁處書、復核處分書、訴願答辯書或本件行政訴訟答辯書，行政訴訟補充答辯狀，甚或臺中市政府訴願決定書，均未有被告已審酌原告應受責難程度，原告違反行政法上義務行為所生影響及因此所獲利益等依行政罰法第18條第1項規定應為審酌因素之明確記載。復次，於被告約詢原告時，亦未就前述三項應審酌因素有所詢問或表示。被告僅空言已於本件裁處過程中有裁量審酌，未有裁量逾越或濫用情事，卻對未依行政罰法第18條第1項規定為裁量審酌而有裁量不足之情有所反駁，適足見被告所為裁量已有違法瑕疵，依法律優位原則，原處分應予撤銷。
⒋由於被告未明示裁罰之裁量基準為何，原告根本無從判斷
裁處書或復核處分書是否合法妥當，不能僅因裁處最低罰鍰20萬元即遽認合法妥當：
被告所置辯者，尚有「處以最低新台幣20萬元罰鍰，係以從輕處分」。而法律之所以明定書面處分應載明理由者，當係對於行政機關作成行政處分之法規依據及解釋、事實之認定以及裁量之斟酌等，人民皆有了解之需要，以資判斷行政處分是否合法妥當，對該行政處分提起行政爭訟可以獲得救濟之機會。故行政機關當依法行政，不能違反法律之規定而未於裁處書中對據以處罰人民之法律加以解釋，亦不可未明確敘述裁量所為之審酌即逕為裁罰。就本件情形，倘被告於裁處書中對於藥事法第66條第2項之規範主體詳為說明，則原告當能據以了解是否的確違反該規定而決定是否甘服。然被告就此完全未有說明解釋，更未涵攝，逕認原告亦屬該規定之規範主體而亦應依藥事法第66條第2項規定處罰，此顯非合法妥當。此外，被告雖從輕處分，對原告處以最低罰鍰額，惟原告不能因此即認原處分為合法而甘服，蓋綜觀裁處書全文，除未有裁罰理由之記載外，被告機關更未明揭於作成原處分中，已作完整並適當之審酌，故原告實無從判斷該裁罰是否合法妥當。實不能僅因被告從輕處分，即認該處分之裁量過程未有瑕疵。
⒌就體系解釋而論，藥事法第66條第2項之規範主體應為僅限於已經衛生主管機關核准廣告刊播之藥商：
按法律解釋之方法當以文義解釋為始，惟於文義解釋後仍無法求得真意時，自當輔以其他諸如體系解釋等解釋方法。查藥事法第66條第2項之法文為「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」。就該法文而言，依文義解釋，規範主體為何？實無法確知。此時當輔以體系解釋之法律解釋方法，以為探究。就體系解釋而言，則必須由法律之各種形式關聯，來探求法律之意義與目的。違反藥事法第66條第1項及第2項時，處罰依據為藥事法第92條；而違反藥事法第66條第3項及第4項時，處罰依據則為藥事法第95條。由處罰條文之不同可知，藥事法第66條第1項及第2項之規範主體當與藥事法第66條第3項及第4項不同。即藥事法第66條第1項及第2項之規範主體有一定之緊密關聯；藥事法第66條第3項及第4項之規範主體亦有一定之緊密關聯。衡諸藥事法第66條第3項及第4項法文，規範之主體分別為一般之傳播業者及接受委託刊播之傳播業者，即後者為前者之子集合。依此一緊密關係而為推論，藥事法第66條第2項之規範主體亦當為第1項規範主體之子集合，亦即第2項之規範主體必為第1項規範主體之特殊族群，除具備第1項規範主體所具有之一般性質外，尚有特別之性質或特徵。藥事法第66條第1項之規範主體為一般藥商，應無疑義（因任何藥商皆可申請刊播藥物廣告）。故藥事法第66條第2項之規範主體，並非一般藥商，而是具特殊性質之藥商。參諸藥事法第66條第1項法文之「原核准』文字，當可推得第2項之規範主體為「原經核准刊播之藥商」，而非所有藥商。唯有如此解釋，才能求得藥事法第66條第1項及第2項；第3項及第4項之內在體系和諧。
復次，被告主張「縱令原告就藥事法第66條第2項規範主體僅限於已經衛生主管機關核准廣告刊播之藥商的主張為真，則原告就該三藥物廣告即屬違反同法條第1項之規定，仍屬應依同法第92條第4項規定處以新台幣20萬元以上500萬元以下之罰鍰，亦無法解免原告違反行政法上義務之責任，準此，結論並無二致，對於本案仍不生影響」云云，實為以結果替代論證，應非的論。蓋被告對於法律解釋之大前提已有錯誤，又欠缺說理之涵攝過程，衡諸三段論法，何能期待本件裁罰結論之妥當無誤乎？法律之可貴，在乎論證過程，而非結果無誤。況被告所為之本件裁量，又具裁量不足之瑕疵，而具違法性。
⒍原告遭查獲者，並非皆屬藥物廣告，其中有屬產品資訊者。惟被告均認為是藥物廣告而裁罰，此應非適法：
依改制前行政院衛生署93年4月28日衛署藥字第0000000000號函公告之「藥物網路廣告處理原則」，若藥商於網站上所刊登者為產品訊，則毋庸事前申請許可。而醫療器材之產品資訊定義為「於許可證持有之藥商網站應依本署核准之藥物仿單內容完整刊登該公司產品訊息，並應加貼藥物外盒或實體外觀之圖片」。經查，就「StatLock導尿管固定裝置」而言，原告僅將製造商巴德股份有限公司經核准之仿單內容完整揭露於原告之網站上，並附有該導尿管固定裝置實體外觀之圖片，以使購買者能進一步了解產品特點及使用方法。核原告所刊登於網站者，係屬產品資訊，而非藥物廣告。揆諸上開處理原則，就「StatLock導尿管固定裝置」而言，原告雖未經事前許可即刊登該產品資訊，應不違法。惟被告不察，逕認上開產品資訊為藥物廣告而對原告裁罰，此應非適法而應將原處分撤銷。
⒎藥事法第66條第1項有違憲之疑：
就藥事法第66條第1項之事前審查制度有違憲之疑部分，前曾經司法院作成釋字第414號解釋，而認尚不違憲。該號解釋文略謂「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符。」。解釋理由書謂「藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，應受憲法第15條及第11條之保障。言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。藥事法第66條規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。傳播業者不得刊播未經省（市）衛生主管機關核准之藥物廣告。」旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，其規定藥商刊播藥物廣告前應申請衛生主管機關核准，係為專一事權，使其就藥物之功能、廣告之內容、及對市場之影響等情事，依一定程序為專業客觀之審查，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第15條保障人民生存權、工作權及財產權之意旨尚屬相符。」。惟大法官吳庚、蘇俊雄、城仲模之部分不同意見書則認為「就本件而言，所謂比例云者，維護國民健康與個人表現自由營業利益之均衡，固屬應予考慮之因素，惟若遇有多種限制手段可供制定法律之選擇時，應採用對憲法原則及個人權利侵害最輕微之手段（dasgelindeste Mittel），且性質相同之事件法律所採取之限制手段不應有明顯之差異，否則均與比例原則有悖。抑制誇大不實之廣告，主要有賴事後之處罰，而非事先審查，若無較重之罰則規定，其不遵守審查結果，照原意刊播，主管機關能奈之何？藥品必須經檢驗合格，始能上市，尚且顧慮廣告誤人，試問各類食品或所謂健康食品多未經查驗，即可販賣，對人體健康之影響，恐不下於藥物，何以不事先審查食品之廣告，而僅採用事後追懲之手段（見食品安全衛生管理法第20條、第33條第2款）？再者藥品既經事前檢驗合格，廣告縱有誇大其辭，購買者除花費金錢之外，照其仿單使用，有何「明顯而立即之危險」可言，以致於須動用已為先進國家禁絕之事先審查乎？又廣告之方法原本多端，若藥物廣告採用街頭散發、設置看板、按戶郵寄或經由電腦網路等，則既非藥事法第66條所稱之刊載播放，主管機關如何能遂行刊播前之審查乎？環顧今日國中，藥物廣告之泛濫幾曾因主管機關有事先審查權限而稍見收歛乎？綜上所述，縱使僅對藥物廣告實施事先審查，亦難認其於憲法第11條保障言論出版自由之意旨並無違背，有關立法及行政機關，儘可加重處罰（包括提昇至刑罰）、鼓勵相關業者之自制（包括藥商、廣告業及媒體），執行有處方始得購買藥品等制度，以代替效果不彰又「惡名在外」之事先審查。」，是藥事法第66條第1項之藥物廣告事前審查制度是否合憲，並非全然無疑。在美國法上，對於言論自由予以最大限度的保障，所謂「明顯而立即之危險」係指若某種言論確實會造成現實性或即刻性的嚴重危害，則該種言論即被認為具有不法性，而得加以限制。而對於言論內容予以事前審查，係對於言論自由的重大干預，蓋此等同於對於人的思想預為審查，不可謂不嚴重。而以事前審查如此嚴厲的手段來限制藥物廣告之刊播，其所追求者，當係「重要而迫切之國家利益」，方才合於手段目的間之「嚴密剪裁」，才能通過違憲審查。細繹藥事法第66條第1項之立法目的，當在維護國民健康。而國民健康當屬「實質重大」之政府利益，概無疑義，惟是否屬重要而迫切之國家利益，並非無疑。並非涉及人身健康安全者，概屬迫切。故立法者以事前審查藥物廣告之嚴厲方式來追求實質重大之政府利益，其手段目的間未有均衡而無法通過比例原則之檢驗，應為定論。復次，藥物廣告之刊播，應無「明顯而立即之危險」可言，而立法者竟以事前審查之方式予以限制，顯有未當。準此，司法院釋字第414號解釋雖揭櫫藥事法第66條第1項合憲之旨，惟隨時代變遷、網路發達，在人民之言論自由應予最大限度保障之旨下，對於藥物廣告之事前審查制度是否仍應為如上開解釋文之認定，應有再加斟酌餘地。
⒏綜上所述，被告雖對原告處以法定下限之罰鍰，但原處分
除有裁量不足之瑕疵而違反行政罰法第18條第1項外，更有未敘處分理由之違反行政程序法第96條第1項第2款規定之情，當為違法而應予撤銷。其次，就體系解釋而論，藥事法第66條第2項之規範主體應為僅限於已經衛生主管機關核准廣告刊播之藥商。被告未明差異，率爾以藥事法第66條第1項及2項為法令依據裁罰，應有違誤。為此，狀請鈞院賜判如訴之聲明所示等語。
三、被告答辯略以：㈠聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：
⒈原處分並無不備理由及裁量不足之違法：
⑴原告所刊登之網路廣告經高雄市梓官區衛生所、高雄市
鳳山區衛生所及高雄市大寮區衛生所監控查獲，移請被告查處，經被告查證該廣告刊登之網站係原告所設置，內容亦登載原告之聯絡方式，且被告103年1月28日至被告陳述說明，坦承不諱，並經紀錄在卷，顯已違反藥事法第66條第1項及第2項規定，被告爰依同法第92條第4項規定，處以20萬元罰鍰，並於處分書明確記載主旨、事實、理由及其法令依據等事項，嗣原告就原處分提起訴願，被告亦以103年4月24日中市000000000000000號函（副本通知原告）附具訴願答辯書，內容亦詳述原處分之理由在案。況查，原告係違反藥事法第66條第1項、第2項規定，依同法第92條第4項所規定之法定罰鍰金額為20萬元以上500萬元以下，而原處分即因考量原告乃初次違犯，而以法定罰鍰最低額20萬元對之裁處，準此，除顯無裁量逾越或濫用之情事外，亦已足使原告明瞭處分之事實、理由、法令依據及法律效果，並無不合於行政程序法第96條第1項第2款關於書面行政處分記載事項之規定甚明。被告依法行政，核無不合。
⑵按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰…二、
主旨、事實、理由及其法令依據。」為行政程序法第96條第1項第2款所明文。查該條款規定之目的，乃在使處分相對人知悉行政處分之內容，以資判斷行政處分是否合法妥當，及其提起行政爭訟可獲得救濟之機會；同時亦可促使行政機關作成行政處分時，能於事實上或法律上作較慎重之考慮。觀諸申復決定函記載：「有關貴公司不服本府98年2月3日北府衛藥字第0000000000號行政處分申請復核一案，經審核本府之處分無誤，仍請依規定繳交罰鍰，未繳納者，將依法移送法務部行政執行署強制執行…。」足見被告係在審核其先前作成之原處分所記載之主旨、事實、理由及其法令依據等事項之後，始作成原處分無誤之決定，雖未記載援引原處分所記載之事實、理由及其法令依據，惟尚不難理解申復決定函有此之意，且原告由申復決定函之內容，足資判斷申復決定是否合法妥當，及原告提起行政爭訟可獲得救濟之機會等等，是原告遽謂申復決定函未依上揭行政程序法第96條第1項第2款規定記載理由及其法令依據，復無行政程序法第97條所定得不記明理由之情形，即有重大明顯之瑕疵，依同法第111條第7款規定，應屬無效云云，殊不足採（臺北高等行政法院98年度簡字第458號判決參照）。
⑶次按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條
規定而無效外，因下列情形而補正：…二、必須記明之理由已於事後記明者。…」為行政程序法第114條第1項所明定。原處分裁處書除形式上有事實、處分理由及法令依據等欄位外，實質上並詳載相關內容，嗣原告不服原處分提出異議申請復核，經被告重行審核後認無理由而以103年3月17日中市000000000000000號函維持原處分，而復核處分內容中說明三部分除再次詳載系爭案件之事實、法令依據外，並於說明四記載理由：「…惟查異議人並未於聲稱之停業期間向本局申請停業登記並繳交藥商許可執照，視同異議人於102年1月15日至103年1月14日仍有營業之事實。」、說明五更載：「…本局念及係首次違規，處以最低新臺幣20萬元罰鍰，係以從輕處分。」明確表示裁處原告罰鍰之金額及裁量審酌之因素。是足見被告係在審核先前作成之原處分所記載之主旨、事實、理由及其法令依據等事項之後，始作成原處分無誤之決定，參酌臺北高等行政法院判決意旨，則本案原告不論由原處分抑或復核處分之內容，均足資判斷處分是否合法妥當，及得提起行政爭訟可獲得救濟之機會，準此，原處分及復核處分自無違反行政程序法第10條、第96條第1項之情事，退步言之，縱認原處分理由未記明，然觀諸事後被告之復核處分，及103年4月24日中市000000000000000號函附具之訴願答辯書，均詳載說明裁處之理由，是原告遽謂原裁處書處分理由及法令依據部分之說明未臻明確，對於裁量之基準完全未說明云云，顯屬誤解，委不足採。
⒉原處分依藥事法第66條第2項規定對原告裁罰部分，並無違誤：
⑴藥事法第66條第2項規定：「藥物廣告在核准登載、刊
播期間不得變更原核准事項。」，按法律之解釋，首應從文義解釋出發，觀諸上開規定構成要件內容，並未限定行為主體為『已經衛生主管機關核准廣告刊播之藥商
』，則該條項顯非屬因身分或其他特定關係而成立之違反行政法上義務行為的規定，縱由體系解釋觀察，同條第1項「藥商刊播藥物廣告時…」、第3項「傳播業者不得刊播…」、第4項「接受委託刊播之傳播業者，應自…」均明定行為主體之特定身分，唯獨於第2項規定中並未就行為主體予規範，益證立法設計上本不限於需具有『已經衛生主管機關核准廣告刊播之藥商』之身分始能違反該條項規定甚明。
⑵藥事法第1項即已規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於
刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件…」，而大法官釋字第414號解釋更明確闡述該規定「旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，其規定藥商刊播藥物廣告前應申請衛生主管機關核准，係為專一事權，使其就藥物之功能、廣告之內容、及對市場之影響等情事，依一定程序為專業客觀之審查」，準此以觀，藥物廣告若業經申請核准，因主管機關既對之已為審查，則於原核准事項範圍內為廣告時，不論廣告者是否屬原申請核准之藥商，自均毋庸再為重複的申請核准，蓋此時所為之廣告內容，因在核准範圍內，已足確保其真實性而不致損及國民健康，申言之，縱屬非該廣告之申請藥商，只要在該廣告核准事項範圍內為廣告，因與藥事法第66條第1項規定之意旨並不相違，自非屬該條項所規制的對象，爰此，立法設計上乃另採以同條第2項「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」就所有之藥商一併予以規範，亦即非該廣告之申請藥商，雖得為廣告，惟不得變更原核准事項，是由立法目的解釋觀之，亦足認為藥事法第66條第2項之行為主體當非僅限於『已經衛生主管機關核准廣告刊播之藥商』。
⑶本案原告所為之系爭廣告，其中「康揚旅狐KM-2501超
輕量（衛署醫器製壹字第001527號）」、「康揚舒狐105（衛署醫器製壹字第001527號）」、「艾樂舒遠紅外線濕熱電毯（衛署醫器製壹字第000894號）」藥物廣告，前分別業經第三人康揚股份有限公司（下稱康揚公司）、台灣可威有限公司（下稱台灣可威公司）申請主管機關核准在案（廣告許可字號：衛署器廣字第00000000號、北衛器廣字第00000000號），經核原告就該三藥物所為之廣告內容，與上開衛署器廣字第00000000號、北衛器廣字第00000000號核定表內容不符，顯屬變更原核准事項，參上說明，自已違反藥事法第66條第2項規定。原告既為藥商，又可取得廣告核准字號並刊登，意指原告應善盡監督之責任，謹慎審視原告刊登之內容是否與廣告核定內容相符，故藥事法第66條第2項之規範主體，不限於廣告申請商，亦應包括使用已核准之廣告核定內容之藥商，即原告亦受其規範，自無疑議。
⑷退步言之，縱令原告就藥事法第66條第2項規範主體僅
限於已經衛生主管機關核准廣告刊播之藥商的主張為真，則原告就該三藥物廣告即屬違反同法條第1項之規定，仍屬應依同法第92條第4項規定處以20萬元以上500萬元以下之罰鍰，亦無法解免原告違反行政法上義務之責任，準此，結論並無二致，對於本案仍不生影響。
⒊原告謂就「StatLock導尿管固定裝置」而言，係屬產品資訊而非藥物廣告云云，惟查：
⑴按藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用
傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」、第26條規定：「本法所稱仿單，係指藥品或醫療器材附加之說明書。」。依據改制前行政院衛生署93年4月28日衛署藥字第0000000000號函公告之「藥物網路廣告處理原則」，醫療器材之產品資訊定義為「於許可證持有之藥商網站應依本署核准之藥物仿單內容完整刊登該公司產品訊息，並應加貼藥物外盒或實體外觀之圖片」，表示惟有許可證持有之藥商得於該藥商經營之網站刊登產品資訊，無須申請廣告核准，其餘業者皆不得於網站刊登產品資訊，合先敘明。
⑵次按網路刊登藥物資料如內容包括產品品名、效能及公
司名稱、地址、電話等資料，應予認定係藥物廣告，其於網路刊載必須依照藥事法第7章相關規定辦理，亦經改制前行政院衛生署89年2月21日衛署藥字第00000000號函釋在案。「…又系爭文案於網路刊登藥物資料內容包括產品品名、效能及公司名稱、地址、電話等資料，則參照前揭改制前行政院衛生署89年2月21日衛署藥字第00000000號函釋，應屬藥物廣告，即應受藥事法規範，而廣告需事前申請核准，始得刊登。上訴人主張藥商於自行架設之網站刊播相關產品資訊，內容均未超出仿單文義，非藥事法第24條及第66條所指之廣告，不負有應事前向衛生主管機關申請核准之義務。藥品與醫療器材性質不同，不宜一概以仿單所載內容作為判斷是否為藥物廣告之標準，原審判決未予採納，亦未於判決理由中說明，顯有判決不備理由之違法一節，非屬可採…」（最高行政法院99年判字第1033號判決意旨參照）。
⑶原告於其公司網站就「StatLock導尿管固定裝置」藥物
為宣傳，其內容除有該藥物產品品名外，尚包括「…產品使用四大優點…1.有效固定導尿管…3.降低導管引起UTI的機率4.提高護理效率及醫療品質…產品設計的五大特色…1.緊扣設計：有效固定導尿管，可預防阻塞及意外鬆脫…緩和導尿管的牽引力，減輕患者不適…透氣貼布設計：不含乳膠成份的網狀透氣織布，可減輕過敏的現象並提高患者舒適度」等字句，與仿單不符，且廣告內容亦未刊登仿單登載之使用方法，應認該文案內容具有藥物廣告中美化產品特質，尤以，該網站頁面上方即明顯標註『華杏儀器實業有限公司』字樣及『關於華杏』之選項，甚且頁面左方更有『聯絡資訊』一欄，詳載原告之多筆電話、傳真號碼、地址等資訊，內容顯然已遠超過該藥物之仿單範圍，而核屬利用該公司網站向瀏覽該網站之不特定多數人宣傳該藥物之醫療效能，欲達銷售該藥物之目的，符合藥物廣告之要件，確屬藥物廣告無疑。
⒋就原告於訴訟狀主張：「…藥事法第66條第1項有違憲之
疑…就藥事法第66絛第1項之事前審查制度有違憲之疑部分，前曾經司法院作成釋字第414號解釋，而認尚不違憲。…」：
藥事法第66條規定之藥物廣告事先審查制度既前經司大法官釋字第414號認定尚不違憲，則藥商刊播藥物廣告時，即應事先將所有文字、圖畫或言詞，報經衛生主管機關核准，其目的係在保護一般消費大眾用藥安全，藥商自然應依據衛生主管機關核准之內容為之，而不得任意增改廣告內容，否則即失去藥物廣告事前審核規定之意義。雖原告宣稱「購買者除花費金錢之外，照其仿單使用，有何「明顯而立即之危險」可言…藥物廣告之刊播，應無「明顯而立即之危險」可言，…」，惟藥物非屬一般商品，故須經由中央衛生主管機關核准之業者才得進行製造、進口、販售及刊登廣告等行為，且藥商刊播藥物廣告應於刊播前申請核准之規定，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，其規定藥商刊播藥物廣告前應申請衛生主管機關核准，係為專一事權，使其就藥物之功能、廣告之內容、及對市場之影響等情事，依一定程序為專業客觀之審查，為增進公共利益所必要。目前本國因有藥物廣告事先審查制度，衛生主管機關得於最短之時間內確認廣告是否違法並得要求刊登者或是傳播業者立即停止刊播違法廣告，得以保障民眾之健康安全，避免擴大危害之可能。故藥事法第66條規定之藥物廣告事先審查制度，係基於保護消費大眾之利益為重點，以保護國民健康為目的，仍有其存在之必要性。
⒌本件訴訟案，原告具藥商資格並刊登藥物廣告，且其內容
已符合藥事法第24條所謂之「藥物廣告」，惟未依照藥事法第66條第1項規定申請廣告核准，及未依照第66條第2項規定依據刊登之廣告核定表內容刊登，逕自於「華杏儀器實業有限公司」官方網站刊登並經查獲，違規屬實，被告依規處分，又原告對此裁處不服，提起異議，復經原告重新審核，並於103年3月17日中市000000000000000號函復處分並無不當，原告不服被告裁決提起訴願，復經本市政府103年6月19日府授法訴字第0000000000號訴願決定書決定訴願駁回，據此被告並無不當。
⒍綜上所述，原處分、復核處分認事用法均無違誤，至於原
告違規廣告應屬數行為，被告則僅一併處以20萬元之法定最低罰鍰，此固與行政罰法第25條規定不合，惟基於不利益變更禁止原則，仍請鈞院判決駁回原告之訴等語。
四、本件兩造之爭點為：⑴原告就「StatLock導尿管固定裝置」所刊登之文句，是否僅屬產品資訊而非廣告？⑵原處分是否未敘及理由，而違反行政程序法第96條第1項第2款之規定？⑶原處分是否有裁量不足之瑕疵？⑷藥事法第66條第2項之規範主體是否應僅限於已經衛生主管機關核准廣告刊播之藥商？⑸藥事法第66條第1項是否違憲？
五、本院之判斷：㈠按藥事法第1條規定：「（第1項）藥事之管理，依本法之規
定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。（第2項）前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」、第2條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」、第13條第1項規定：「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」、第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。
二、藥品或醫療器材製造業者。」第17條第1項規定：「本法所稱醫療器材販賣業者，係指經營醫療器材之批發、零售、輸入及輸出之業者。」、第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」、第27條之1第1項規定：「藥商申請停業，應將藥商許可執照及藥物許可證隨繳當地衛生主管機關，於執照上記明停業理由及期限，俟核准復業時發還之。每次停業期間不得超過1年，停業期滿未經當地衛生主管機關核准繼續停業者，應於停業期滿前30日內申請復業。」、第66規定：「（第1項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。（第2項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。……」、第92條第4項規定：「違反第66條第1項、第2項、第67條、第68條規定之一者，處新臺幣20萬元以上5百萬元以下罰鍰。」、第99條規定：「（第1項）依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。但以1次為限。（第2項）科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。（第3項）受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」、第100條規定：「本法所定之罰鍰，由直轄市、縣（市）衛生主管機關處罰之。」臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「（第1項）中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。（第2項）前項情形，應將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」臺中市政府100年10月19日府授衛企字第0000000000號公告：「……公告事項：臺中市政府衛生局執行下列法規之主管機關權限：……二十、藥事法及其子法。……」。
㈡經查，原告領有中市藥販字第0000000000號販售業藥商許可執照，其於「華杏儀器實業有限公司」官方網站（網址：
http://www.huaxing.com.tw/，下載日期：102年6月30日、102年7月9日、102年7月15日）刊登如附表編號1至5所示之廣告，其中如附表編號4、5所示廣告內容未申請核准，另如附表編號1至3所示廣告內容與核准廣告內容不符，案經高雄市梓官區衛生所102年6月30日、高雄市鳳山區衛生所102年7月4日及高雄市大寮區衛生所102年7月15日上網監控分別查獲，移請被告查處，認已違反藥事法第66條第1項及第2項規定，乃依同法第92條第4項規定，於103年2月14日以原處分裁處20萬元罰鍰，原告於103年2月27日依藥事法第99條第1項規定提出異議，申請復核，經被告重新審核，認為處分並無不當，並以103年3月17日中市000000000000000號函復，原告不服，提起訴願，遭決定駁回等情，有「康揚旅狐KM-2501超輕量（衛署醫器製壹字第001527號）」、「康揚舒狐105（衛署醫器製壹字第001527號）」、「艾樂舒遠紅外線濕熱電毯（衛署醫器製壹字第000894號）、「StatLock血液透析導管固定裝置」、「StatLock導尿管固定裝置」藥物廣告、103年1月28日訪問紀要影本、原告103年2月27日復核申請書影本、被告103年3月17日中市000000000000000號異議復核函影本、原處分裁處書影本、臺中市政府103年6月19日府授法訴字第0000000000號訴願決定書等附卷可稽，堪信為真實。
㈢觀之原告於該公司網站所刊登如附表所示之廣告及內容，其
中如附表編號4、5所示廣告內容未申請核准，另如附表編號1至3所示廣告內容則與原核准廣告內容不符，揆諸前揭規定，原告已違反藥事法第66條第1項及第2項之規定，事證明確，被告依同法第92條第4項規定，於103年2月14日以原處分裁處20萬元罰鍰，洵屬有據。原告雖以前開情詞主張原處分違法，應予撤銷云云，惟查：
⒈原告就「StatLock導尿管固定裝置」所刊登之文句，是否
僅屬產品資訊而非廣告？⑴按藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用
傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」、第26條規定：「本法所稱仿單，係指藥品或醫療器材附加之說明書。」。又依據衛生福利部（原行政院衛生署）93年4月28日衛署藥字第0000000000號函公告之「藥物網路廣告處理原則（見本院卷第15頁）」，西藥、醫療器材之產品資訊定義為「於許可證持有之藥商網站應依本署核准之藥物仿單內容完整刊登該公司產品訊息，並應加貼藥物外盒或實體外觀之圖片」。另網路刊登藥物資料如內容包括產品品名、效能及公司名稱、地址、電話等資料，應予認定係藥物廣告，其於網路刊載必須依照藥事法第7章相關規定辦理，亦經改制前行政院衛生署89年3月10日衛署藥字第00000000號函釋在案。
⑵原告於其公司網站就「StatLock導尿管固定裝置」藥物
為宣傳，其內容除有該藥物產品品名外，尚包括「…產品使用四大優點…1.有效固定導尿管…3.降低導管引起UTI的機率4.提高護理效率及醫療品質…產品設計的五大特色…1.緊扣設計：有效固定導尿管，可預防阻塞及意外鬆脫…緩和導尿管的牽引力，減輕患者不適…透氣貼布設計：不含乳膠成份的網狀透氣織布，可減輕過敏的現象並提高患者舒適度」等涉及效能之文句，顯與仿單不符，且廣告內容亦未刊登仿單登載之使用方法，應認該文案內容具有藥物廣告美化產品特質之性質，又原告於該網站頁面上方明顯標註『華杏儀器實業有限公司』字樣及『關於華杏』之選項，頁面左方更有『聯絡資訊』一欄，詳載原告之多筆電話、傳真號碼、地址等資訊，內容顯然已遠超過該藥物之仿單範圍，核屬利用該公司網站向瀏覽該網站之不特定多數人宣傳該藥物之醫療效能，欲達銷售該藥物之目的，符合藥物廣告之要件，參照前揭改制前行政院衛生署89年3月10日衛署藥字第00000000號函釋意旨，應屬藥物廣告，即應受藥事法規範，而廣告須事前申請核准，始得刊登。原告主張其就「StatLock導尿管固定裝置」所刊登之文句，僅屬產品資訊而非廣告，委無可採。
⒉原處分是否未敘及理由，而違反行政程序法第96條第1項
第2款之規定？⑴原告所為之處分書裁處書已明確記載主旨、事實、理由
及其法令依據等事項，其中裁處書說明二、事實欄記載：「㈠原告領有中市藥販字第0000000000號販售業藥商許可執照，逕於「華杏儀器實業有限公司」官方網站（網址：http://www.huaxing.com.tw/，下載日期：102年6月30日、102年7月9日、102年7月15日）刊登⑴「康揚旅狐KM-2501超輕量（衛署醫器製壹字第001527號）」、⑵「康揚舒狐105（衛署醫器製壹字第001527號）」、⑶「艾樂舒遠紅外線濕熱電毯（衛署醫器製壹字第000894號）」、⑷「StatLock血液透析導管固定裝置」、⑸「StatLock導尿管固定裝置」等5件醫療器材廣告，其內容分別宣稱「…大幅降低褥瘡和脊椎側彎側彎的風險…一般型輪椅…壓力集中於臀骨部位，壓力區呈現紅色高壓狀態，容易引起褥瘡…S型人因座墊系統…有效分散承重面積，壓力區呈現藍色低壓狀態，同時達到擺位、穩姿、防滑功能，預防褥瘡產生…廣字第00000000號…」、「…為台灣第一家通過RoHS無毒無害認證的遠紅外線濕熱電毯…市面上其他產品仍使用有毒的鉛塊放在電毯內…美國UL及歐盟CE雙醫療認證…適用部位：
適用於各部位疼痛、酸痛、熱敷及復健…衛署醫器製壹第000894號…北衛器廣字第00000000號」、「…產品使用四大優點…有效固定導尿管…降低導管引起UTI的機率…產品設計的五大特色…緊扣設計：有效固定導尿管，可預防阻塞及意外鬆脫…緩和導尿管的牽引力，減輕患者不適…透氣貼布設計：不含乳膠成份的網狀透氣織布，可減輕過敏的現象並提高患者舒適度…」等涉及效能詞句，其內容未申請廣告核准及內容與廣告核准不符，案經高雄市梓官區衛生所102年6月30日、高雄市鳳山區衛生所102年7月4日及高雄市大寮區衛生所102年7月15日上網監控分別查獲，移請本局查處，復經受處分人負責人至本局陳述說明，坦承不諱，並經紀錄在卷，顯認已違反藥事法第66條第1項及第2項規定。」等語，另裁處書說明三、處分理由及法令依據欄記載：「…㈡受處分人違反藥事法第66條第1項及第2項規定，爰依同法第92條第4項規定，處分如主旨。㈢…」等語，有裁處書附卷可稽（見本院卷第32頁）。
⑵嗣原告提出異議申請復核，被告以103年3月17日中市0
00000000000000號函重申原告認定違反藥事法第66條第1項籍第2項規定之事實及理由（見本院卷第80頁）。另原告就原處分提起訴願後，被告亦以103年4月24日中市000000000000000號函（副本通知原告）附具訴願答辯書（見本院卷第93-95頁），內容亦詳述原處分之理由在案。
⑶綜上，原告主張：原處分是否未敘及理由，而違反行政
程序法第96條第1項第2款之規定云云，顯屬誤解，不足採信。
⒊原處分是否有裁量不足之瑕疵？
⑴按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難
程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」，行政罰法第18條第1項固有明文。惟按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效外，因下列情形而補正：…二、必須記明之理由已於事後記明者。…」為行政程序法第114條第1項所明定。
⑵本件原告違反藥事法第66條第1項、第2項規定，依同法
第92條第4項所規定之法定罰鍰金額為20萬元以上500萬元以下，而被告所為原處分之裁處書雖未記載裁處罰鍰所審酌之理由，惟原告不服原處分提出異議申請復核，經被告重行審核後認無理由而以103年3月17日中市000000000000000號函維持原處分，其復核處分內容中說明三部分除再次詳載原告違規之事實、理由及法令依據外，並於說明四記載：「…惟查異議人並未於聲稱之停業期間向本局申請停業登記並繳交藥商許可執照，視同異議人於102年1月15日至103年1月14日仍有營業之事實。」、說明五更載明：「…本局念及係首次違規，處以最低新臺幣20萬元罰鍰，係以從輕處分。」明確表示裁處原告罰鍰20萬元之理由及裁量審酌之因素。足見被告係審酌原告未於停業期間申請停業登記並繳交藥商許可執照，視同於102年1月15日至103年1月14日仍有營業之事實，被告念及原告係首次違規，乃從輕處以最低20萬元罰鍰。被告既已表示從輕處以最低20萬元罰鍰，應認其綜合審酌行政罰法第18條第1項所規定之各項因素後，從輕處以最低20萬元罰鍰，尚無原告所稱裁量不足之瑕疵。何況，被告所裁處之20萬元罰鍰係法定最低罰鍰金額，無論被告再審酌何一裁處罰鍰所應或得審酌之事由，因原告並無減輕罰鍰之事由，則20萬元已是最低應處罰鍰金額，對原告而言並無不利。
⒋藥事法第66條第2項之規範主體是否應僅限於已經衛生主
管機關核准廣告刊播之藥商？⑴藥事法第66條第2項規定：「藥物廣告在核准登載、刊
播期間不得變更原核准事項。」，觀諸上開規定構成要件內容，並未限定行為主體為『已經衛生主管機關核准廣告刊播之藥商』，則該條項應非屬因身分或其他特定關係而成立之違反行政法上義務行為的規定。藥事法第66條第1項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件…」，而司法院大法官會議釋字第414號解釋更明確闡述該規定「旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，其規定藥商刊播藥物廣告前應申請衛生主管機關核准，係為專一事權，使其就藥物之功能、廣告之內容、及對市場之影響等情事，依一定程序為專業客觀之審查」，準此以觀，藥物廣告若業經申請主管機關核准在案，因主管機關既已對之為審查並予以核准，則於原核准事項範圍內為廣告時，不論刊登廣告者是否屬原申請核准之藥商或其經銷商，自均毋庸再重複申請核准，蓋此時該經核准之廣告內容，因在核准範圍內，已足確保其真實性而不致損及國民健康。申言之，縱屬非該廣告之申請核准藥商，只要在該廣告核准事項範圍內刊登廣告，因與藥事法第66條第1項規定之意旨並不相違，自非屬該條項所規制的對象，故立法設計上乃另採以同條第2項「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」就所有之藥商一併予以規範。亦即，非該廣告之申請藥商，雖得為廣告，惟不得變更原核准事項，是由立法目的解釋觀之，亦足認為藥事法第66條第2項之行為主體當非僅限於『已經衛生主管機關核准廣告刊播之藥商』。反之，若依原告之主張，藥事法第66條第2項之規範主體應僅限於已經衛生主管機關核准廣告刊播之藥商，將發生⑴非經主管機關核准廣告之藥商刊登其他藥商申請核准之廣告，並變更原核准事項，卻無法以藥事法第66條第2項予以處罰，⑵因該廣告係經主管機關核准之廣告，亦不符合藥事法第66條第1項之處罰要件，⑶每一經銷藥商均應重新就同一產品之同一廣告向主管機關申請核准等等，不合理之結果。故藥事法第66條第2項之規範主體，應不限於廣告申請商，亦包括使用已核准之廣告核定內容之藥商，應自無疑議。
⑶查本件原告所刊登如附表所示之廣告，其中「康揚旅狐
KM-2501超輕量（衛署醫器製壹字第001527號）」、「康揚舒狐105（衛署醫器製壹字第001527號）」、「艾樂舒遠紅外線濕熱電毯（衛署醫器製壹字第000894號）」藥物廣告，前分別業經訴外人康揚公司、台灣可威公司申請主管機關核准在案（廣告許可字號：衛署器廣字第00000000號、北衛器廣字第00000000號，見本院卷第53-55、63-69頁），經核原告就該三項產品所為之廣告內容，與上開衛署器廣字第00000000號、北衛器廣字第00000000號核定表內容不符，顯屬變更原核准事項，自已違反藥事法第66條第2項規定。而原告既為藥商，且原告於103年9月25日本院審理時陳稱其係經康揚公司、台灣可威公司同意使用上述業經申請核准之廣告，故原告於刊登廣告前自應向該二公司索取核准之廣告內容，並謹慎審視刊登之廣告內容是否與原核定內容相符，乃原告竟未並謹慎審視其刊登之廣告內容是否與原核定內容相符，其顯有過失，至為灼然。
⒌藥事法第66條第1項是否違憲？
⑴按「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財
產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符。…」司法院大法官會議釋字第414號著有解釋可資參照。準此，藥物廣告在「國民健康、公共利益」與「言論自由、個人表現自由營業利益」之衡量上，應以「國民健康、公共利益」為優先考量，亦即藥物廣告應以「維護國民健康、增進公共利益」為其界線。⑵藥事法第66條規定之藥物廣告事先審查制度前既經司法
院大法官釋字第414號解釋認定尚不違憲，則藥商刊播藥物廣告時，即應事先將所有文字、圖畫或言詞，報經衛生主管機關核准，其目的係在保護一般消費大眾用藥安全，藥商自然應依據衛生主管機關核准之內容為之，而不得任意增改廣告內容，否則即失去藥物廣告事前審核規定之意義。原告主張：藥事法第66條第1項有違憲之疑云云，亦非可採。
㈣綜上所述，原告上述主張均無可採，其違反藥事法第66條第
1項及第2項之規定，事證明確。從而，被告依同法第92條第4項規定，於103年2月14日以原處分裁處20萬元罰鍰，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
行政訴訟庭法 官 陳文燦上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
書記官 張隆成～附表：