臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第7號
103年3月4辯論終結原 告 宜德醫材股份有限公司代 表 人 林洽權訴訟代理人 蔡朝安律師訴訟代理人 李之聖律師被 告 衛生福利部臺中醫院代 表 人 李孟智訴訟代理人 陳其意上列當事人間返還押標金事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年11月22日訴字第0000000號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告辦理「數位彩色心臟超音波1組」採購案，於民國99年8月20 日決標，由原告得標。原告負責人林洽權為取得系爭標案，於99 年7月13日公開招標前，與被告前任院長邵國寧期約支付匯款60 萬元，果於該標案第3次開標時得標，並於100年1月2日親自交付上開匯款予邵國寧。因此被告認定原告有上揭影響採購公正之違反法令行為，以102年5月15日中醫總字第00000000號處分書（下稱原處分），按依政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第48點第8款之規定，追繳押標金。
二、本件原告主張：
（一）原告實非於本件主張公共工程委員會（下稱工程會）101年4月函之實質內容有何違法或不當，亦非質疑工程會無權基於政府採購法主管機關之地位，認定「不違背職務行賄」構成政府採購法第31條第2項第8款之追繳押標金事由，而係針對被告逕自將工程會101年4月函溯及既往適用於本案。參照最高行政法院不同庭先後所為101年判字第839號、101年判字第679號及101年判字第640號、100年度判字第1985號判決（附件3）等判決意旨，主張原處分不符政府採購法第31條第2項第8款規定之構成要件及立法意旨，且有違法治國原則：
1.首應陳明者，立法者既於政府採購法第31條第2項第8款規定授權主管機關（但非授權採購機關）認定何種行為類型構成「影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，則工程會基於此一法律明確授權，而於101年4月函實質認定「不違背職務行賄」構成政府採購法第31條第2項第8款之追繳押標金事由，原告雖認該函於「形式要件」及「程序要件」是否該當法規命令存有若干疑義（詳如起訴書第5頁），但就該函之「實質內容」，原告並未質疑工程會無權認定「不違背職務行賄」構成「影響採購公正之違反法令行為」或須以構成刑事犯罪為其認定前提，而係主張被告不得將101年4月函逕自溯及適用於本案。申言之，原告主要爭執實係「被告得否將101年4月函溯及適用」而非「工程會作成101年4月函有無違法不當」。
2.針對「被告得否將101年4月函溯及適用」此點，原告基於立法者將政府採購法第31條第2項第8款之「認定權」授予主管機關而非採購機關之立法意旨，以及最高行政法院不同庭先後所為101年判字第839號、101年判字第679號及101年判字第640號、100年度判字第1985號判決等判決意旨，主張被告無權將101年4月函溯及適用：
(1) 依最高行政法院101年判字第839號判決（上開其他最高行政
法院判決均持相同見解，故僅援引其中一則）：政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則有違法律安定性之法治國家原則。政府採購法第31條第2項第8款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第48條第1項第2款及第50條第1項第7款分別僅規定為「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」、「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經主管機關認定」之要件，顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第8款與同法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款。
即令投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款予以不發還或追繳押標金。至該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，該不正行為仍有可能被認定屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，機關而得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，然此乃屬另一問題。
(2) 上開最高行政法院意旨與原告下列主張相符：政府採購法第
31條第2項第8款係將「影響採購公正之違反法令行為」之「認定權」授予主管機關進行「事前通案認定」，而非採購機關「事後個案認定」，此乃該款與同法第48條或第50條規定之主要差異，亦即立法者基於「法律效果」之不同而區別其「有權認定者」，故採購機關實無權於欠缺主管機關就政府採購法第31條第2項第8款規定所為之「事前通案認定」下，逕自認定廠商行為構成該款追繳押標金事由。（至於立法者將上開「認定權」保留予主管機關，而未下放予採購機關，此一立法有無調整空間，實屬立法論之層次，原告無從論斷）按法律保留原則及其植基之法治國原則，主管機關當可基於政府採購法第31條第2項第8款之具體授權，以法規命令認定特定行為類型（如不違背職務行賄）構成「影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，甚且行政法院就主管機關此一認定，尚須予以尊重而僅得審查其適法性，不宜審查其妥當性。然此一立法者之具體授權，顯非賦予採購機關（而非主管機關）有權將主管機關所為之認定溯及適用於主管機關尚未認定時之案件事實，否則一來與立法者刻意將政府採購法第31條第2項第8款之「認定權」賦予主管機關而非如同條項其他7款交由採購機關認定之立法意旨明顯不符，二來將造成廠商無法預見哪些行為類型將遭致「被追繳押標金」之法律效果，進而違反法律保留原則及法治國原則。
3.綜上所述，原告並非爭執主管機關不得於101年4月函將「不違背職務行賄」列入政府採購法第31條第8項第2款之追繳押標金事由，而係爭執立法者既未將政府採購法第31條第2項第8款之「認定權」授予採購機關，本件被告實無權逕自將主管機關101年4月函溯及適用於本案事實，否則除與政府採購法第31條第2項第8款關於「經主管機關認定」之構成要件顯然不符外，亦難謂無違法律保留原則及最高行政法院上開多則判決意旨。
（二）原告主張被告不應逕將工程會101年4月函適用於本案，非僅基於「限制人民權利之法規命令不得溯及既往」之法律保留原則要求，尚有「獲立法授權對象不宜混淆」之授權明確性要求：
1.按「法律不溯及既往」及「授權明確性原則」均為經司法院大法官多次解釋在案之憲法規範（釋字第313、423、480、
488、574號參照），前者保障人民得事前預見「何種行為將遭受何種不利益之法律效果」，後者保障人民「不被未獲立法者明確授權之行政機關擅自課予法律上之不利益」；是行政機關倘獲立法者明確授權，自可於獲授權範圍內，訂定限制人民權利之法規命令，惟倘超出立法授權範圍，行政機關應無權逕自限制人民受憲法保障之權利（包含憲法第15條規定之財產權）。
2.按立法者透過政府採購法第31條第2項第8款規定，係授權主管機關（而非採購機關）以法規命令事前認定「廠商何種行為因違反採購公正而應被追繳押標金」，業經最高行政法院多則判決闡釋在案（詳原告歷次書狀，茲不贅述）。是倘主管機關基於上開立法授權而於事前認定「何種行為會被追繳押標金」，使廠商得以預見，但廠商卻仍為該行為，則採購機關自得對該廠商追繳押標金；反之，若採購機關欠缺主管機關事前所為之認定，自不得逾越立法者上開授權範圍，逕自認定廠商構成政府採購法第31條第2項第8款之追繳押標金事由。此即為何上開最高行政法院多則判決一再強調「即令投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款予以不發還或追繳押標金。」
（三）基於上述理由，詳陳被告於本案逕自適用工程會101年4月函之違誤：
1.首應陳明者，法規制定者（不論係立法者或獲立法授權之行政機關）針對人民同一行為之法律評價，可能因時間及社會環境更迭而有所變化，並隨之調整法規內容，此乃法規變遷之常態，是當法規制定者認定人民某一行為應受特定法律效果時，本不必然代表法規制定者於此認定前（甚至數年前）即已為相同之認定，此係法律不溯及既往原則之立論基礎。
2.就工程會101年4月函而言，該函固然代表主管機關於101年4月確有認定「不違背職務行賄」構成政府採購法第31條第2項之追繳押標金事由，然尚不足證於該函作成前近2年（即本案發生時），主管機關已為相同之認定，是倘本件被告欲將101年4月函適用於本案，自當舉證證明主管機關於本案發生時已為相同之認定（即不違背職務行賄構成追繳押標金事由）。況查，本案發生後至工程會101年4月函作成中間，正巧跨越立法者將不違背職務行賄入罪化之時點，主管機關是否係因立法者對不違背職務行賄之法律評價有所變更，方隨之調整對追繳押標金行為類型之認定範圍，本值探究，故被告於未提出其他證據證明主管機關於本案發生時已認定不違背職務行賄構成政府採購法第31條第2項第8款之追繳押標金事由前，自不應率爾將工程會101年4月函適用於本案事實，否則等同係由被告認定本案是否構成政府採購法第31條第2項第8款之追繳押標金，此顯與立法者係將「追繳押標金事由之認定權」授予主管機關而非採購機關之規定相違背。
3.退步言之，縱認主管機關於本案發生前，已認定「不違背職務行賄應受追繳押標金之處分」，然倘主管機關此一認定並非依上開最高行政法院多則判決意旨，以法規命令為之，甚至未對外公告，致廠商無從事先預見「不違背職務行賄將承擔追繳押標金之法律效果」，則依司法院大法官歷年就法治國原則所為之解釋，實難謂主管機關此一近乎藏諸內心之認定，符合政府採購法第31條第2項第8款「經主管機關認定」之構成要件，否則非僅政府採購法第31條第2項第8款規定，任何獲立法者授權之行政機關均可於訂定規範後，再以「訂定規範前已有相同想法」為由，將該規範之法律效果適用於訂定規範前之案件事實，如此一來，法律安定性勢將遭徹底推翻，故被告論理顯不足採。
4.綜上所述，原告並非爭執工程會101年4月函不得認定不違背職務行賄構成追繳押標金事由，而係質疑被告將工程會101年4月函適用於本案事實，難謂未違政府採購法第31條第2項第8款規定及上開最高行政法院判決意旨所闡釋之諸多憲法原則。
（四）工程會基於政府採購法第112條規定授權而訂定之「採購人員倫理準則」，不論於「授權依據」、「授權目的」、「受規範主體」及「法律效果」，均與立法者於政府採購法第31條第2項第8款就廠商遭追繳押標金事由所為之授權規定不同，故被告不得以「被告人員違反採購人員倫理準則」為由，依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳原告之押標金：
1.按司法院大法官釋字第488號解釋文「憲法第15條規定，人民財產權應予保障。對人民財產權之限制，必須合於憲法第23條所定必要程度，並以法律定之，由立法機關明確授權行政機關以命令訂定者，須據以發布之命令符合立法意旨且未逾越授權範圍時，始為憲法之所許，迭經本院解釋在案。」行政程序法第150條第2項規定「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」
2.立法者於政府採購法第31條第2項第8款授權主管機關規定「廠商哪些行為應遭追繳押標金」，另於同法第112條授權主管機關規定「採購人員應遵守哪些倫理準則」，是此二項立法者所為之授權規定，不論就授權依據、授權目的、規範對象、規範內容、法律效果等，均不相同（否則立法者似無須分立不同之授權規定），故主管機關基於政府採購法第112條授權規定所訂定之「採購人員倫理準則」，得否直接移作政府採購法第31條第2項第8款授權之法規命令，依上開司法院大法官揭櫫之「授權明確性」憲法原則及行政程序法關於「法規命令不得超出立法授權範圍」之規定，顯非無疑。
3.另查，「採購人員收賄」與「廠商行賄」固屬同時存在之對向行為，但立法者（或獲授權之主管機關）對此二行為之法律評價及所欲課予之法律效果，則未必一致。申言之，採購人員違反「採購人員倫理準則」時（例如不違背職務收賄），固可推論廠商有造成採購人員違反倫理準則之行為（例如不違背職務行賄），然是否憑此即可認定立法者或主管機關欲針對廠商此一行為課予政府採購法第31條第2項第8款規定「追繳押標金」之法律效果，不論從「採購人員倫理準則」之條文內容、授權依據、授權目的、規範對象等，均非無疑，故被告不得僅以「被告人員違反採購人員倫理準則」為由，依政府採購法第31條第2項第8款規定向原告追繳押標金。
4.綜上所述，廠商有不正行為時，本須承擔政府採購法所課予追繳利益、不予決標、撤銷決標、終止或解除契約等不利益（詳最高行政法院101年判字第839號判決意旨），惟就是否應遭追繳押標金此一法律效果，仍取決主管機關是否已於本案發生前依同法第31條第2項第8款規定，認定「不違背職務行賄應遭追繳押標金」，否則縱被告人員違反上開倫理準則，被告仍不因此取得追繳押標金之權力。
（五）針對「不違背職務行賄」是否確實構成政府採購法第31條第2項第8款規定之「影響採購公正」此點，固屬主管機關之認定權限，然原告謹以最高法院及本件採購案所涉刑事一審判決之見解，補充陳明如下：
1.首應陳明者，原告絕無意主張「不構成刑事犯罪即未影響採購公正」或「不違背職務行賄未違反政府採購法任何規定」，而係試圖從「事實面」釐清「不違背職務行賄」是否「必然」構成政府採購法第31條第2項第8款規定之「影響採購公正」，而使本件被告得不為任何證據調查即可認定原告「影響本案採購公正」。
2.按本件採購案所涉刑事一審判決引用最高法院101年度台上字第5625號判決意旨而闡明「違背職務乃指所為對於職務上規定職責有所違反，亦即其行為對職務而言，發生應為而不為，或不應為而為之違法情形」，亦即公務員是否違背職務收賄，於「事實面」之差異在於該公務員是否因收賄而「違反職務上之職責規定」，是依被告自陳其作成原處分之依據僅有檢察官起訴書，檢察官及刑事一審判決既均認定被告人員係構成不違背職務收賄罪，代表被告人員於「事實面」未因收受林洽權之賄賂而於本案採購過程「違反職務上之職責」（倘被告欲為相反之事實認定，自應負其舉證或調查義務），故倘被告人員於本案並未違反職務上之職責，則於檢察官此一客觀事實認定下，究竟本案之採購公正係如何被破壞，似應由被告進一步具體指明。
3.綜上言之，原告並非主張「不違背職務行賄」僅因「法律上」不構成犯罪即未影響採購公正，而係認倘被告人員「事實上」未違反其身為採購人員之法定職責，則原處分就「影響採購公正」此一追繳押標金規定之構成要件事實，似有處分理由不備而違反行政程序法第96條規定之違誤。
（六）原處分及審議判斷顯有錯誤適用政府採購法第31條第2項第8款規定，應予廢棄。
三、被告答辯則以：
（一）按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」為政府採購法第1條及第3條所明定。
（二）政府採購法第1條開宗明義指出，為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，是以，凡政府採購之程序均以此為圭皋，不應有不同之標準出現。
（三）本案原告認為該行為係不違背職務之行賄行為，在當時並不受刑法之非難，尚無違反法令之行為，並不該當同法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」云云，惟查，行賄行為於當時雖不該當刑法之構成要件，惟其行為已經違背人民之法感情，誤認行賄行為係政府採購法所容許之行為，依首揭法旨，實已違背公平、公開之採購程序，當然「影響採購公正之違反法令行為」，為實踐政府採購法建立公平採購制度之立法意旨，原告之行賄行為，依上揭規定，被告醫院追繳原告之押標金，係落實及實踐公平、公開之採購程序，確保採購程序之不受干擾，以符公平公正公開之程序。
（四）綜上所述，原告之主張為無理由，爰聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之爭點：被告依102年5月15日中醫總字第00000000號函，向原告追繳押標金245,000元是否有理?
五、本院之判斷：
（一）兩造對於原告代表人於本件「數位彩色心臟超音波1組」之採購案於99年7月13日公開招標之前，與被告前任院長邵國寧期約支付賄款60萬元，嗣原告於該標案第3次開標時得標，並於100年1月2日親自交付上開款項予邵國寧一節並不爭執，並經桃園地方法院檢察署起訴邵國寧在案，自堪認定真實。
（二）原告主張原處分係以工程會101年4月之函釋（下稱工程會函釋）作為政府採購法第31條第2項第8款之「主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之依據，然工程會函釋內容不符最高法院100年判字1985號判決所示「事先經主管機關一般性認定為屬於影響採購公正違反法令行為」之意旨，故原告適用工程會函釋有違「法律不溯既往」之原則。然查：
1.政府採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」此規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，性質上係屬法律授權主管機關認定者，此處所稱「主管機關」自係指政府採購法第9條第1項規定之行政院採購暨公共工程委員會，而非辦理採購業務之採購機關，先此敘明。政府採購法授權工程會認定「有影響採購公正之違反法令行為」者，係以法律授權主管機關之方式，並就「影響採購公正」之不確定之法律概念作為沒收或追繳押標金之判斷標準。而法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。大法官釋字第313號、390號、402號解釋意旨可資參照。而立法者衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，使用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒，並可由司法審查加以確認，即不得謂與法律明確性原則相違。大法官釋字第432號、545號解釋意旨參照。從而本件工程會認定「影響採購公正」之行為，基於授權明確性之要求，應係主管機關對於特定行為類型，以一般性法規命令之方式認定「影響採購公正之違反法令行為」而言。
2.本件原告主張其代表人行賄一節未經起訴，自非違反法令之行為等語。然查上述「有影響採購公正之違反法令行為」一語，並未侷限必須觸犯刑事犯罪者，始係違反法令，原告不當限縮解釋，誤認只須無涉刑事責任，即非違反法令云云，自非可採。蓋政府採購法第1條明定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」，並為確保公平、公開之採購程序，訂有其他條文協力達成政府採購之效率及品質，其間諸如查核金額及公告金額之監辦（政府採購法第12、13條）、禁止分批採購而迴避法律規範（第14條）、承辦及監辦採購人員之利益迴避（第15條）、禁止請託關說（第16條）等，均有明文規定。即以利益迴避為例，機關首長發現採購承辦及監辦人員涉有利益衝突而未予迴避時，即應令其迴避並指定他人接辦；而廠商或負責人與機關首長有利益迴避事由時，廠商即「不得參與」該機關之採購；另請託及關說亦不得作為評選之參考。然而本件原告代表人以鉅額金錢60萬元行賄被告機關首長邵國寧，明顯違反政府採購法第15條第4項之迴避規定，原告非但「違法」參與採購甚且進而得標，原告竟稱並無違反法令云云，悖離社會通念之公正程序，不足採信。
3.此外，政府採購法第112條亦授權工程會訂定「採購人員倫理準則」，目的係為規範辦理採購業務之人員應致力公平、公開之採購程序，依據法令，本於良知，公正執行職務。「採購人員倫理準則」第7條第1款並且明文禁止採購人員：「利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益」，顯見無論「違背職務」與否，採購人員收受賄賂即屬違反倫理準則，亦即違反法規命令所規範之行為。本件原告代表人行賄對象雖非直接承辦採購之人員，然其係向綜理全院事務、負責監督採購事務之機關首長行賄，對於採購公正影響更鉅。本諸舉輕以明重之法理解釋，行賄採購機關首長，縱令非屬刑事犯罪，廠商係與機關首長共謀實施違反採購倫理規範之行為，自值非難。
4.末查，工程會早於92年6月5日工程企字第00000000000函令即已明示「利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益」係屬「其他不法不當行為」。被告雖於本件賄賂後，函詢工程會有關本件採購適法性，並經工程會回函確認，細繹該函意旨並非創設認定「影響採購公正之違反法令行為」之類型，而係確認原告代表人行賄機關首長一節有違採購公正。工程會函釋說明內容援引貪污治罪條例第11條第1項等為憑，然依上述理由說明，原告業已違反政府採購法第15條第4項及採購人員倫理準則「法律」及「法規命令」之規定，並為工程會92年6月5日工程企字第00000000000函令明示為「其他不法不當行為」，自不因工程會於本件函釋內容錯誤援用嗣後增訂貪污治罪條例第11條第2項之規定，而影響本件法律效果之判斷。上述函釋僅係「確認」性質而非「創設」類型，自無所謂法律溯及既往適用之疑義，原告執此反覆陳詞，洵無足採。倘依原告之主張，則廠商違法行賄機關首長在先，犯行曝光後採購機關發函工程會請求釋疑，嗣後復稱工程會之函覆意旨並非「事先經主管機關一般性認定」，不得適用於該行賄個案，否則有違法律不溯既往原則云云。顯係倒果為因之循環論證，要難贊同。
（三）綜上所述，原告主張均無可採。被告依政府採購法第31條第2項第8款，命其繳還押標金245,000元，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
臺灣臺中地方法院
法 官 張升星以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 許清源