臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第90號
103年8月22日辯論終結原 告 莫凡彼餐飲事業股份有限公司代 表 人 方子雄被 告 臺中市政府都市發展局代 表 人 沐桂新訴訟代理人 戴宇柔
吳綉絹上列當事人間建築法事件，原告不服臺中市政府中華民國103年1月16日府授法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣臺中市○區○○路○○○○號建築物（下稱系爭建物），領有臺中市政府101府授都建使字第00049號使用執照，核准用途第6層為「商場」，屬建築物使用類組及變更使用辦法第2條規定之B類商業類第2組B-2類組（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所）。嗣被告於民國102年10月7日配合目的事業主管機關即臺中市政府經濟發展局執行公共安全方案聯合稽查，查獲原告為該建築物第6樓之使用人，實際經營室內遊樂場、餐館及電子遊戲場，並經被告以原告現場擺放之「屋台村電子撈魚機4人座」（下稱系爭電子遊戲機）部分，臺中市政府經濟發展局已核認屬經營電子遊戲場（屬建築物使用類組及變更使用辦法第2條規定之B-1類組），認定原告有擅自跨類組變更使用之情事，違反建築法第73條第2項前段規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，以102年10月29日中市都管字第0000000000號函附裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限期於102年11月29日前恢復原狀或補辦手續。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂就罰鍰6萬元部分提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠聲明：⑴訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⒈原告是否違反「電子遊戲機場業管理條例」？如無經營電
子遊戲場之認定，則自然不致有違反建築法「擅自跨類組變更使用」之認定，導致行政罰鍰產生。
⒉本案業經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）
102年度偵字第24126號，正式發文該署檢察官不起訴處分書。檢察官根據調查，依刑事訴訟第154條第2項規定，裁定並無經營電子遊戲場之情事，並依同法第252條第1款為不起訴之處分，並通知發還扣押物品之處分命令。原告既無違反「電子遊戲場」之嫌，自無「擅自跨類組變更使用」之情。
⒊所謂經營電子遊戲場業，係針對不特人有營利之事業，原
告僅在經營之餐廳擺設系爭電子遊戲機，贈送購買套餐之客人免費代幣玩樂，如贏得一定分數，可以換取薯條、糖果或文具，僅係針對特定人，且沒有營利行為等語。
三、被告答辯略以：㈠聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：
⒈系爭建築物領有臺中市政府（現改制為臺中市政府都市發
展局）核發之101年府授都建使字第00049號使用執照，核准第6層用途為「商場」（屬B類2組）。嗣臺中市政府經濟發展局於102年10月7日執行維護公共安全方案聯合稽查，發現原告於該址未經申請核准擅自擺放電子遊戲機，實際經營電子遊戲場（屬B類1組），已有跨類組變更使用之事實，審認原告未申請變更使用執照，擅自變更系爭建築物第6層用途作為「電子遊戲場」（屬B類1組）使用，第1次違反建築法第73條第2項規定，爰依同法第91條第1項第1款規定，以原處分處原告6萬元罰鍰，並限期建築物於102年11月29日前恢復原狀或補辦手續，於法洵屬有據。
⒉至原告主張：「無經營電子遊戲場之認定，則自然不致有
違反建築法『擅自跨類組變更使用』之認定，其中釣魚遊戲機台被稽查發現認證級別不符遊樂園業之營業級別，經警方查扣後移送檢察署偵查後，已於103年1月7日判不起訴結案，故原告並無跨類組變更使用且無經營電子遊戲場』云云乙節，按原告所營事業項目與稽查時發現原告擺放電子遊戲機1台，悉屬二事，原告於系爭建築物擺放電子遊戲機，依法自應依電子遊戲場業管理條例規定申請電子遊戲場設立，及依建築法規定申請變更使用執照。
⒊另有關原告擺放電子遊戲機營業，涉違反電子遊戲場業管
理條例第15條規定，業經臺中市政府經濟發展局102年10月15日以府授經商字第0000000000號函命原告立即停止經營電子遊戲場業在案。參酌最高行政法院94年6月份庭長法官聯席會議略以：「查建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項規定，係以未經核准變更使用或經營其登記範圍以外之業務行為為處罰條件。亦即單純不申辦之不作為尚未該當於構成要件，而須俟其變更使用之作為時，始得加以處罰。本件行為人並未改變建築物結構，僅有一未經許可擅將系爭建物變更營業而使用之行為（如僅擺放電子遊戲機），而同時符合建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項之處罰規定，應擇一從重處斷。」及行政罰法第24條第1項規定：「一行為違反數個行政法義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。……。」第2項規定：「前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定並為裁處。……。」可知，本案原告未經許可擅將系爭建物6樓擺放電子遊戲機變更建築物使用用途，同時違反建築法第91條第1項第1款及電子遊戲場業管理條例第15條規定，依前揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議內容，固屬「一行為」，惟「勒令停止營業」屬其他種類行政罰，是依行政罰法第24條第2項規定，被告依建築法規定處以6萬元罰鍰，並限期恢復原狀或補辦手續，尚無違反行政罰法一行為不二罰原則。又行政罰法第26條第1項及第2項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。……」「前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為……，得依違反行政法上義務規定裁處之。」原告主張其於刑事法律部分業經不起訴結案，故其並無跨類組變更使用經營「電子遊戲場」乙節，顯誤解法令，不足採憑。
⒋原告擺設之系爭電子遊戲機業經經濟部97年12月3日169次
會議評鑑為「娛樂類」之「電子遊戲機」，倘系爭建物日後欲使用系爭電子遊戲機，仍須依「電子遊戲場業管理條例」相關規定(第8條、第10條)及「臺中市電子遊戲場業設置自治條例」(第6條)辦理申請並取得營業級別證後始得營業。至於設立核准之電子遊戲場業內可否經營餐飲業乙節，經查「電子遊戲場業」並未限制專業經營，符合申請條件，仍可經營餐飲業，惟「娛樂類」之「電子遊戲機」依營業級別分類為「限制級」場所，該場所仍需依規定禁止未滿18歲之人進入。
⒌另有關建築物辦理變更使用疑義乙節，本案使用執照用途
原為商場(B類B-2組)，若欲申請電子遊戲場(B類B-1組)及餐飲業，須依「建築物使用類組及變更使用辦法」第6條規定檢討相關法規，於同一單元內可申請供多種用途使用，並無違合。
⒍有關臺中市政府經濟發展局103年4月18日會簽意見引述經
濟部92年5月15日經商字第00000000000號函釋內容，上開函釋內容係「…供不特定人打玩非電子遊戲機之投籃機達300分後，可『免費』把玩電子遊戲機1次」，本案是否有達擺設電子遊戲機台、供不特定人及營利等三項條件乙節：
⑴依據臺中市政府經濟發展局103年8月12日會簽意見二略
述：「…本案是否因購買特定餐點所附贈之附加價值吸引不特定人購買乙節，經查經濟部103年2月21日經商字第00000000000號函釋略以：「另依貴局來函『……提供旅客免費使用……』，依一般通念係指投宿之旅客，則該旅客業以支付相當之對價(住宿費用)，亦含使用旅館內之相關設備之費用，稱免費使用不無疑義，解釋上容有認定經營電子遊戲場業之情形。況本條例之立法目的非僅在商業管理，另有其他維護公益之目的，若僅以免費提供遊樂即不受本條例之限制，則本條例之其他公益目的之維護無法達成，故收費與否並非唯一要件。綜上，欲於飯店內設置本條例所稱『電子遊戲機』，仍應依本條例相關規定辦理申請並取得營業級別證。」，本案提供購買特定餐點(特定人)免費使用電子遊戲機，在購買特定餐點前仍屬『非特定人』，所有人皆可前往消費，類此行為已內含相等對價(達一定條件)，即該顧客以支付相當之對價(餐飲費用)，非屬免費性質，且收費與否並非唯一要件，依前述函釋內容，本案擺設經濟部評鑑『娛樂類』之『電子遊戲機』，應依規辦理並取得電子遊戲場業營業級別證。」⑵本案原告僅針對被告102年10月29日中市都管字第00000
00000號函所為處分『罰鍰6萬元』不服，上開號函係因擅自變更原使用用途乙節，『處6萬元整罰鍰，並建築物應於102年11月29日前恢復原狀或補辦手續。』，原告既已自行撤離電子遊戲機台並恢復原狀，故自認有違反建築法第73條第2項之規定，原告說詞純屬卸責之詞。
⒎另有關102年度偵字第24126號臺中地檢署檢察官以「機台
既屬點餐客戶免費把玩，即難認其有設置電子遊戲以營利事實」為由判不起訴與本府經濟發展局之認定不符乙節：⑴依據臺中市政府經濟發展局103年8月12日會簽意見三略
述：「…經查司法機關之裁判，在採判例法之英美國家固然屬重要法源，然在大陸法系國家則不同，除憲法法院所為裁判因具有法律相似之一般拘束力外，其他法院之裁判僅有拘束訴訟當事人之效力。本案為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官『判決』，只有個案之拘束力，與經最高行政法院在就眾多判決中，認其所持法律見解有編為判例之必要，而製成判例要旨公布之判例不同。有關判決結果與前開函釋有所扞格部分，因該署在上開起訴前並未詢問電子遊戲場業相關意見，無法判定該署不起訴之裁定過程中是否已事先參酌上開函釋。」⑵另臺中市政府102年10月15日府授經商字第0000000000
號函請業者停止經營電子遊戲場業，係依據電子遊戲場業管理條例第15條規定。上開號函並未撤銷，故目的事業主管機關臺中市政府經濟發展局仍認定本案於稽查當日係為電子遊戲場業，已有跨類組變更使用之事實，被告審認原告違反建築法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物之情事，洵屬有據等語。
四、本件兩造之爭點為：⑴原告於系爭建物擺設系爭電子遊戲機，是否依核定之使用類組使用，有無變更使用類組？⑵被告認定原告有擅自跨類組變更使用之情事，違反建築法第73條第2項前段規定，而依同法第91條第1項第1款規定，以原處分處原告6萬元罰鍰，是否適法？
五、本院之判斷：㈠按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。
」又臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。前項情形，應將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」臺中市政府100年11月30日府授都工字第00000000000號公告：「主旨：公告臺中市政府關於建築法等9種法規所定主管機關之權限，劃分由臺中市政府都市發展局執行。……公告事項：臺中市政府都市發展局執行下列法規之主管機關權限：一、建築法及其子法。……」。
㈡次按建築法第73條規定：「……（第2項）建築物應依核定
之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。……。（第4項）第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」、第91條第1項第1款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」建築物使用類組及變更使用辦法第1條規定：「本辦法依建築法（以下簡稱本法）第73條第4項規定訂定之。」第2條規定：「（第1項）建築物之使用類別、組別及其定義，如附表一。（第2項）前項建築物之使用項目舉例如附表二。」附表一：「建築物之使用類別、組別及其定義（節錄）：…類別：B類/商業類。類別定義：供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所。組別：B-1：供娛樂消費，且處封閉或半封閉之場所。B-2：供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所。
…」附表二：「建築物使用類組使用項目舉例（節錄）…B-1：…⒉電子遊戲場…」。臺中市建築案件行政裁罰基準第2點規定：「違反建築法（附表簡稱本法）相關規定，依同法規定應予處罰者，其裁罰依附表一至附表三裁罰基準辦理。」附表三（節錄）：「違反事實：違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。裁罰依據：第91條第1項第1款。裁罰基準：作為A1、B1、B2、B3、B4使用。
第1次：處6萬元罰鍰並限期改善或補辦手續。……。」。
㈢經查：原告使用系爭建物經營餐館業及遊樂園業，依臺中市
政府101府授都建使字第00049號使用執照之記載，系爭建物經核准用途為「商場」，屬建築物使用類組及變更使用辦法第2條規定之B類商業類第2組B-2類組（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所），嗣被告於102年10月7日配合臺中市政府經濟發展局執行公共安全方案聯合稽查，查獲原告於系爭建物擺設系爭電子遊戲機，臺中市政府經濟發展局核認屬經營電子遊戲場（屬建築物使用類組及變更使用辦法第2條規定之B-1類組），被告認定原告有擅自跨類組變更使用之情事，違反建築法第73條第2項前段規定，乃依同法第91條第1項第1款規定，以原處分處原告6萬元罰鍰，並限期於102年11月29日前恢復原狀或補辦手續等情，為兩造所不爭執，且有公司基本資料查詢、臺中市政府101府授都建使字第00049號使用執照、臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表、原處分行政裁處書等附卷可稽，堪信為真實。
㈣原告於系爭建物擺設系爭電子遊戲機，已變更增加使用類組：
⒈查系爭電子遊戲機業於97年12月3日為經濟部電子遊戲機
評鑑會議評鑑通過屬「娛樂類」電子遊戲機，申請人為泛亞育樂事業股份有限公司（下稱泛亞公司），有電腦網路登錄資料附卷可佐（詳臺中高等行政法院103年度訴字第115號卷第114頁）。又依電子遊戲場業管理條例第4條第2項、第5條第1項第2款，設置娛樂類電子遊戲機屬限制級，僅供18歲以上之人遊藝；另依同條例第8條第2款規定，電子遊戲場營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。據此，必須營業場所符合建築法令之規定，且依法領有電子遊戲場業限制級證照者，始得擺設系爭電子遊戲機，並應僅供18歲以上之人遊藝。
⒉本件原告使用之系爭建物經核准用途為「商場」，屬建築
物使用類組及變更使用辦法第2條規定之B類商業類第2組B-2類組（供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所），且原告並未領有電子遊戲場業限制級證照，此為原告所不爭執，揆諸前述規定，原告依法不得於系爭建物擺設系爭電子遊戲機，乃原告未經申請變更使用執照，竟變更增加使用類組，擺設合法電子遊戲場業者始得設置之限制級電子遊戲機，其使用類組已超越原經核准之B-2，變更增加使用類組B-1，甚為明顯。
⒊關於原告主張其係贈送購買套餐之客人免費代幣玩樂，如
贏得一定分數，可以換取薯條、糖果或文具，僅係針對特定人，且沒有營利行為乙節。經查，原告所經營之「棒恰恰親子餐廳」，同時擺設有多台非屬電子遊戲機之遊樂機供消費者使用，此有現場照片存卷為證，顯見原告係藉此吸引消費者攜帶小孩至該餐廳消費，縱原告未針對系爭電子遊戲機單獨收費，而僅對購買套餐者提供代幣，但整體觀之，系爭電子遊戲機仍屬其營業之一部分。再者，原告既已知悉法令針對電子遊戲機設有分級管制，且系爭電子遊戲機係由泛亞公司直接提供，則原告對系爭電子遊戲機屬於限制級之娛樂類，自應知之甚稔。原告明知系爭建物屬B-2類組，未經申請變更使用執照，擅自變更增加使用類組，縱非故意，亦顯有過失。若謂合法經營電子遊戲場業者，須申請變更使用執照用途為B-1類組，且須申領電子遊戲場業營業級證照，始得擺設系爭電子遊戲機，並僅供18歲以上之人遊藝，而原告未申請變更使用執照用途為B-1類組，且未申領電子遊戲場業營業級證照，竟得於其餐廳內擺設系爭電子遊戲機，藉以吸引消費者，並不限18歲以上之人遊藝，則對合法經營電子遊戲場業者顯然不公，且將使電子遊戲場業管理條例及建築法之相關規定，形同具文。
⒋至原告提出之臺中地檢署檢察官102年度偵字第24126號不
起訴處分書，至多僅能證明檢察官認定被告所屬員工蔡志宏未違反電子遊戲場業管理條例，並於不起訴理由敘明原告代表人方子雄亦無設置電子遊戲以營利之事實，無另簽分案辦理之必要。該不起訴處分書並無法作為原告無違反建築法第73條第2項之證明，蓋檢察官並未針對原告違反建築法與否進行偵查，且原告違反建築法第73條第2項亦不以違反電子遊戲場業管理條例為前提。原告主張檢察官認未違反電子遊戲場業管理條例而不起訴後，被告即不應裁罰，顯屬誤解。另臺中市政府經濟發展局與被告認本案有違反電子遊戲場業管理條例之虞，經移送臺中地檢署偵辦後，雖經不起訴處分，並無礙被告得以原告違反建築法第73條第2項為由，予以裁罰。
㈤綜上所述，原告上述主張均無可採，其於系爭建物擺設系爭
電子遊戲機，已超越原經核定之使用類組B-2使用，變更增加使用類組B-1，事證明確。從而，被告認定原告有擅自跨類組變更使用之情事，違反建築法第73條第2項前段規定，而依同法第91條第1項第1款及臺中市建築案件行政裁罰基準第2點規定，以原處分處原告6萬元罰鍰，並限期於102年11月29日前恢復原狀或補辦手續，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷罰鍰6萬元部分，為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
行政訴訟庭法 官 陳文燦上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
書記官 張隆成