臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第100號原 告 盧耀光被 告 臺中市政府衛生局代 表 人 徐永年訴訟代理人 張美智
王永慶上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服台中市政府民國104年6月22日府授法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院於民國104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於網站（網址：http://goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000，下載日期：民國103年11月18日）(下稱系爭網站)，刊登「山竹果殼萃取100%山酮素產品」（錄案案件編號：103W5919）食品廣告，內容述及「…本產品富含山酮素及高抗氧化元素、提高新陳代謝率、增強免疫力、改善體內發炎狀態、降低高血糖值現象、有奇蹟式的發現…」等詞句，整體表現有誇張、易生誤解之情事，經衛生福利部食品藥物管理署103年12月16日FDA企字第0000000000號函送被告查辦，被告依調查事證審認原告違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，以10 4年3月9日中市衛食藥字第0000000000號裁處書處新臺幣（下同）4萬元整罰鍰(下稱原處分)。原告不服提起訴願，亦經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
(一)、被告認定「降低"高"血糖現象、有奇蹟式地發現…」之違
規，事實上未涉及療效結果，就單純解釋文字上的敘述，降低高血糖值現象─血糖值本來就會有時降低有時會高，這是自然現象，有奇蹟式發現─文辭之中並未記敘何種奇蹟式地發現。本件刊登系爭廣告已逾2年以上，並未有1人因此而購買，足證無人因系爭廣告詞句涉及誇張、易生誤解或醫療效能而受害，故無違反食品安全衛生管理法第28條第1項之規定。而露天拍賣刊登廣告方式較為麻煩（必須依照其提供的格式逐一填寫各項資料：價格、數量、付款方式、運送方式…才能完成刊登），因此刊登一次後即未再付費，原告以為該廣告早已經到期會自動刪除，故未再理會（其他網站如雅虎奇摩，刊登期一般為10天，過期未付費即自動下架刪除），並不知系爭廣告仍在刊登中，但系爭廣告的目的也僅提供分享社會大眾、多了解新的健康資訊而已，並未以銷售為目的。
(二)、系爭廣告中的各項知識敘述，皆有所本，有台大醫學士王
群光醫師所著一山竹果與生活自然醫學及2007年出版不可思議的山竹…，等文學專書可佐，且有親身使用多年的經歷；系爭廣告文中所述各項，皆為親身體驗及知識傳述，既為事實敘述，即未有誇大不實的情形，被告之認定缺乏真憑實據，令人難以心服口服。原告本身罹患家族性糖尿病多年，經偶然的機會，嘗試曾去泰國旅遊的朋友介紹此山酮素產品，結果使用2個月後，竟真能改善糖尿病血糖值，又感冒時喉嚨發炎，使用後隔天竟不再腫痛，所以才會想將此商品的資訊分享在網路，讓更多人受惠。惜遭台中市市政府衛生局約談，方知2年前所刊登之廣告仍未下架，恐有違規之嫌，為免觸法，隔日即搜尋，並立即下架移除系爭廣告。
(三)、原告願意無條件配合證實山酮素對於人體多功能效益，第
二型糖尿病已服藥患者自願參與實驗，原告免費提本山酮素產品使用，約2個月後即可由這些使用者親身體驗，比較使用前後的血糖數據紀錄，證明是否與系爭廣告內容所言相符，懇請鈞院能詳查後惠賜免罰，並提出全民健康保險門診連續處方箋、烏日澄清醫院門診檢驗單、財團法人台灣電子檢驗中心測試報告、食品實驗室-台北檢驗報告等為佐，。
(四)、聲明：1、原處分及訴願決定均撤銷。2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
(一)、按行政罰法第42條與行政程序法第102條、第105條第1項
之規定，被告應給予原告陳述意見之機會，或提出陳述書說明。本件依網路平台公司所提供刊登者會員帳號，該廣告係原告刊登，原告於網站刊登系爭廣告，內容述及：「…本產品富含山酮素及高抗氧化元素、提高新陳代謝率、增強免疫力、改善體內發炎狀態、降低高血糖值現象、有奇蹟式的發現…」等詞句，涉及誇張，佐以產品價格、付款方式、運送方式…等，並透過網路刊登傳播讓不特定的多數人知悉其宣傳內容，已屬廣告行為，原告稱：「將此商品的資訊分享在網路，讓更多人受惠…廣告的目地也僅提供分享社會大眾了解新的健康資訊而已，真正並未以銷售為目的。…」，核與事證不符，顯非可採。
(二)、所謂食品係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料，且食品亦
應符合衛生安全及品質，以維護國民健康及保障消費者權益；按食品衛生管理法第1條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」，第3條規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。…」。查系爭廣告之標的為「山竹果殼萃取100%山酮素產品」，原告於104年1月6日至被告處，說明表示：「是以本人手機0000000000認證上網刊登販售之產品…」，另刊載頁面敘及：「使用說明及注意事項
1.每日1-3次，需持續飲用請勿間斷…」，故系爭廣告之標的確屬食品無疑，原告既為食品廣告，應對相關食品安全衛生規範有主動加以了解、並予以遵循之義務。另關於原處分裁處書之違規事實欄載以：「…本產品富含山酮素及高抗氧化「酵」素」之語，與網頁刊登內容：「本產品富含山酮素及高抗氧化「元」素」不符，係屬誤植，合先敘明。
(三)、又系爭網站頁面所顯示之會員帳號資料為s9088，而由該
網站頁面之交易平台（露天拍賣服務網站）所提供之拍賣會員登錄基本資料，上開代號之登錄者即為原告，所登錄之個人資料亦與原告相符，可證原告為系爭廣告資訊傳播之行為人，原告對此亦不爭執；按廣告乃利用電視、廣播、招牌、牌坊、海報、傳單、電腦或其他方法，使不特定的多數人知悉其宣傳內容之傳播（消費者保護法施行細則第23條規定參照），原告乃系爭食品廣告的行為人，而食品廣告是否符合法規範之要求，自應以廣告行為作觀察，與是否確有販售成功、有無獲利及獲利多寡無涉，況且一旦違規廣告行為實行完成，行為人自應負其應負之法律責任，亦不因所謂產品主動下架而可免責。
(四)、按食品安全衛生管理法第28條第1項規定：「食品、食品
添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」，依同法第45條第1項規定，違反第28條第1項規定者，應處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰，食品廣告有無涉及誇張，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現綜合研判，由原告所為系爭廣告之文字敘述整體觀之，顯然將系爭食品當作要藥品般的功效宣傳，而有誇張情事。又查食品廣告因與國民健康有密切關係，基於公共利益之維護，故應受較嚴格之規範，旨在避免民眾誤信誇大、不實、易生誤解或宣稱醫療效能之標示、宣傳或廣告，而按食品安全衛生管理法第28條第2項規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」，另該法之中央主管機關前行政院衛生署101年9月28日署授食字第0000000000號令發布之食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準:「（一）使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：…2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分…3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：…消腫止痛。…解毒。…5.引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫療效能者：…（二）使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者…增強抵抗力」。經查，系爭廣告明確述及「…增強免疫力、改善體內發炎狀態、降低高血糖值現象、有奇蹟式的發現」，凡此，均亦已述及疾病或特定生理情形（改善體內發炎狀態）、降低導致疾病有關之體內成分（降低高血糖值現象）及述及生理功能者（增強免疫力）之描述，原告所提出檢驗報告等，並未證明系爭「山竹果殼萃取100%山酮素」產品之療效。準此，原告實已同時另涉對於系爭食品為醫療效能之廣告，本應依行政罰第24條第1項之規定，以食品安全衛生管理法第28條第2項規定之違反論處，被告原處分僅以原告違反同法條第1項涉及誇張對原告裁處罰鍰新台幣4萬元，固有違誤，惟基於不利益變更禁止原則，仍請駁回本案原告之訴。
(五)、綜上論結，被告所為原處分之裁處並無違法。爰聲明：1、原告之訴駁回；2、訴訟費用由原告負擔。
四、經查，上開事實概要欄所載之事實，有系爭商品廣告網頁內容、會員帳號使用者資料、衛生福利部食品藥物管理署函文、網路疑似違規廣告監控表、調查紀錄表、被告函文、送達證書、原處分行政裁處書、臺中市政府暨所屬機關行政罰鍰繳費單、訴願決定書及等件可稽，自堪信為真實。本件兩造之爭點在於：原告於前揭系爭網站刊登「山竹果殼萃取100%山酮素產品」之廣告內容，是否構成食品安全衛生管理法第28條第1項所規定之「食品宣傳或廣告」有「誇張或易生誤解之情形」，原處分是否適法。
五、本院之判斷：
(一)、按食品安全衛生管理法第28條第1項規定：「食品、食品
添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、同法第45條第1項規定：「違反第28條第1項…，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰。」；又國家為增進國民健康，本應普遍推行衛生保健事業，重視醫療保健衛生等社會福利工作，立法者於食品衛生管理法第28條第1項規定明定對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，旨在考量食品、食品添加物或施用於食品之洗潔劑直接影響國民身體健康，為確保食品及其添加物或洗潔劑廣告之真實，維護國民健康等重大公共利益，始有上開規定之設；是於此規範目的下，舉凡透過報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視、網路及其他傳播工具登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務、促進消費目的之行為，無論上開登載或宣播資訊內容以何稱謂名之、是否經專業人士設計、是否委請傳播機構登載或宣播、業主是否支付為其登載或宣播資訊（廣告）者對價，自均在上開規定之涵攝範圍。本件原告於系爭網站刊登「山竹果殼萃取100%山酮素產品」（，內容述及「…本產品富含山酮素及高抗氧化元素、提高新陳代謝率、增強免疫力、改善體內發炎狀態、降低高血糖值現象、有奇蹟式的發現…」等文字，並有品名、賣家資訊、尚餘數量、產品描述、付款方式運送方式、特價優惠、限時促銷及服務專線等敘述、標示內容，堪屬為販售產品而為宣傳，以達招徠消費者購買之目的，自係宣傳廣告行為，應堪認定。
(二)、次按食品衛生管理法主管機關即衛生福利部於103年1月7
日以衛生福利部部授食字第0000000000號令修正發布食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準第1、3點條文；即1一、衛生福利部（以下稱本部）為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理法第二十八條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定本基準。3三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：（一）使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。
3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。4.涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎（化氣）。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心火。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血。化瘀。5.引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載：黑豆可止痛。散五臟結積內寒。（二）使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。4.引用本部部授食字號或相當意義詞句者：例句：部授食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。署授食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。FDA◎字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號許可。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號審查合格。領有衛生署食字號。獲得衛生署食字號許可。通過衛生署配方審查。本產品經衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號配方審查認定為食品。本產品經衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號查驗登記認定為食品。此項認定基準係衛生福利部本於中央衛生主管機關職權，依食品衛生管理法第28條第3項規定授權訂定，屬於執行食品衛生管理法第28條規定技術性、細節性之規定，俾利所屬公務員行使職權遵循，被告於辦理相關事件自得援用。
(三)、查原告於系爭網站上刊登前述販售「山竹果殼萃取100%山
酮素」產品內容等文句，依該廣告整體所傳達消費者之訊息，包括「…提高新陳代謝率、增強免疫力、改善體內發炎狀態、降低高血糖值現象…」等文字，均涉及醫療效能及生理功能等誇張、易誤導消費者可達特定生理功能或效果之情事。而上揭登載「山竹果殼萃取100%山酮素產品」具有上開功效，未據原告提出醫學學理或臨床試驗之客觀依據，自有誇大或易使消費者誤解食用該產品具有上述功效之情形，其稱皆為親身體驗及事實敘述，及提出全民健康保險門診連續處方箋、烏日澄清醫院門診檢驗單、財團法人台灣電子檢驗中心測試報告、食品實驗室-台北檢驗報告等為佐，甚證人方靈珠到庭證稱其服用「山竹果殼萃取100%山酮素」產品一段時間後，血糖降到120左右，血壓也有降，後來繼續吃，維持住血糖等詞，核與醫學學理或臨床試驗之客觀依據容屬有間，是被告依上開認定表審認原告所刊登之前揭「山竹果殼萃取100%山酮素」產品之廣告，涉及誇張、易生誤解，審認原告有違反行為時食品衛生管理法第28條第1項之情事，係屬有據。另原告主張系爭廣告所說明之功效，乃知識傳述，有台大醫學士王群光醫師所著一山竹果與生活自然醫學及2007年出版不可思議的山竹…等文學專書可佐等詞，惟承前(一)所述，原告所為關於「山竹果殼萃取100%山酮素」產品之介紹文句，係屬為販售產品而為宣傳之廣告行為，與上述專書所記述之相關資料，其目的、本質均相逕庭，自無從據以主張得以免罰，是原告上開辯述，自非可採。復原告於系爭網站刊載「山竹果殼萃取100%山酮素產品」，具有前揭提高新陳代謝率、增強免疫力、改善體內發炎狀態、降低高血糖值現象等功效，其用意在於引述該等文句，以達宣傳該產品功效之目的，已涉及所刊登的食品廣告有誇張易生誤解之情形，是原告主張降低"高"血糖現象僅係單純解釋文字的敘述，且其在收到被告通知時，始知系爭廣告未下架，即主動移除，未有人因系爭廣告而購買，原告非以銷售為目的等詞，均已無礙於本件原告構成行為時食品衛生管理法第28條第1項所規定「食品宣傳或廣告，不得有誇張或易生誤解之情形」的違規事實之認定。
(四)、又按為維護國人食的安全，立法者分別定有食品衛生管理
法（103年2月5日修正公布為：食品安全衛生管理法）、健康食品管理法及藥事法等，就食品、健康食品及藥品之生產、銷售、廣告等定有不同程度的管制規範。依食品衛生管理法第3條第1項第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」；是單純供飲食、咀嚼之食品，不僅不能涉及醫療效能，以與藥品有所區格外，亦不能標示有提供特殊營養素或具特定保健功效之文字，以與健康食品有所區隔。查原告於系爭網站上販售魚腥草之產品，審之其於系爭網頁上所答覆「稍為清洗即可，純有機無農業可放心飲用，…可以的，夏天喝清涼解熱…」等內容，已見原告所販賣之魚腥草係屬可供飲食之食品，不因原告主張其非供「即食」的食物，或係刊載於花苗、樹苗項下之拍賣網站而影響，是原告此等主張，尚不足為有利於原告之認定；其所主張魚腥草是野生天然藥草經煮沸後飲用，與一般尚未烹煮之蔬菜是屬食物之食材，不應受限食品衛生管理法規範之詞，容屬誤會。
(五)、再按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違
反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」，此項規定在於裁處罰鍰時應審酌之因素，以求處罰允當。本件被告關於原告違反食品安全衛生管理法第28條第1項之違規行為，應於法定裁罰範圍內為適切之裁罰；而被告就原告應受責難程度及所生影響等因素衡平考量，基於維護公共利益之重要性，以原處分處原告最低額度罰鍰4萬元，業已考量行政罰法第18條規定，並無裁量濫用情形，亦無違比例原則，且於法定裁量範圍，為適法之裁罰。故綜據上述，原告所訴委無足採，被告以原告違反行為時食品衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，處原告最低額度罰鍰4萬元，徵諸前揭規定，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
行政訴訟庭 法 官 楊曉惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書記官