臺灣臺中地方法院行政訴訟裁定 104年度簡字第28號原 告 陳冠銓被 告 臺灣臺中地方法院檢察署代 表 人 楊秀美訴訟代理人 魏莉芸上開當事人因返還公法上不當得利事件，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告主張：
(一)、原告陳冠銓因違反證券投資信託法及顧問法，處刑有期徒
刑6月，如易科罰金以新台幣(下同)3000元折算一日，已確定在案；臺灣臺中地方法院檢察署(即被告，下稱臺中地檢署)以101年執助字第1468號通知原告執行，原告以每日3000元繳納罰金完畢。有臺灣臺中地方法院檢察署自行繳納統一收據6份可證。原告因偽造文書經鈞院判決有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1000元折算一日。經檢察官聲請定應執行刑，鈞院以102年聲字第3998號裁定應執行有期徒刑7月，如易科罰金以新臺幣1000元折算一日，原告也繳納罰金完畢。本件臺灣高等法院確定判決易科罰金以3000元折算一日，但鈞院定應執行刑時，易科罰金以1000元折算一日，自應以最終之定執行刑執行之；因此原告先前向被告所繳納易科罰金、每日以3000元計算部分，顯有溢繳情事，自應發還；經向被告請求發還，被告於103年5月15日以中檢秀執明103執聲他1056字第049812號函拒絕退還，原告於103年7月17日向被告聲請作成行政處分，以便提起行政訴訟，被告拒絕作成行政處分，向原告諭知依刑事訴訟法第484規定聲明異議；原告依指示照辦，頃於103年12月30日收到臺灣臺中地方法院103年度聲字第3170號裁定駁回異議。原告不服前述「異議駁回」之裁定，依法提本件行政訴訟。
(二)、按犯實質上數罪，其各罪獨立，原應就宣告之各罪刑，分
別執行，然刑罰之目的重在感化，苟能使犯人達改過遷善之目的，基於刑罰經濟，並無就宣告之各刑，一一執行之必要，故有刑法第51條及第53條定應執行刑之規定，並以將來應執行刑裁定後確定後，僅能執行「執行刑」，而不能分別執行。再者，上開定應執行刑規定，原為受刑人之利益之設。應從寬以有利於受刑人解釋，始符合法律之本旨。被告以：「易科罰金為易刑處分，本質上仍屬自由刑之執行；所以在徒刑折計易科罰金時，其日數之計算須以受刑人如受徒刑執行時應行服刑之日數為折計易科罰金（日數）之標準。因此，數罪併罰案件在定執行刑前，其以（易科罰金）執行之『刑期』得折抵定刑後應執行之『刑期』，而非折抵定刑後應執行之易科罰金金額。因此本案之執行並無違誤。」自屬於法有違；為此，依據公法上不當得利返還請求權，請求被告返還溢繳之36萬元。
(三)、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。
次按在公法領域發生財產變動，一方無法律上原因受有利益，致他方受有損害，即構成公法上不當得利，本於依法行政原則，不合法之財產變動應予回復，受有損害之他方對受有利益之一方，即有不當得利返還請求權（最高行政法院97年度判字第688號判決意旨參照）。準此，公法上不當得利，必須具備之要件包括：1、財產上之變動，且須係一方受利而致他方受損害；2、此項變動無法律上原因；3、公法法律關係內發生此項變動。依據吳庚所著行政爭訟法論第127頁：「公法上之請求權多屬人民向國家或其他行政主體提出之權利主張」，被告隸屬於法務部，為行政主體甚明，不因被告行使司法職權，而認為非行政主體；被告主張檢察官執行罰金，為行使司法權，不得提行訴訟，不可採信。
(四)、聲明：1、被告應退還原告新臺幣36萬元，及自本件起訴
狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
2、訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
(一)、原告就臺灣新北地方法院檢察署101年度執字第9720號案
件與本署102年度執字第10685號案件（定刑後以102年度執更字第3580號案件辦理），就前案已執畢部分聲請退回溢繳罰金。惟查，易科罰金為易刑處分，本質上仍屬自由刑之執行；所以在徒刑折計易科罰金時，其日數之計算須以受刑人如受徒刑執行時應行服刑之日數為折計易科罰金（日數）之標準；因此，數罪併罰案件在定執行刑前，其以（易科罰金）執行之「刑期」得折抵定刑後應執行之「刑期」，而非折抵定刑後應執行之易科罰金金額。因此本案之執行並無違誤，更無溢收易科罰金款項而需辦理退款之情事。
(二)、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上
之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同」行政訴訟法第8條定有明文。故提起行政訴訟，需屬於行使行政權之事項方得提起，與行使立法權或行使司法權不同。本件原告所主張其先前向被告所繳納易科罰金，每日以3000元計算有溢繳情事，請求被告返還之事，是屬於司法權之刑事處罰權，並非行使行政權之事項。行政法院就此並無權限，原告之訴顯不合法，應予以駁回。
(三)、又按易刑處分之宣告，如執行時准其為易科罰金之執行，
仍屬執行宣告刑之有期徒刑或拘役，與宣告刑為罰金之執行有異，此觀刑法第44條明定易科罰金、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所宣告之刑，以已執行論，不難明瞭（最高法院79年度台上字第501號裁判意旨參照）。由此觀
之，徒刑、拘役為自由刑，罰金屬財產刑，易科罰金乃以財產刑代替自由刑之執行，具有換刑處分之性質，然僅執行方法不同，並不影響其本質上仍為原宣告之刑名，亦即原宣告之有期徒期、拘役並不因易科罰金而變更為罰金刑。從而，宣告刑與執行刑，其諭知易科罰金折算標準不一致時，不論發監執行或易科罰金，對於已先易科罰金執行完畢之宣告刑，均不得以易科罰金之金額扣減，而應一概以宣告刑之刑名，即有期徒刑或拘役扣除，始符合條文之意旨。經查，原告違反上開證券投資信託及顧問法案件經判處有期徒刑6月，雖於102年4月19日准予易科罰金結案，以3000元折算一日，繳納罰金543000元執行完畢，惟揆諸前揭意旨敘明，尚不能因其執行者為罰金，而認其宣告之自由刑已轉換成罰金財產刑；換言之，上開證券投資信託及顧問法案件雖經易科罰金執行完畢，然應視為原宣告之應執行有期徒刑6月已行完畢，自應與上開偽造文書案件所判處有期徒刑2月，而經臺灣臺中地方法院102年度聲字第3998號所定應執行有期徒刑7月中，扣除已執行完畢之有期徒刑6月，就剩餘刑期1月執行；故原告嗣於102年11月26日到案執行准予易科罰金，就剩餘刑期1月部分，仍應依該院102年度聲字第3998號所定易科罰金以1000元折算一日標準計算之。是以，被告所屬檢察官就原告所違反上開證券投資信託及顧問法案件，於102年4月19日已繳納之易科罰金部分，僅能依刑法第44條之規定，予以折抵刑期，於法有據，核無違誤。
(四)、綜上，原告之訴顯不合法，原告亦無溢繳易科罰金情事，故聲明：1、原告之訴駁回；2、訴訟費用由原告負擔。
三、按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依行政訴訟法提起行政訴訟；訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之，分別為行政訴訟法第2條、第107條第1項第1款所明定。又人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同，同法第8條亦有明文。本件：
(一)、按行政法院乃掌理行政訴訟審判事務之司法機關，關於民
、刑事訴訟、選舉無效事件以及公務員瀆職應受懲戒事件等，均非行政法院之職掌範圍。而刑事執行係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；是裁判之執行涉及是否執行及刑期如何計算之決定，乃由檢察官決定。是本件原告所主張其先前向被告以每日3000元計算繳納易科罰金部分，有無溢繳情事，係檢察官指揮執行之結果，倘原告認檢察官執行之指揮有違法或執行方法不當，依刑事訴訟法第484條得向法院聲明異議，此部分亦經原告聲明異議，本院以103年度聲字第3170號刑事裁定駁回異議在案，此經本院依職權調閱本院102年度聲字第3998號、103年度聲字第3170號及臺中地檢署102年度執聲字第3013號、102年度執更字第3580號、102年度執字第10685號等卷查核明確。
(二)、而被告前於民國103年5月15日以中檢秀執明103執聲他105
6字第049812號函覆原告聲請退回溢繳罰金一事，稱本案之執行並無違誤，更無溢收易科罰金款項而需辦理退款之情事，核該函文係檢察官之執行指揮，並非具有行政行為之性質；依照前揭規定及說明意旨，原告請求被告返還其前逾每日1000元折計所繳納易科罰金部分，非屬公法上之爭議，本院自無從依行政訴訟法第2條以下有關規定，就本件予以審理；故原告依行政訴訟法第8條第1項之規定，本於公法上不當得利之關係，請求返還其所認為於刑事執行程序溢繳易科罰金之費用，尚非行政法院之審判範圍，復屬無從補正之情形。從而，原告提起本件訴訟於法未合，應予裁定駁回。
四、依行政訴訟法第236條、第107條第1項第1款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 楊曉惠上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本），並應繳納抗告費用1,000 元。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官