臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第85號原 告 呂幸珠被 告 臺中市政府衛生局代 表 人 徐永年訴訟代理人 王永慶
張美智上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服台中市政府民國104年6月18日府授法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於露天拍賣台灣NO.1拍賣網站（露天市集國際資訊股份有限公司，網址：http://goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000，下載日期：民國103年6月30日）(下稱系爭網站)，刊登「魚腥草」（錄案案件編號：0000000000）產品廣告，內容述及「…具有抗菌、利尿、消腫、清熱解毒…便秘、濕疹、痱子，能預防高血壓、動脈硬化及尿道炎…飲用魚腥草茶，能增強免疫力、預防感冒…」等詞句，整體表現涉及誇張，經雲林縣衛生局103年9月12日雲衛藥字第0000000000號函移請被告辦理，被告依調查事證及違規事實，審認原告違反安全食品衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條規定，於104年3月5日以中市衛食藥字第0000000000號裁處書處新臺幣（下同）4萬元整罰鍰（下稱原處分）。原告不服提起訴願，亦經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
(一)、食品之定義是指食物經加入添加物如：食用色素、防腐劑
、化學原料…等加工後供食用者謂「食品」，魚腥草是野生天然藥草經煮沸後飲用，與一般尚未烹煮之蔬菜是屬食物之食材而已，不應受限食品衛生管理法之規範。原告網路上所留的電話、帳號、電子信箱，是提供給購買花苗、樹苗的客戶使用，並沒有標明有販售魚腥草該項產品，但衛生局對原告刊登的魚腥草廣告卻發生誤解情形，原告是刊登在「花苗、樹苗」的類別，是可供繁殖、觀賞用的花苗，並沒有刊登在「食品」類別、非食品廣告，刊登的照片也是植物的原形，只須將根部剪下，即可插入土裡繁殖。原告刊登的目的，只是要推廣對身體好、有用的植物，非為牟利；被告僅憑檢舉人之信函即處分原告，並未實際到現場訪察，也沒有向原告買到該項產品，證據力不足，況且原告在收到被告通知時，該產品早已主動下架，並電話聯繫被告之承辦員告知魚腥草已被山豬吃光未曾出售，並兩度以陳述書提出說明，但被告均未予理會。
(二)、魚腥草與仙草是廉價之夏季飲品，同屬「青草茶」在菜市
場很容易買到，價格也是固定的，專程到遙遠的山上採收毫無利潤可言，網路上所說明之功效僅是引述「本草綱目」之記載，增加知識推廣見聞非為牟利，客戶來卻購買也介紹他們到菜市場或青草店購買，大熱天無法上山採摘供應，有網路上客戶之問答為證，純屬無心之過。又「本草綱目」為明代名醫李時珍的著作，是中國重要的藥學寶典，為海內外的中國人研究中醫藥的必讀書籍，非坊間私人的書籍可比，書內記載：「魚腥草有極強的抗菌、抗病毒和利尿作用，還有鎮痛、止咳、止血的功效，可治療支氣管炎、肺炎等病。對瘧疾和便祕也有一定的療效。經常食用還可增強身體免疫力，可以促進身體組織再生」，如果覺得該書所寫有誇張行為，衛生局可以禁止出版這本書籍嗎。魚腥草只生長在河邊、水塘潮濕的地方，生長期是每年的6月至8月，原告地上所生長之魚腥草是天然野生的，數量並不多，全部採完也只10幾斤，價值僅約1千多元，與所要處罰的罰款4萬元不成比例有違比例原則，有失公允。
(三)、按行政罰法第42條與行政程序法第102條、第105條第1項
之規定，被告應給予原告陳述意見之機會或提出陳述書說明，然原告向被告共5次電話連繫並提出說明，通聯時間有的長達約半小時，另有兩次是在103年10月電話聯繫，並且兩次提出陳述書說明，但被告卻完全不予理會，違背立法之原意，有違法之嫌。原告多次在電視上看到介紹「魚腥草」的節目，最近一次是104年7月12日TVBS在假日推出的「健康兩點靈」節目，該節目主持人邀請了一位醫學博士在節目中對「魚腥草」的功能作了詳細說明並大力推崇，稱該植物為「救命草」，可以抗MERS及SARS病毒，另外還舉證日本核爆時有住附近的一些人因每天喝這個草，他們沒有死亡，另外也可以清肝又明目…等，這些說法是不是更誇張了，而且該節目在電腦網路上也可觀看，在國內受影響的人數有數十萬人，海外觀眾也不計其數，衛生局可以干涉處罰嗎。
(四)、聲明：1、原處分及訴願決定均撤銷。2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
(一)、按行政罰法第42條與行政程序法第102條及第105條第1項
之規定，被告應給予原告陳述意見之機會，或提出陳述書說明，案依網路平台公司所提供刊登者會員帳號，該廣告係原告刊登。經查，原告於系爭網站刊登「魚腥草」產品廣告，內容述及：「…具有抗菌、利尿、消腫、清熱解毒…便秘、濕疹、痱子，能預防高血壓、動脈硬化及尿道炎…飲用魚腥草茶，能增強免疫力、預防感冒…」等詞句，涉及誇張，佐以產品價格、付款方式、運送方式…等，並透過網路刊登傳播讓不特定的多數人知悉其宣傳內容，已屬廣告行為；原告稱：「網路上所留的電話、帳號、電子信箱是提供給購買花苗、樹苗的客戶使用，並沒有標明有販售魚腥草該項產品」，核與事證不符，顯非可採。
(二)、所謂食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料，且食品
亦應符合衛生安全及品質，以維護國民健康及保障消費者權益，按食品衛生管理法第1條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」，第3條規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。…」。本件系爭廣告之標的為「魚腥草」，原告於103年11月3日提出陳述書說明表示：「魚腥草自古以來即做為一般平民百姓家日常生活飲食之『菜餚』，已流傳數百年，是老一輩的人經常食用的蔬菜…」，另刊載頁面敘及：「常飲用魚腥草茶…」，故系爭廣告之標的確屬食品無疑，原告既為食品廣告，應對相關食品安全衛生規範有主動加以了解並予以遵循之義務，自不得有違反食品安全衛生管理法第28條之行為。
(三)、原告主張當時尚未採收即被山豬吃光了，分文未收、被告
並未實際到現場訪察，也沒有向原告買到該項產品，證據力不足，況且原告在收到通知時該產品早已主動下架、網路上所說明之功效僅是引述「本草綱目」之記載，增加知識推廣見聞非為牟利…云云。經查，系爭網站頁面所顯示之會員帳號資料為s9088，而由該網站頁面之交易平台（露天拍賣服務網站）所提供之拍賣會員登錄基本資料，上開代號之登錄者即為原告，所登錄之個人資料亦與原告相符，是可證原告為系爭資訊傳播之行為人，原告對此亦不爭執。按廣告乃利用電視、廣播、招牌、牌坊、海報、傳單、電腦或其他方法，使不特定的多數人知悉其宣傳內容之傳播（消費者保護法施行細則第23條規定參照），是以原告乃確屬系爭食品廣告的行為人，而食品廣告是否符合法規範之要求，自應以廣告行為作觀察，與是否確有販售成功、有無獲利及獲利多寡無涉，況且一旦違規廣告行為實行完成，行為人自應負其應負之法律責任，亦不因所謂產品主動下架而可免責。
(四)、按食品安全衛生管理法第28條第1項規定：「食品、食品
添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」，依同法第45條第1項規定，違反第28條第1項規定者，應處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；食品廣告有無涉及誇張，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現綜合研判，由原告所為系爭廣告之文字敘述整體觀之，顯然將系爭食品當作要藥品般的功效宣傳，而有誇張情事。
(五)、至原告訴稱原處分及訴願處分均與經驗及理論法則有違，
且無視於「本草綱目」之記載云云。惟查食品廣告因與國民健康有密切關係，基於公共利益之維護，故應受較嚴格之規範，旨在避免民眾誤信誇大、不實、易生誤解或宣稱醫療效能之標示、宣傳或廣告；而按食品安全衛生管理法第28條第2項規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」，另該法之中央主管機關前行政院衛生署101年9月28日署授食字第0000000000號令發布之食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準:「三、使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：…防止便秘。利尿。…3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：…消腫止痛。…解毒。4.涉及中藥材之效能者：
…5.引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫療效能者：…」。經查，系爭廣告明確表明「魚腥草…它具有抗菌、利尿、消腫、清熱解毒…便秘、濕疹、痱子，能預防高血壓、動脈硬化及尿道炎…飲用魚腥草茶，能增強免疫力、預防感冒」，凡此，均亦已述及疾病或特定生理情形（便秘、濕疹、痱子、高血壓、動脈硬化、尿道炎）、症狀（腫、感冒）之描述及如何具有預防、改善、治療等之醫治療養的功效。準此，原告實已同時另涉對於系爭食品為醫療效能之廣告，本應依行政罰第24條第1項之規定以食品安全衛生管理法第28條第2項規定之違反論處，被告原處分僅以原告違反同法條第1項涉及誇張對原告裁處罰鍰4萬元，固有違誤，惟基於不利益變更禁止原則，仍請駁回本案原告之訴。
(六)、綜上論結，被告所為原處分之裁處並無違法。爰聲明：1、原告之訴駁回；2、訴訟費用由原告負擔。
四、經查，上開事實概要欄所載之事實，有系爭露天拍賣商品網頁內容、會員帳號使用者資料、雲林縣衛生局自行監控違規網路廣告案件紀錄表及函文、個人基本資料查詢結果、被告函文、送達證書、原處分行政裁處書、訴願決定書及可供食品使用原料彙整一覽表-「魚腥草」之資料等件可稽，自堪信為真實。至兩造之爭點為：(一)、原告於前揭系爭網站露天拍賣之花苗、樹苗項下刊登「魚腥草」之產品，是否屬食品安全衛生管理法第3條第1項第1款所規定之食品；(二)、原告上開刊登之「魚腥草」之產品內容，是否構成食品安全衛生管理法第28條第1項所規定之「食品宣傳或廣告」有「誇張或易生誤解之情形」。
五、本院之判斷：
(一)、按食品安全衛生管理法第28條第1項規定：「食品、食品
添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、同法第45條第1項規定：「違反第28條第1項…，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰。」；又國家為增進國民健康，本應普遍推行衛生保健事業，重視醫療保健衛生等社會福利工作，立法者於食品衛生管理法第28條第1項規定明定對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，旨在考量食品、食品添加物或施用於食品之洗潔劑直接影響國民身體健康，為確保食品及其添加物或洗潔劑廣告之真實，維護國民健康等重大公共利益，始有上開規定之設；是於此規範目的下，舉凡透過報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視、網路及其他傳播工具登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務、促進消費目的之行為，無論上開登載或宣播資訊內容以何稱謂名之、是否經專業人士設計、是否委請傳播機構登載或宣播、業主是否支付為其登載或宣播資訊（廣告）者對價，自均在上開規定之涵攝範圍。本件原告於系爭網站刊登「魚腥草」之產品，其內容述及「…具有抗菌、利尿、消腫、清熱解毒等…便秘、濕疹、痱子，能預防高血壓、動脈硬化及尿道炎。…常飲用魚腥草茶，能增強免疫力、預防感冒。…有機農地，土地肥沃，曬乾，1斤300元…」等文字，並有品名、賣家資訊、產品描述、付款方式及運送方式等標示，並原告在該網頁所答覆「請問要現採的是嗎？需幾斤？不含根ㄜ…，匯款後一星期內交貨，…都有含根不知合用嗎？一斤300元，…請問需幾斤？一斤100元，…」等內容，堪屬為販售產品而為宣傳，以達招徠消費者購買之目的，自係宣傳廣告行為；是原告陳稱其在網路上所留的電話、帳號、電子信箱是提供給購買花苗、樹苗的客戶使用，並沒有標明有販售魚腥草該項產品之詞，尚非可採。
(二)、次按食品衛生管理法主管機關即衛生福利部於103年1月7
日以衛生福利部部授食字第0000000000號令修正發布食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準第1、3點條文；即1一、衛生福利部（以下稱本部）為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理法第二十八條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定本基準。3三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：（一）使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。
3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。4.涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎（化氣）。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心火。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血。化瘀。5.引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載：黑豆可止痛。散五臟結積內寒。（二）使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。4.引用本部部授食字號或相當意義詞句者：例句：部授食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。署授食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。FDA◎字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號許可。衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號審查合格。領有衛生署食字號。獲得衛生署食字號許可。通過衛生署配方審查。本產品經衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號配方審查認定為食品。本產品經衛署食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號查驗登記認定為食品。此項認定基準係衛生福利部本於中央衛生主管機關職權，依食品衛生管理法第28條第3項規定授權訂定，屬於執行食品衛生管理法第28條規定技術性、細節性之規定，俾利所屬公務員行使職權遵循，被告於辦理相關事件自得援用。
(三)、查原告於系爭網站上刊登前述販售「魚腥草」產品內容等
文句，依該廣告整體所傳達消費者之訊息，包括「…具有抗菌、『利尿』、『消腫』、清熱「解毒』等…『便秘』、『濕疹』、痱子，能『預防高血壓、動脈硬化及尿道炎』。…常飲用魚腥草茶，能『增強免疫力』、『預防感冒』」等文字，均涉及醫療效能及生理功能等誇張、易誤導消費者可達特定生理功能或效果之情事。而上揭登載魚腥草具有上開功效，未據原告提出醫學學理或臨床試驗之客觀依據，自有誇大或易使消費者誤解食用該產品具有上述功效之情形，則被告依上開認定表認定原告所刊登之前揭魚腥草產品之廣告，涉及誇張、易生誤解，審認原告有違反行為時食品衛生管理法第28條第1項之情事，即屬有據。另原告主張網路上所說明之功效，係其引述本草綱目之記載，惟承前(一)所述，原告所為關於魚腥草產品之介紹文句，係屬為販售產品而為宣傳之廣告行為，與本草綱目所記述之相關資料，甚或原告主張電視節目就「魚腥草」之相關介紹，二者目的、本質均相逕庭，自無從據以主張得以免罰。是綜上，原告主張網路上所說明之功效，僅是引述本草綱目之記載，以增加知識推廣見聞非為牟利，客戶來購買，也介紹他們到菜市場或青草店購買，純屬無心之過等詞，尚難採取。復原告於系爭網站刊載魚腥草之具有前揭利尿、消腫等功效，其用意在於引述該等文句，以達宣傳該產品功效之目的，已涉及所刊登的食品廣告有誇張易生誤解之情形，是原告主張其在收到被告通知時，該產品早已主動下架，並電話聯繫被告之承辦員告知魚腥草已被山豬吃光未曾出售等並無任何販賣行為之詞，已無礙於本件原告構成行為時食品衛生管理法第28條第1項所規定「食品宣傳或廣告，不得有誇張或易生誤解之情形」的違規事實之認定。
(四)、又按為維護國人食的安全，立法者分別定有食品衛生管理
法（103年2月5日修正公布為：食品安全衛生管理法）、健康食品管理法及藥事法等，就食品、健康食品及藥品之生產、銷售、廣告等定有不同程度的管制規範。依食品衛生管理法第3條第1項第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」；是單純供飲食、咀嚼之食品，不僅不能涉及醫療效能，以與藥品有所區格外，亦不能標示有提供特殊營養素或具特定保健功效之文字，以與健康食品有所區隔。查原告於系爭網站上販售魚腥草之產品，審之其於系爭網頁上所答覆「稍為清洗即可，純有機無農業可放心飲用，…可以的，夏天喝清涼解熱…」等內容，已見原告所販賣之魚腥草係屬可供飲食之食品，不因原告主張其非供「即食」的食物，或係刊載於花苗、樹苗項下之拍賣網站而影響，是原告此等主張，尚不足為有利於原告之認定；其所主張魚腥草是野生天然藥草經煮沸後飲用，與一般尚未烹煮之蔬菜是屬食物之食材，不應受限食品衛生管理法規範之詞，容屬誤會。
(五)、再按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違
反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」，此項規定在於裁處罰鍰時應審酌之因素，以求處罰允當。本件被告關於原告違反食品安全衛生管理法第28條第1項之違規行為，應於法定裁罰範圍內為適切之裁罰；而被告就原告應受責難程度及所生影響等因素衡平考量，基於維護公共利益之重要性，以原處分處原告最低額度罰鍰4萬元，業已考量行政罰法第18條規定，並無裁量濫用情形，亦無違比例原則，且於法定裁量範圍，為適法之裁罰。故原告主張其土地上所生長之魚腥草是天然野生的，數量並不多，全部採完也只10幾斤，價值僅約1千多元，與所要處罰的罰款4萬元，不成比例有違比例原則，有失公允等詞，亦難採取。末按陳述意見是當事人參與行政程序重要之機會，係指行政機關作成決定前，為保護當事人權益，在一定要件下，給予行政決定相對人或利害關係人表達自己看法或意見之機會，行政程序法第39條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」、第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」，及行政罰法第42條規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。」，均係本此而為規定；查本件原告於103年10月12日提出陳述書，被告轉陳述書予承辦員之公務電話訪談紀錄表，及被告以103年10月17日中市00000000000000號寄予原告之違規食品陳述通知，及原告於103年11月3日提出陳述書(二)，有該等陳述書、紀錄表及送達證書等在卷可佐，應認被告於本件罰鍰裁處前，有給予原告陳述意見，是原告主張其有兩次在103年10月電話聯繫，並兩次提出陳述書說明，被告完全不予理會，違背立法之原意，有違法之嫌等詞，亦非可取。
(六)、綜上所述，原告所訴委無足採，被告以原告違反行為時食
品衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，處原告最低額度罰鍰4萬元，徵諸前揭規定，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
行政訴訟庭 法 官 楊曉惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
書記官