臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第26號原 告 洪顗安被 告 臺中市政府衛生局代 表 人 徐永年訴訟代理人 張美智
王永慶上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服臺中市政府民國105年1月22日府授法訴字第1040295257號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於網站（網址：https://tw.bid.yahoo.com/item/000000000000；_ylt=AqlcfKmrv5QG9FgEzLDWVjtyFbN8；_ylv=3，下載日期：104年3月16日)，刊登「60包免運-神奇的五加茶（來自花蓮吉安鄉的農會輔導特產三葉五加）純天然有機食品無咖啡因飲料」（錄案案件編號：104W1940）產品廣告，內容述及「…現代臨床的效用：抗疲勞作用（萃取物）強於人參萃取物，而提高活動量25％，葉則更高；抗激應變能力：如高溫、寒冷或海上活動等，對中樞神經對應的能力有明顯提升及穩定作用；抗輻射：如X-光、輻射線、紫外線等易引起機體細胞病變之來源，有緩和作用；抗衰老：降低過氧化脂質，提高Na+、K+的ATPase之活性；對中樞神經系統明顯鎮靜作用，且能直接提高工作效率、反應力及運動中樞的穩定性；調節內分泌之功能紊亂；提高骨髓造血功能；有降壓、擴張血管作用；刺五加多糖有降血壓作用，為一種植物性干擾素誘導體，並能激活機體免疫系統…」等詞句，(下稱系爭廣告內容)，整體表現涉及誇張，違反食品安全衛生管理法第28條第1項之規定，經桃園市政府衛生局104年4月9日桃衛食藥字第1040024987號函移請被告辦理，復經原告於104年6月8日至被告說明在卷，依調查事證及違規事實，被告審認原告已違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條規定，於104年11月12日中市衛食藥字第0000000000號裁處書處新臺幣（下同）4萬元整罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
(一)、原告於104年6月14日受被告通知到案說明，關於104年2月
6日刊登於雅虎拍賣網站、60包免運-神奇的刺五加食品之廣告內容，該廣告數日後因內容不妥隨即下架，然被告於同年3月16日在上開拍賣網站下載到已過期的網頁暫存畫面而舉發；原告到案說明時，承辦人員告知是否有刊登此廣告，係答覆有刊登但隨即取消下架，殊不知卻要簽字確屬已觸犯衛生食品法第28條第1項規定。原告是於大眾的拍賣網頁刊登，並非自行架網站，已按照拍賣網站程序下架該商品，卻因暫存頁面尚存在而不知情；被告所裁罰之事實，是屬於過期之情事，原告並非在受被告檢舉之後才下架的。
(二)、被告係在本件產品下架後，才看到系爭廣告內容，原告已
依據雅虎所有作業內容下架，沒有任何陳列或販賣之行為，所以被告引用食品安全衛生管理法第45條第1項裁處是錯誤的。至於廣告內容只是暫存過渡時期，因非我自行架設的網站、無法控制，且距下架已經有一段時間差距了。同法第28條的立法目的在於不要一般人去聽信那些誇大的廣告，沒有人會去找這種無法販賣的東西來買，被告找過去的網頁、下架暫存的頁面，該廣告一般是看不到的。針對香港雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司(下稱雅虎公司)回函沒有意見，因為我已經下架，表示不再販售了；原告非專業拍賣公司，只知道下架而已，不知道其他廣告操作功能，一般來說販賣行為不可能在網頁上找到已經下架的產品，故不存在所謂的廣告行為；而同法第45條限於處罰到停止刊播為止，下架已經是停止刊播了，被告從下架產品中找尋過期的廣告，是於法不合的。
(三)、聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
(一)、按食品安全衛生管理法第28條規定：「（第1項）食品、
食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」。次按消費者保護法施行細則第23條規定：「…廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」。食品安全衛生管理法固未對該法第28條所稱之「廣告」為明文之定義，惟所謂「廣告」，本質上即為藉由某些工具將商品或服務的訊息散佈與不特定人知悉之行為；加以食品安全衛生管理法之立法目的乃為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，即與消費者保護法均含有保護國民生活安全及生活品質之意旨；則上述消費者保護法施行細則第23條關於廣告之定義，於為是否屬食品安全衛生管理法第28條所稱「廣告」之認定時，自得加以援用。所謂食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料，且食品亦應符合衛生安全及品質，以維護國民健康及保障消費者權益，按食品衛生管理法第1條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」，第3條規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。…」。系爭廣告之標的確屬食品無疑，原告既為食品廣告，應對相關食品安全衛生規範有主動加以了解並予以遵循之義務，自不得有違反食品安全衛生管理法第28條之行為。
(二)、按行政罰法第42條與行政程序法第102條及第105條第1項
之規定，被告應給予原告陳述意見之機會，或提出陳述書說明，案依網路平台公司所提供刊登者會員帳號，系爭廣告係原告於網站（網址：http://goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000，下載日期：103年11月18日），刊登「山竹果殼萃取100%山酮素產品」產品廣告，內容述及：「…現代臨床的效用：抗疲勞作用（萃取物）強於人參萃取物，而提高活動量25％，葉則更高；抗激應變能力：如高溫、寒冷或海上活動等，對中樞神經對應的能力有明顯提升及穩定作用；抗輻射：如X-光、輻射線、紫外線等易引起機體細胞病變之來源，有緩和作用；抗衰老：降低過氧化脂質，提高Na+、K+的ATPase之活性；對中樞神經系統明顯鎮靜作用，且能直接提高工作效率、反應力及運動中樞的穩定性；調節內分泌之功能紊亂；提高骨髓造血功能；有降壓、擴張血管作用；刺五加多糖有降血壓作用，為一種植物性干擾素誘導體，並能激活機體免疫系統…」等詞句，涉及誇張，並佐以產品品名、圖片、價格…等，且透過網路刊登傳播讓不特定的多數人知悉其宣傳內容，已屬廣告行為，原告稱：「本訴願發生之情事是在事實發生後，是屬於過期之情事，而不是在被衛生局檢舉之後才下架的情事。…」，惟原告僅將商品下架，並非將廣告內容移除，核與事證不符，顯非可採。
(三)、經查，本件原告於網站（網址：https://tw.bid.yahoo
.com/item/000000000000；_ylt=AqlcfKmrv5QG9FgEzLDWVjtyFbN8；_ylv=3，下載日期：104年3月16日)，刊登「60包免運-神奇的五加茶（來自花蓮吉安鄉的農會輔導特產三葉五加）純天然有機食品無咖啡因飲料」資訊，並為上揭內容為「…，對中樞神經對應的能力有明顯提升及穩定作用；…；抗衰老：…；對中樞神經系統明顯鎮靜作用，…；調節內分泌之功能紊亂；提高骨髓造血功能；有降壓、擴張血管作用；刺五加多糖有降血壓作用，…，並能激活機體免疫系統…」等語，而網路係一開放之電子平台媒體，透過網路購物網頁作為行銷手段，宣傳特定標的產品，足使不特定多數人知悉其宣傳內容，是原告所建置之上開資訊自屬食品廣告，且內容已涉及誇張及醫療效能。
(四)、原告固表示雖曾於雅虎拍賣網站刊登「60包免運-神奇的
五加茶」食品廣告，但數日後因內容不妥隨即下架，而雅虎只有請求下架程序，之後一、兩個月網頁就會消除，並謂被告係下載到已過期的網頁暫存畫面而主張原處分有違誤云云。惟查：
1、原處分認定原告違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，所憑之證據乃104年3月16日之系爭廣告，此有桃園市政府衛生局於該日下載所得之網頁內容在卷可佐；而廣告乃利用各種方法可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，系爭廣告既得經下載遭查獲，即顯示該廣告仍屬「可使不特定多數人知悉其宣傳內容」之狀態；申言之，104年3月16日之系爭網路頁面內容，依舊係廣告之性質，仍屬食品廣告，合先敘明。
2、至於原告主張於104年3月16日前已將商品下架乙節，經鈞院函詢香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司，該公司105年5月16日雅虎資訊（一Ｏ五）字第00963號函說明三雖稱「如賣家在直購型商品拍賣時間尚未結束時即不想繼續刊登，可以使用『下架』功能」，然觀諸同說明後段，該公司進一步補充謂「惟『下架』選項僅表示『不再繼續刊登』（網友無法購買），而非整個商品網頁刪除（無法瀏覽）」，觀諸該公司特於「不再繼續刊登」一詞之後以括號註記「網友無法購買」字樣，可知，該公司所說明之「下架」表示「不再繼續刊登」，其實質意義係"網友無法購買"；申言之，「下架」係指賣家不願再繼續販賣該商品而使網友無法購買之行為，故其性質乃"停止販賣行為"，並非"停止廣告行為"；準此，於本案尚不得因此解釋為原告下架「60包免運-神奇的五加茶」食品，即屬停止對該食品之廣告，更不因此而得出104年3月16日之系爭廣告已非原告所為之結論。
3、另被告亦就拍賣相關問題函詢該公司，經其105年6月3日雅虎資訊（一Ｏ五）字第00000-0號函回復，除仍同表示「下架」並非將整個商品網頁刪除（無法瀏覽）之意旨外，更進而表示「如會員欲將已下架商品網頁刪除（使他人無法瀏覽），可進一步將系爭商品從『我的拍賣』中刪除。拍賣商品一經從『我的拍賣』中刪除後，該商品網頁即刪除，買家或賣家均無法再於拍賣平台上搜尋或瀏覽該筆商品」，並且該函亦檢附該公司網站「如何刪除已下架商品」之服務說明。又該服務說明係列載於YAHOO網站上（https://tw.help.yahoo.com/kb/sln27833.html）之文章，其內容屬任何人均得瀏覽查知，尤以其標題「如何刪除已下架商品」清楚而明確，內容中更註記提醒「拍賣商品一經刪除後，該拍賣商品網頁將被刪除，買家或賣家皆無法再於拍賣平台上搜尋或瀏覽到該筆商品」之字樣，均足使瀏覽該文章者知悉瞭解『下架』與『刪除』核屬不同之概念，所產生之效果更彼此不同；準此，益證本案原告所稱已將「60包免運-神奇的五加茶」下架之行為，性質上僅屬原告不再繼續販賣該食品（即停止販賣之行為），惟因該食品之資訊仍處於「可使不特定多數人知悉其宣傳內容」之狀態，則原告為該食品廣告之行為依舊存在，易言之，原處分所認定之104年3月16日系爭廣告，其行為人仍屬原告，是原告自應就其違規食品廣告行為依法負責，而被告對原告所為之系爭食品廣告予以裁處，自亦依法有據。
(五)、末按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行
為非出於故意或過失者，不予處罰。」；所稱「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生不違背其本意；所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。又不論利用何種方法凡可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，雖均屬廣告，惟利用之傳播方法的不同，所產生的宣傳效果則彼此有異；而網路廣告，是一種以電子資訊系統為基礎，將傳統利用電視、廣播、報紙或雜誌等，對消費者進行溝通、說服與誘發產生購買行為的媒介，移轉到網路上，藉由網路來和消費者產生互動與聯繫，以達到將訊息傳遞給消費者的目的，相較於傳統的方式，網路廣告其傳播模式更具有互動性、傳播對象及地區更具有廣泛性、且因廣告內容可自行製作更具成本之節省性，整體言之，網路廣告較諸其他方式廣告，其能產生之宣傳成效更佳，對於廣告行為人所獲得之效益更為有利；然若網路廣告之內容有不法或不當之情形，則對於不特定多數人所造成的危害影響將更為不利。
1、查本案原告所為之系爭廣告，既是採行利用網路之方式為傳播，則原告享受前揭網路廣告特性之正面利益，自亦應就網路廣告特性所會產生之不利影響盡其注意義務加以防範，準此以觀，原告建置「60包免運-神奇的五加茶」之食品廣告，本即應注意不得有誇張或涉醫療效能的內容，且原告因係利用YAHOO網站為傳播，則若所欲宣傳之內容有誇張或醫療效能者，原告即應注意網路傳播之特性，確實刪除該內容（使他人無法搜尋或瀏覽），又前揭之YAHOO網站上有關「如何刪除已下架商品」之服務說明，屬任何人均得查知之資訊，原告亦當能由該說明而注意「下架」商品行為與「刪除」商品之不同（即若僅「下架」60包免運-神奇的五加茶食品，則買家或賣家仍可再於拍賣平台上搜尋或瀏覽到該筆食品資訊），且「刪除已下架商品」的操作亦非原告所無法控制，惟原告卻疏於上開注意義務，未依YAHOO網站之說明於該網站上執行「刪除」60包免運-神奇的五加茶食品，以致於104年3月16日仍得使不特定多數人瀏覽系爭廣告而知悉其宣傳之內容，則該日之系爭廣告，自屬原告所為，並有過失。
2、按行政罰法第8條規定，不得因不知法規而免除行政處罰責任。經查，系爭網站頁面所顯示之會員帳號資料，而由該網站頁面之交易平台所提供之拍賣會員登錄基本資料，登錄者即為原告，所登錄之個人資料(命名、住址、出生年月日、認證電話)亦與原告相符，是可證原告為系爭資訊傳播之行為人，原告對此亦不爭執，是以原告乃確屬系爭食品廣告的行為人；而食品廣告是否符合法規範之要求，自應以廣告行為作觀察，與商品是否確有下架無涉，行為人自應負其應負之法律責任，亦不因所謂產品主動下架而可免責。原告歷次主張均稱其商品已經下架，並非說其已經移除或刪除廣告內容，故廣告內容還是存在，此部分應由原告負舉證責任，證明其其已盡到廣告移除的義務，是沒有過失的。
(六)、食品廣告因與國民健康有密切關係，基於公共利益之維護
，故應受較嚴格之規範，旨在避免民眾誤信誇大、不實、易生誤解或宣稱醫療效能之標示、宣傳或廣告，而按食品安全衛生管理法第28條第1項規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」，依同法第45條第1項規定，違反第28條第1項規定者，應處4萬元以上400萬元以下罰鍰，食品廣告有無涉及誇張，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現綜合研判，由原告所為系爭廣告之文字敘述整體觀之，業將系爭食品當作要藥品般的功效擴大宣傳，而有誇張情事。次按食品安全衛生管理法第28條第2項規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」，另該法之中央主管機關前行政院衛生署101年9月28日署授食字第0000000000號令發布之食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準:「（一）使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：…2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分…3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：…降血壓。…3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：…（二）使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：…排毒素。分解有害物質…2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：…增加血管彈性。…3.涉及改變身體外觀者：…延遲衰老。防止老化。…」。經查，系爭廣告明確述及「…增強免疫力、改善體內發炎狀態、降低高血糖值現象、有奇蹟式的發現」，凡此，均亦已述及疾病或特定生理情形（有降血壓作用）及述及生理功能者（抗輻射）、中藥材效能而涉及五官臟器者（擴張血管作用）、涉及改變身體外觀者（抗衰老）之描述；準此，原告實已同時另涉對於系爭食品為醫療效能之廣告，本應依行政罰第24條第1項之規定以食品安全衛生管理法第28條第2項規定之違反論處，被告原處分則僅以原告違反同法條第1項涉及誇張對原告裁處罰鍰4萬元，固有違誤，惟基於不利益變更禁止原則，仍請駁回本案原告之訴。
(七)、綜上所述，本案原處分認事用法並無違誤，原告之訴為無
理由。並聲明：1、原告之訴駁回；2、訴訟費用由原告負擔。
四、經查，上開事實概要欄所載之事實，有桃園市政府衛生局函文、通聯記錄查詢系統、監錄食品廣告紀錄表、被告函文、奇摩拍賣網頁系爭廣告內容、調查紀錄表、原處分行政裁處書、訴願決定書、送達證書可稽，自堪信為真實。本件兩造之爭點為：被告於104年3月16日查獲原告已下架前所刊登之系爭廣告內容，是否仍構成行為時食品衛生管理法第28條第1項所規定之違規事實，原處分是否適法有據。
五、本院之判斷：
(一)、按行為時食品安全衛生管理法第28條規定：「食品、食品
添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。中央主管機關對於特殊營養食品、易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者長期食用之食品，得限制其促銷或廣告；其食品之項目、促銷或廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」、第45條第1項規定：「違反第28條第1項…，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰。」；而食品衛生管理法第28條第1項規定明定對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，旨在考量食品、食品添加物或施用於食品之洗潔劑直接影響國民身體健康，為確保食品及其添加物或洗潔劑廣告之真實，維護國民健康等重大公共利益。本件原告於前揭網站（網址：https://tw.bid.yahoo.com/item/000000000000；_ylt=AqlcfKmrv5QG9FgEzLDWVjtyFbN8；_ylv=3，下載日期：104年3月16日)，刊登「60包免運-神奇的五加茶（來自花蓮吉安鄉的農會輔導特產三葉五加）純天然有機食品無咖啡因飲料」（錄案案件編號：104W1940）產品廣告內容述及「…，對中樞神經對應的能力有明顯提升及穩定作用…」等系爭廣告內容之文句，係關於品名、賣家資訊、產品描述及網址等標示，顯為販售產品而為宣傳，進而達到招徠消費者購買目的，自屬宣傳廣告行為。
(二)、又按食品衛生管理法主管機關即衛生福利部為維護國人健
康，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理法，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」，認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：1、涉及醫療效能之詞句，2、涉及誇張或易生誤解之詞句，3、未涉及誇張、易生誤解或醫療效能之詞句。此認定基準明列「(一)使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1、宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止提早更年期。2、宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。3、宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。4、涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎（化氣）。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心（火）。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血。化瘀。5、引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：『本草備要』記載：冬蟲夏草可止血化痰。『本草綱目』記載：黑豆可止痛、散五臟結積內寒。(二)使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1、涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。2、未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。3、涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。4、引用本部部授食字號或相當意義詞句者：例句：衛署食字第◎◎◎號。署授衛食字第◎◎◎◎號許可。FDA◎字第◎◎◎號。衛署食字第◎◎◎◎00號。…。」；此項認定基準係衛生福利部本於中央衛生主管機關職權，依行為時食品衛生管理法第28條第3項規定授權訂定，屬於執行食品衛生管理法第28條規定技術性、細節性之規定，俾利所屬公務員行使職權遵循，被告於辦理相關事件自得援用。本件：
1、原告於上開網址網路上刊登系爭廣告內容等文句，依該廣告整體所傳達消費者之訊息，包括「…，對中樞神經對應的能力有明顯提升及穩定作用；…；抗衰老：…；對中樞神經系統明顯鎮靜作用，…；調節內分泌之功能紊亂；提高骨髓造血功能；有降壓、擴張血管作用；刺五加多糖有降血壓作用，…，並能激活機體免疫系統…」等涉及醫療效能及多項涉及生理功能、五官臟器及改變身體外觀等誇張、易誤導可達特定生理功能或效果之情事，自有誇大或易使消費者誤解食用該產品具有上述功效之情形，則被告依上開認定表認定原告所刊登之系爭廣告，涉及誇張、易生誤解，審認原告有違反行為時食品衛生管理法第28條第1項之情事，即屬有據。
2、依雅虎公司105年5月16日雅虎資訊(一Ｏ五)字第00963號函稱：「如賣家在直購型商品拍賣時間尚未結束時即不想再繼續刊登，可以使用『下架』功能」，惟『下架』選項僅表示『不再繼續刊登』（網友無法購買），而非整個商品網頁刪除（無法瀏覽）…四、…賣家的『我的拍賣』中『已下架』商品資料保留180日，系統會不定期刪除超過180日以下的已下架商品資料，詳細說明如附件二。…」，及附件二拍賣電腦版說明文章「如果您的直購型商品不再繼續刊登，可以使用『下架』。…下架後並不影響原已購買的買家…若執行商品下架後，買家將無法把購物車內尚未進行結帳的商品成立訂單。…」等語，足見原告下架系爭商品廣告內容後，無法再與買家成立買賣，即不再繼續刊登出賣系爭商品之廣告，但因系爭商品廣告內容網頁未經刪除，消費者仍可瀏覽系爭商品廣告內容之宣傳，應認仍屬該系爭食品之宣傳有誇張或易生誤解之情形，是原告主張被告係在本件產品下架後，才看到系爭廣告內容，被告找過去的網頁、下架暫存的頁面，該廣告一般是看不到的，原告已依據雅虎所有作業內容下架，沒有任何陳列或販賣之行為，被告裁罰屬於過期的事實，是錯誤的等詞，並非有據。
(三)、再按「違反行政法上義務之行為，非出於故意或過失者，
不予處罰。」，行政罰法第7條第1項定有明文；同法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」，此項規定在於裁處罰鍰時應審酌之因素，以求處罰允當。查：
1、原告提出雅虎公司105年6月3日雅虎資訊（一Ｏ五）字第00000-0號函文，其上記載：「3.如會員欲將已下架商品網頁刪除(使他人無法瀏覽)，可進一步將系爭商品從『我的拍賣』中刪除。拍賣商品一經從『我的拍賣』中刪除後，該商品網頁即刪除，買家或賣家均無法再於拍賣平台上搜尋或瀏覽該筆商品。」等語，並有附件之如何刪除已下架商品之說明，足知原告對其已下架之系爭商品廣告內容係可執行刪除網頁，使不特定多數人無從知悉該項系爭商品之宣傳內容；是原告主張廣告內容只是暫存過渡時期，因非我自行架設的網站、無法控制，其已按照拍賣網站程序下架該商品，卻因暫存頁面尚存在而不知情等詞，並非可採；而原告不知刪除網頁之系爭商品廣告內容，難謂無過失。
2、本件被告關於原告違反食品安全衛生管理法第28條第1項之違規行為，應於法定裁罰範圍內為適切之裁罰；而被告就原告應受責難程度及所生影響等因素衡平考量，基於維護公共利益之重要性，以原處分處原告最低額度罰鍰4萬元，業已考量行政罰法第18條規定，並無裁量濫用情形，亦無違比例原則，且於法定裁量範圍，為適法之裁罰。故綜據上述，原告所訴委無足採，被告以原告違反行為時食品衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，處原告最低額度罰鍰4萬元，徵諸前揭規定，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
(四)、綜上所述，原告所訴委無足採，被告以原告違反行為時食
品衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，處原告最低額度罰鍰4萬元，徵諸前揭規定，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
行政訴訟庭 法 官 楊曉惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
書記官